20001233300020150007701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1 Tema: Pensión gracia. Tipo de vinculación. Interinidad. Contratos de trabajo y prestación de servicios. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora Carmen María Ojeda Felizzola, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante UGPP. 2 Folios 182 a 196. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.1.

Pretensiones Declarar la nulidad de las Resoluciones PAP 019794 del 20 de octubre de 2010 y RDP 026604 del 12 de junio de 2013, proferidas por la UGPP, a través de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la accionante; y de las Resoluciones RDP 031461 del 12 de julio de 2013 y RDP 036802 del 12 de agosto de 2013 por medio de las cuales se resolvieron negativamente los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la Resolución RDP 026604 del 12 de junio de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia, en cuantía del 75% del IBL con la inclusión de todos los factores salariales, efectiva a partir del 3 de mayo de 2009, fecha en la que alcanzó el estatus pensional; (ii) hacer los ajustes de valor conforme al IPC de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del CPACA;

(iii) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem o, de lo contrario, sufragar intereses moratorios de que trata el numeral 4 del artículo 187 del mismo ordenamiento; y (iv) pagar las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos a). La señora Carmen María Ojeda Felizzola nació el 3 de mayo de 1959. b). La accionante prestó sus servicios como docente desde el 25 de julio de 1978 hasta el 1 de agosto de 2013 de manera interrumpida. en adelante, CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 c) El 12 de mayo de 2009 la demandante presentó una solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la entidad demandada. d) La UGPP mediante la Resolución PAP 019794 del 20 de octubre de 2010 negó la pensión gracia, toda vez que en su criterio los tiempos laborados fueron prestados con nombramiento del orden nacional. e) El 21 de marzo de 2013 la accionante presentó una nueva solicitud que fue resuelta de forma negativa mediante la Resolución RDP 026604 del 12 de junio de 2013, RDP 031461 del 12 de julio de 2013 y RDP 036802 del 12 de agosto de 2013, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, con los mismos argumentos, es decir, que no era posible acceder a la solicitud en tanto que la vinculación a la docencia fue de carácter nacional. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Al desarrollar el concepto de violación, indicó que la UGPP incurrió en una infracción directa de la norma superior por falta de aplicación ya que tiene derecho a la pensión gracia al haber acreditado más de 20 años de servicios como docente del orden territorial y contar con 50 años de edad, vinculada antes del 31 de diciembre de 1980 y haberse desempeñado con honradez, consagración, idoneidad y buena conducta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que a la actora no le asiste derecho a percibir la pensión gracia al 4 Folios 257 a 263. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 haber estado vinculada como docente nacional.

Propuso como excepciones (i) falta de requisitos pensionales o inexistencia de obligación; y (ii) prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 25 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, oportunidad en la que determinó (i) que no existía ninguna irregularidad que generara la nulidad del trámite; (ii) las excepciones formuladas por la accionada se resolverían en la sentencia, y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: « […] este litigio se contrae a establecer si la señora CARMEN MARÍA OJEDA FELIZZOLA, tiene derecho a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP-, le reconozca y pague la pensión gracia a partir del día en que cumplió el status, en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del derecho, intereses moratorios y los reajustes a que haya lugar, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, lo que conllevaría a la declaratoria de la nulidad de las Resoluciones N° PAP 019794 del 20 de Octubre de 2010, N° RDP 026604 del 12 de Junio de 2013, N° RDP 031461 del 12 de Julio de 2013 y la N° RDP 036802 del 12 de Agosto de 2013 a través de las cuales se negó su reconocimiento, con la consecuente orden de pago.

En caso de accederse a las pretensiones de la demanda igualmente debe determinarse si es procedente declar ar la prosperidad de la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, respecto de las mesadas reclamadas tardíamente.» ( sic)

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 11 de febrero 5 Folios 284 a 294. CD a folio 295. 6 Folios 342 a 362. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, así: «PRIMERO: Declárese no probada la excepción de "falta de requisitos pensionales propuesta por la entidad demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por razones expuestas en la parte motiva de esta Providencia SEGUNDO: Declárese probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en los términos expuestos en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. PAP019794 de 20 de octubre de 2010, RDP 026604 de 12 de junio de 2013, RDP 031461 de 12 de julio de 2013 y DP 036802 de 12 de agosto de 2013, proferidos por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EN LIQUIDACIÓN (hoy UGPP) y por la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, actos a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la "pensión mensual vitalicia de jubilación gracia a favor de la señora CARMEN MARÍA OJEDA FELIZZOLA, en virtud de las motivaciones de esta sentencia.

