CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Radicación número: 68001233300020200107201 (70975) Ejecutante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Ejecutada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: PROCESO EJECUTIVO – LEY 1437 DE 2011 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto profesado por las decisiones de la Sala, se expresan las razones por las cuales este Despacho se aparta parcialmente del auto dictado en el asunto de la referencia. Alianza Fiduciaria S.A., en calidad de cesionaria de un crédito, inició una demanda ejecutiva contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para cobrar una condena previamente dictada.
Durante el proceso, la ejecutada realizó algunos pagos. El Tribunal Administrativo de Santander la requirió para que informara si, al momento de realizar los mencionados desembolsos, efectuó un descuento por concepto de retención en la fuente. En respuesta a esta solicitud, la Fiscalía General de la Nación manifestó que no había realizado deducciones por concepto del referido impuesto, por considerar que la ejecutante era un fidecomiso exento de este.
A pesar de lo anterior, el a quo aprobó la liquidación del crédito elaborada por su profesional contable, la cual contenía un descuento del 5% por concepto de retención en