CUARTO: En consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia a la señora CARMEN MARÍA OJEDA FELIZZOLA, con inclusión de todos los factores salariales que acreditó durante el año inmediatamente anterior al de la causación del derecho, esto es, a partir del 4 de mayo de 2009, aplicando la correspondiente prescripción trienal; así mismo se deberá descontar el valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello.

QUINTO: ORDENAR la indexación de las sumas debidas de conformidad con la siguiente fórmula: […] Esta condena tendrá efectividad a partir del 21 de marzo de 2010, por efectos de la aplicación de la prescripción trienal a la que se hizo mención en la parte considerativa de este proveído.

SEXTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 PARAFISCALES DE LA PESTONCIONASOCIAL.

En firme la presente providencia, por la secretaria de la Corporación, realícese la liquidación correspondiente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA Y 305 del CGP. […] » Para el efecto, indicó que, de los actos de posesión, así como de las certificaciones expedidas por la Unidad de Recursos Humanos del municipio de Aguachica, no existe duda de los tiempos de servicios intermitentes comprendidos entre el 25 de junio de 1978 al 30 de noviembre de 1983, con los que se acredita la vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980 como docente territorial o nacionalizado y los cuales deben tenerse en cuenta.

De igual forma, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios docentes suscritos entre la demandante y el municipio de Aguachica, se encuentra acreditado también el tiempo laborado en esa modalidad de manera intermitente entre el 15 de mayo de 1986 al 31 de octubre de 1989 lo que deben ser tenidos en cuenta como de carácter territorial al haber sido suscritos directamente con el municipio.

En cuanto al periodo comprendido entre el 30 de mayo de 1990 al 1 de enero de 2015, señaló que del acto de nombramiento y las normas citadas en el mismo, es dable concluir que se trata de un cargo como docente nacionalizado a ser desempeñado en establecimiento educativo del mismo orden, por lo que dichos tiempos deben ser tenidos en cuenta.

Por lo anterior, indicó que se acreditaron en tiempos de servicio un total de 28 años, 11 meses y 27 días. En cuanto a los restantes requisitos, cumplió 50 años el 3 de mayo de 2009 y no ha sido objeto de sanciones disciplinarias y no recibe otra recompensa de orden nacional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Por lo anterior, concluyó que es procedente acceder a la declaratoria de nulidad de los actos demandados y ordenar el pago de la pensión gracia a partir del 4 de mayo de 2009, efectiva desde el 21 de marzo de 2010 por efecto de la prescripción de las mesadas no reclamadas oportunamente.

Condenó en costas a la UGPP por haber sido vencida según lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 La UGPP solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Para ello, sostuvo que, con base en la certificación laboral aportada, registra haber laborado como docente de carácter nacional en el municipio de Aguachica, Cesar y que, aunque hubiese sido nombrada por un ente territorial, la vinculación fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1990, por lo que dichos tiempos no pueden computarse.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La parte demandante 8 solicitó confirmar la sentencia recurrida por encontrarse de acuerdo con los argumentos expuestos por el tribunal. 6.2 La entidad demandada9 reiteró lo expuesto en el escrito de apelación. El Ministerio Público guardó silencio según el informe secretarial 7 Folios 367 y 368. 8 Folios 429 y 430. 9 Folios 431 a 434.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 obrante a folio 435 del expediente. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.2 Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿La señora Carmen María Ojeda Felizzola, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación? Para resolver el asunto, se desarrollará el siguiente orden 10«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 metodológico: (i) la pensión gracia; y (ii) el análisis del caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1 La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la misma, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989 precisa que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública. De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Luego, se expidió la Ley 91 de 1989 en cuyo artículo 1, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «ARTÍCULO 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto]. El numeral 2 del artículo 15 de dicha ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer lo siguiente: «[…] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199711 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […].» Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018 12 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante, su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los 11Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 12 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805- 2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministeri o de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 2022 13 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión grac ia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. Así las cosas y según las preceptivas antes expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar que él o la docente laboró 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.4.

Caso concreto En atención a las anteriores precisiones, la Sala procederá a examinar las pruebas obrantes en el expediente a fin de verificar si 13 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018- 2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por cumplir con los requisitos legales, concretamente frente a los tiempos de servicios acreditados. 2.4.1 Actuación administrativa i) El 12 de mayo de 2009 la demandante presentó una solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la entidad demandada, la cual fue resuelta mediante la Resolución PAP 019794 del 20 de octubre de 2010 14, que negó la pensión gracia, toda vez que, conforme a los tiempos aportados, coligió que fueron prestados con nombramiento del orden nacional. ii) Posteriormente, la accionante presentó una nueva solicitud el 21 de marzo de 2013, que fue resuelta de forma negativa mediante la Resolución RDP 026604 del 12 de junio de 2013 15 por la demandada, al considerar que, conforme a los tiempos de servicio aportados, estos fueron prestados con nombramientos del orden nacional. iii) La accionante recurrió la anterior decisión. La UGPP por medio de la Resolución RDP 031461 del 12 de julio de 2013 16 resolvió de forma negativa el recurso de reposición y argumentó que, si bien «la solicitante fue nombrada y posesionada con tiempos laborados antes del 80, los cuales solamente suman 1.450 días correspondientes a 4 años y 10 meses válidos para el reconocimiento pensional del docente.

Los demás tiempos certificados como laborados, es decir, los certificados a partir del año 1990 no resultan válidos para obtener el reconocimiento pretendido, en razón a que contaba con vinculación NACIONAL.» 14 Folios 6 a 8. 15 Folios 9 a 11 Vto. 16 Folios 12 a 13. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 iv) La UGPP, por medio de la Resolución RDP 036802 del 12 de agosto de 2013 17, resolvió el recurso de apelación negándolo con los mismos argumentos, al no haber allegado la recurrente documentos que permitan variar la decisión. 2.4.2 Hechos probados y análisis del caso concreto 2.4.2.1 La accionante nació el 3 de mayo de 195918, por lo que el mismo día y mes del 2009, cumplió los 50 años de edad. 2.4.2.2 Respecto de los tiempos de servicio, se encuentra acreditado lo siguiente: a) Periodos comprendidos entre el 25 de junio de 1978 al 30 de noviembre de 1983: i) La jefe de la Unidad de Recursos Humanos y Físicos de la Alcaldía Municipal de Aguachica19, en certificado 192 R-H, expedido el 5 de mayo de 2009, indicó: «Que revisados los archivos de actas de posesión y contratos existentes en esta dependencia se constató que la Señora CARMEN MARlA OJEDA FELIZZOLA, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 49.650.914 expedida en Aguachica, laboro (sic) como maestra municipal los siguientes periodos: Mediante Acta de Posesión • Desde el 25 de Julio hasta el 30 de Noviembre de 1978. • Desde el 05 de febrero hasta el 30 de Noviembre de 1979. • Desde el 13 de Febrero hasta el 30 Noviembre de 1980. • Desde el 11 de Junio hasta el 30 de Noviembre de 1981. • Desde el 01 de Marzo hasta el 30 de Noviembre de 1982. • Desde el 01 de Febrero hasta el 30 de Noviembre de 1983. 17 Folios 15 a 17 Vto. 18 Así consta en la fotocopia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento allegados en el expediente administrativo digital obrante a folio 254. 19 Allegada en el expediente administrativo digital obrante a folio 254.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Mediante contrato • Desde el 15 de Mayo hasta el 30 de Noviembre de 1.986 • Desde el 01 de Marzo hasta el 31 de Agosto de 1989. • Desde el 01 de Septiembre hasta el 31 de Octubre de 1989.» (sic) ii) Por solicitud elevada por parte de esta Sala, fue allegado certificado expedido por la Alcaldía Municipal de Aguachica, emitido el 11 de mayo de 2018 20 en el que se señala: «Que revisados minuciosamente las actas de posesión y actos administrativos existentes en esta Dependencia se pudo constatar que la señora CARMEN MARIA OJEDA FELIZZOLA, Identificada con la cedula de ciudadanía No. 49.650.914, expedida en Aguachica-Cesar laboro (sic) para este Municipio (sic) desempeñando el cargo de Docente Municipal y sus nombramientos fueron MEDIANTE VINCULACION Legal y Reglamentaria (sic) realizados por los Alcaldes Municipales (sic) de esa época en su condición de representante legal del ente territorial del Municipio (sic) de Aguachica, en los siguientes periodos: • Desde el 25 de Julio hasta el 30 de Noviembre de 1978. • Desde el 05 de febrero hasta el 30 de Noviembre de 1979. • Desde el 04 de febrero hasta el 30 de Noviembre de 1980. • Desde el 11 de Junio hasta el 30 de Noviembre de 1981. • Desde el 01 de Marzo hasta el 30 de Noviembre de 1982.

Desde el 01 de febrero hasta el 30 de Noviembre de 1983.» (sic) iii) La Secretaría de Educación del departamento del Cesar, mediante Oficio CSD-ex313 del 15 de mayo de 2018 informó: «[…] este despacho se permite adicionar información allegada por el Municipio (sic) de Aguachica en virtud del proceso de la señora CARMEN MARIA OJEDA FELIZZOLA-C.C.49.650.914, documentación que confirma los tiempos de servicios prestados por la mencionada, así mismo se esclarece el tipo de vinc ulación como DOCENTE MUNICIPAL, para los tiempos anteriores a los laborados directamente con este ente territorial, los cuales se habían certificado en oficio anterior remitido por esta entidad; los 20 Folios 466 y ss.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 documentos que se envían se relacionan de la siguiente ma nera: • Certificado de Tiempos de servicios emitido por la ALCALDIA MUNICIPAL DE AGUACHICA, (01 folio) • Copia autentica del Acta de Posesión del 25 de Julio de 1978, (01 folio) • Copia autentica del Acta de Posesión del 14 de Marzo de 1979, (01 folio) • Copia autentica del Acta de Posesión del 13 de Febrero de 1980, (01 folio) • Copia autentica del Acta de Posesión del 11 de Junio de 1981, (01 folio) • Copia autentica del Acta de Posesión del 01 de marzo de 1982, (01 folio) • Copia autentica del Acta de Posesión del 21 de febrero de 1983, (01 folio)» Las actas de posesión relacionadas fueron aportadas y obran en el expediente a folios 309 a 317.

Si bien en el presente asunto no se allegaron los actos de nombramiento, lo cierto es que sí se aportaron copias de las actas de las cuales se extrae de manera clara que la docente Carmen María Ojeda Felizzola fue posesionada por el alcalde municipal de Aguachica, como maestra en la Escuelas El Libertador, Escuela Municipal Las Américas, Escuela El Faro y en la Escuela El Cesarito, en el periodo comprendido entre el 25 de junio de 1978 y el 30 de noviembre de 1983.

En ese sentido dichos documentos públicos logran esclarecer los términos en que se desempeñó, máxime cuando el respectivo municipio certificó que los mismos daban cuenta de su vinculación como docente municipal y que sus nombramientos fueron «mediante vinculación legal y reglamentaria realizados por los alcaldes municipales de esa época en su condición de representante legal del ente territorial del Municipio (sic) de Aguachica.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Vale advertir que sobre este periodo no existió discusión en sede administrativa ni en sede judicial y los documentos no fueron tachados, por lo que a esta Sala no le queda duda de que la señora Ojeda Felizzola prestó sus servicios como docente de carácter territorial municipal, por lo que dichos tiempos deben ser tenidos en cuenta y con los mismos queda acreditada la vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980. b) De los periodos comprendidos entre el 15 de mayo y el 30 de noviembre de 1986 y del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1989.

Según la certificación emitida por la jefe de la Unidad de Recursos Humanos y Físicos de la Alcaldía Municipal de Aguachica 21, en certificado 192 R-H, expedido el 5 de mayo de 2009, relacionado en el literal anterior, consta que la accionante prestó sus servicios también mediante contratos de prestación de servicios, así: «[…] Mediante contrato • Desde el 15 de Mayo hasta el 30 de Noviembre de 1.986 • Desde el 01 de Marzo hasta el 31 de Agosto de 1989. • Desde el 01 de Septiembre hasta el 31 de Octubre de 1989.» (sic) Fueron allegados al proceso los siguientes contratos: a) Contrato de trabajo a término definido (hasta el 30 de noviembre de 1986) del 15 de mayo de 198622 entre la demandante y el municipio de Aguachica (suscrito por el alcalde municipal), en el que se establece que la accionante «[…] se obliga a poner al servicio del Municipio (sic) de Aguachica en la Escuela LA CAMPANA toda su capacidad 21 Allegada en el expediente administrativo digital obrante a folio 254. 22 Folios 40.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 normal como educador y en forma exclusiva para el desempeño de sus funciones propias del oficio y labores anexas o complementarias, además de ser coordinador de la CAMPAÑA CAMINA, de conformidad con las ordenes (sic) o instrucciones que se le impartan por conducto del contratante, para el caso, el ALCALDE, quien será considerado como su jefe inmediato.[…] » b) Contrato de prestación de servicios del 22 de febrero de 198923 suscrito por el alcalde de Aguachica como representante legal del municipio y la accionante para prestar servicios educativos con un término de duración de seis (6) meses (31 de agosto de 1989) iniciando el 1 de marzo de 1989, el cual fue prorrogado posteriormente hasta el 30 de noviembre de 198924.

La Sala precisa que a efectos de la pensión gracia, lo que se debe acreditar a través de los contratos es el objeto de los mismos, es decir, que efectivamente se haya vinculado a la accionante para prestar el servicio docente, por cuanto la Ley 114 de 1913 lo que está permitiendo es la retribución a quien haya ejercido la labor de maestro, por lo tanto, los servicios prestados por los educadores vinculados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, para efectos de la pensión que se reclama, deben ser tenidos en cuenta para el cómputo del reconocimiento de dicha prestación, toda vez que durante el lapso laborado mediante d icha modalidad, se entienden configurados los elementos de la relación laboral que son inherentes a la actividad realizada por los maestros. 23 Folios 41 y 42. 24 Folio 43.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación 25 ha sido clara en señalar que el tiempo de servicio prestado por los docentes mediante órdenes o contratos de prestación de servicios, sí resulta computable para efectos de acreditar los 20 años de ejercicio de la docencia en el nivel territorial o nacionalizado requeridos para ser beneficiario del derecho pensional reclamado.

Así, por ejemplo, en reciente providencia se sostuvo: «[…] En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, habida cuenta de que la labor dese mpeñada a través de contratos u órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen s imilares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]» 26, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]» 27.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamen tario y, 25 Ver entre otras sentencias del: 15 de julio de 2010.

Rad. 25000 23 25 000 2007 91356 01 (1465-09); 10 de marzo de 2016, radicado 52001-23-33-000- 2013-00145-01 (2604-14); del 19 de febrero de 2018, Rad: 25000234200020150003201 (2300–2017); 11 de marzo de 2001, radicado 52001-23-33-000-2016- 00499-01(2298-19); 19 de julio de 2018, radicado 17001-23-33-000-2013-00457-01 (3598-14). 26 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 27 Ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propie dad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia..[…]» 28 En conclusión, para efectos de la pensión gracia y en aras de acreditar los 20 años de ejercicio de la docencia requeridos por la Ley 114 de 1913, deben tenerse en cuenta los servicios prestados por los docentes vinculados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, en razón a que ejercen las mismas funciones que los vinculados en propiedad mediante un acto legal y reglamentario.

En este punto, lo relevante es que el docente, al reclamar el derecho, haya prestado esos servicios en un establecimiento del nivel territorial o nacionalizado, situación que fue acreditada mediante los contratos allegados y la certificación relacionada, por lo que dichos tiempos deben incluirse en el cálculo para acceder a la pensión gracia. En esos términos, no cabe duda para esta Sala que dichas vinculaciones, mediante contrato de trabajo a término indefinido, que dicho sea de paso, de acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2277 de 1979 se señala que el cargo de coordinador es un cargo directivo de la educación oficial que tiene carácter docente, así como el de prestación de servicios, resultan computables para acceder a la pensión gracia, pues dan cuenta de que la demandante fue vinculada al servicio del municipio de Aguachica, como docente en los periodos referidos, labor que como se dijo, resulta ser efectiva para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues las leyes que regulan la materia la concibieron como una compensación o retribución a favor de los maestros que 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 30 de septiembre de 2021, radicación: 70001-23-33-000-2016-00191-01(0728-18).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 laboraran en el nivel territorial sin exigir una calidad de vinculación específica 29. c) Del periodo comprendido entre el 30 de mayo de 1990 hasta la 1 de enero de 2015, nombrada mediante el Decreto 201 del 18 de mayo de 1990 30. «Decreto No. 201 de 1990 (18 MAYO 1990) POR MEDIO DEL CUAL SE NOMBRA EN PROPIEDAD A UN DOCENTE DE PRIMARIA EN LA ESCUELA Y/O CONCENTRACION ESCOLAR NACIONALIZADA: CONCENTRACION JORGE ELIECER GAITAN EL ALCALDE MUNICIPAL DE AGUACHICA EN EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES CONFERIDAS POR EL ARTÍCULO 9° DE LA LEY 29 DE 1989, Y DE CONFORMIDAD CON LOS DECRETOS NACIONALES 2277 DE 1979 Y 1706 DE 1989 C O N S I D E R A N D O A) Que ha solicitud de esta Alcaldía, el Jefe de la Oficina Seccional de Escalafón, certificó en Oficio No.___del 11 de MAYO de 199_, el Señor(a) CARMEN OJEDA FELIZZOLA, reúne los requisitos para desempeñar el cargo, que contra él (ella) no cursa proceso disciplinario y que no está pendiente de sanción disciplinaria alguna.

B.) Que el Delegado (sic) permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el F.E.R., del Dpto del Cesar, con Oficio No. 012 del 10 de Abril de 1990 certificó: a.) Que existe disponibilidad presupuestal, para la Nacionalización de la Educación atravez (sic) del F.E.R. en este cargo. b.) Igualmente certificó que el docente CARMEN OJEDA FELIZZOLA está dentro de las prioridades establecidas en este municipio y dá (sic) cumplimiento al Decreto 1706 del 1 de Agosto de 1989, Artículo 10 y 17.

C.) Que el docente CARMEN OJEDA FELIZZOLA hará parte de las 110 plazas Docentes asumidas por la Nación en el municipio 29 En igual sentido pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección Segunda Subsección A del 27 de junio de 2018, radicado interno 3597-2015, y más recientemente en sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado interno 4868-2015.

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Folios 45 y 46. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 de Aguachica de conformidad con la Ley 12 de 1989 para que labore como Docente de primaria en la Escuela y/o Concentración Escolar Nacionalizado CONCENTRACIÓN JORGE ELIÉCER GAITÁN que funciona en este Municipio y se encuentra vacante.

D) Que para este cargo ( ) (sic) existe listado de elegibles. E.) Que se encuentran reunidos los requisitos legales para efectuar el nombramiento del mencionado Educador. D E C R E T A ARTÍCULO PRIMERO: Nómbrese en propiedad a CARMEN OJEDA FELIZZOLA con cédula de ciudadanía No. 49.650.914 expedida en AGUACHICA Especialidad NORMALISTA Grado 1.

En el Escalafón para [que] desempeñara el cargo de DOCENTE DE PRIMARIA, en la Escuela y/o Concentración Escolar Nacionalizada: CONCENTRACIÓN JORGE ELIECER GAITÁN que funciona en este Municipio.

ARTÍCULO SEGUNDO: la persona nombrada, tomará posesión del empleo en este Despacho acreditando previamente los requisitos legales, afiliándose al ISS del Departamento del CESAR y adjuntó certificaciones expedidas por el Delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el F.E.R. del Cesar, en que conste que no tiene vinculación con los programas que cancela el Fondo Educativo Regional; por el Tesorero del Dpto, donde se indique que tampoco tiene vinculación con esa Entidad; y por el Tesorero de este Municipio (sic) en el mismo sentido; y adjunta dos (2) declaraciones de extrajuicio donde certifica su nó (sic) vinculación laboral con Entidad estatal y su real conocimiento.

PARAGRAFO: Novedad fiscal con fecha de posesión e iniciación de labores. ANICULO TERCERO: Para los fines legales pertinentes envíese dos copias del presente al Delegado (sic) permanente del Ministerio de Educación ante el F.E.R, junto con dos (2) copias autenticadas de la cédula de ciudadanía y Constancia de Escalafón.

ARTICULO CUARTO: Ordénese la apertura de una carpeta que contenga los documentos y Hoja de vida del Educador, con lo Tarjeta de Servicios.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE El Alcalde Municipal La Secretaria» ( sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 - Según el Acta 088 del 30 de mayo de 199031, la demandante tomó posesión del cargo de «Docente primaria en la Concentración Jorge Eliecer Gaitán», ante el alcalde municipal de Aguachica, el secretario y el jefe de educación municipal. - De acuerdo con la Certificación emanada de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento del Cesar, emitida el 15 de enero de 2013, la accionante presta sus servicios en el ramo de la educación, nombrada por Resolución 201 del 18 de mayo de 1990, posesionada el 30 de mayo de 1990. «Que el tiempo laborado fue en educación primaria y su nombramiento de carácter nacional.» Que el tiempo de servicios prestado al departamento del Cesar es de 22 años, 7 meses y 16 días. - Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del FOMAG emitido por la Secretaría de Educación Departamental del 1 de agosto de 2013 32, se señala: Lo anterior permite evidenciar que la accionante fue nombrada mediante el Decreto 201 del 18 de mayo de 1990.

La autoridad que 31 Folio 47. 32 Folio 52. Nacional X Departamental Municipal Distrital TIPO DE VINCULACIÓN Nacionalizado SITUACIÓN LABORAL Situación Administrativa NOMBRAMIENTO dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Plantel Educativo Municipio AGUACHICA Calidad docente 1 201 8342 18 5 90 30 5 90 30 5 90 1 8 13 NOVEDADES Tipo y Nro. de A.A. FECHA A.A. FECHA POSESIÓN DESDE HASTA TOTAL DÍAS (360 X AÑO) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 nominó a la demandante como docente fue el alcalde municipal de Aguachica en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 y de conformidad con los Decretos 2277 de 1979 y 1706 de 1989.

En cuanto al artículo 9 de la Ley 29 de 1989 se tiene: «Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. […] Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon.

Parágrafo 2º.- La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado. Ver artículo 6 Ley 60 de 1993 Ley 91 de 1989 y artículo 176 Ley 115 de 1994.

Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan.

El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente. Ver artículo 106 Ley 115 de 1994. […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Sobre el particular, se precisa que el nombramiento en uso de las facultades otorgadas en el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, no significa per se que la vinculación sea nacional, puesto que en virtud de esa disposición normativa se asignaron a los alcaldes municipales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacional o nacionalizados.

Por su parte, el Decreto 1706 de 1989, reglamentó los artículos 7, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989, con la intención de desarrollar un régimen que se adecuara a la administración de la prestación del servicio educativo, mientras que el Decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso y demás situaciones administrativas sobre el ejercicio de la profesión docente.

Debe resaltarse que en el acto de nombramiento se indicó que el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el F.E.R. del departamento del Cesar, certificó que existe disponibilidad presupuestal, situación que, de acuerdo con la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 se señaló que «no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así́, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal [ ]».

En el caso concreto, resulta indispensable resaltar que el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el F.E.R. del departamento del Cesar, quien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6o. de la Ley 29 de 1989 era el encargado de administrar los recursos, certificó que existía disponibilidad presupuestal para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 la nacionalización de la educación en ese cargo.

Es decir que de manera explícita se determinó que se trataba de una plaza nacionalizada. Ahora bien, en el mencionado acto de nombramiento se señaló que la docente haría parte de las 110 plazas docentes asumidas por la Nación en el municipio de Aguachica, de conformidad con la Ley 12 de 1989 «Por la cual se nacionaliza la educación básica primaria, básica secundaria y media vocacional, que oficialmente viene prestando el Departamento del Cesar y sus Municipios.» Lo anterior significa que esas 110 plazas fueron asumidas económicamente por la Nación, es decir, que ésta se encargó del pago de los salarios de dichas plazas en la Concentración Escolar Jorge Eliecer Gaitán, lo cual resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 3 que estableció que a partir del 1o. de enero de 1988 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, la Nación asumir ía los gastos de funcionamiento de la educación básica primaria, secundaria y la media vocacional que prestaba el departamento del Cesar y sus municipios de manera progresiva así: en un 60%; luego en 1989 en un 80% y para el 1o. de enero de 1990 el 100% se encontrarían a cargo de la Nación. En dicha ley se estableció también (art. 2o.), que las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos que se nacionalizan y que se hayan causado hasta el momento de la nacionalización, serán de cargo de las entidades a las que han venido perteneciendo, en tanto que, las que se causaran a partir del momento de la nacionalización serían atendidas por la Nación. Igualmente, se dejó establecido que el Departamento del Cesar y los municipios pagarán a la Nación, dentro del término de diez (10) años y por cuotas partes, las sumas que adeudarían hasta entonces a los servicios de los planteles por concepto de prestaciones sociales no causadas o no exigibles al tiempo de la nacionalización, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 pasivos estos que se determinarán de común acuerdo entre la Nación, el Departamento del Cesar y los municipios.

De otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala 33 ha precisado que en casos como este «El carácter nacionalizado de la designación también encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

Criterio que igualmente sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-085 de 2002, al señalar que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». No obstante, se precisa que dichas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particu lar en conjunto con los demás elementos de juicio para concluir sin lugar a equívoco la naturaleza jurídica del vínculo docente.

De manera que, teniendo en cuenta que en el asunto bajo análisis la docente fue nombrada por una entidad territorial con posterioridad al 1.º de enero de 1976 con ocasión de la nacionalización, la referida regla jurisprudencial cobra mayor importancia porque permite, junto con la valoración del acto de nombramiento, concluir que la naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante fue nacionalizada.

Adicionalmente, en el mencionado acto se indica que la institución educativa en la cual fue nombrada (Concentración Escolar Jorge Eliecer Gaitán), también es nacionalizada y, adicionalmente la demandante ocupaba un cargo de docente en primaria. 33 Ver entre otras, la sentencia de 16 de febrero de 2023. Radicado: 81001-23- 33-000-2013-00128-01 (1518-2015) y del 27 de febrero de 2023 radicado 20001 23 33 000 2015 00099 01 (1487–2017).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 En esos términos, se encuentra acreditado que la docente Carmen María Ojeda Felizzola, a partir del 30 de mayo de 1990 ostenta la vinculación de carácter nacionalizado, pues así se desprende de la interpretación integral que se efectúa de lo determinado en el acto de nombramiento al señalar que la plaza a ocupar es de las adjudicadas por efecto de la Ley 12 de 1989.

Ahora, si bien el certificado de tiempo de servicios emanado de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento del Cesar, así como el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del FOMAG emitido por la Secretaría de Educación Departamental, señalan que se trató de una vinculación nacional, ello resulta desvirtuado a la luz del análisis realizado al acto de nombramiento que, como ya se dijo, vinculó a la docente en una plaza nacionalizada en una institución educativa nacionalizada.

Así las cosas, la Sala encuentra que el ejercicio de la profesión docente por más de 20 años está lo suficientemente demostrada, pues las pruebas aportadas permiten concluir sin lugar a equívoco que se desempeñó como educadora de manera interrumpida con carácter de territorial y nacionalizada, tiempo que resulta apto para cumplir con el requisito establecido para acceder a la pensión gracia. 2.4.2.3 En cuanto al requisito de buena conducta, obra en el proceso certificado de antecedentes emitido por la Procuraduría General de la Nación en el que se afirmó por la autoridad competente que la demandante, a la fecha de su expedición el 11 de mayo de 200934 no registraba sanciones o inhabilidades.

Lo anterior, en concordancia con la declaración de buena conducta rendida por la accionante el 12 de mayo de 2009 35. 34 Folio 90. 35 Folio 89. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Además, se advierte que aspecto no fue objeto de discusión en sede administrativa o en la primera instancia, por lo que se presume la buena fe de la interesada en cuanto al cumplimiento del requisito de honradez, consagración y buena conducta.

Así, a esta Sala no le queda duda de que la accionante (i) se vinculó al servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980; (ii) prestó sus servicios como docente con un vínculo de naturaleza territorial y nacionalizada, y cumplió 20 años de servicio el 3 de febrero de 2005; (iii) alcanzó 50 años de edad el 3 de mayo de 2009, fecha en la que obtuvo el estatus pensional; y (iv) no existen pruebas de que haya incurrido en causal de mala conducta, lo que indica que es beneficiaria de la pensión gracia. En cuanto a la prescripción, la actora cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento pensional el 3 de mayo de 2009; radicó una primera solicitud de reconocimiento y pago de la prestación el 12 de mayo de 2009, sin embargo, dado que la demanda la interpuso el 9 de febrero de 2015, aquella petición no tuvo la virtualidad de interrumpir la prescripción al dejar transcurrir más de tres (3) años desde que la radicó y presentó la respectiva demanda.

Posteriormente, el 21 de marzo de 2013 la interesada presentó una nueva solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia interrumpiendo la prescripción hasta el 21 de marzo de 2016, y la demanda fue presentada el 9 de febrero de 2015, es decir, dentro del término a que hace referencia el Decreto 1848 de 1969, de manera que, en el presente caso, se observa que operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de marzo de 2010, tal y como lo indicó el a quo.

En estas condiciones, le asiste razón al Tribunal Administrativo del Cesar al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar el reconocimiento de la pensión gracia a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001233300020150007701 (1649-2016) Demandante: Carmen María Ojeda Felizzola w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 favor de la demandante en los términos indicados, por lo que habrá de confirmarse la decisión contenida en la sentencia del 11 de febrero de 2016. 3.

Conclusión Conforme a lo expuesto, la señora Carmen María Ojeda Felizzola logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, por lo que le asiste el derecho a la pensión gracia. En ese sentido, esta Subsección considera que debe confirmarse la sentencia del 11 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual, accedió a las pretensiones de la demanda. 4.

Condena en costas de segunda instancia Respecto de las costas procesales, se debe tener en cuenta el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, que señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación», presupuesto que fue desarrollado en providencia del 7 de abril de 2016.

No obstante, teniendo en cuenta que la decisión que aquí se adopta es fruto de lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, no se impondrán costas a cargo de ninguna de las partes con el fin de salvaguardar los principios de buena fe y confianza legítima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 11 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Carmen María Ojeda Felizzola contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. No condenar en costas por lo expuesto.

TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen y efectuar las respectivas anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado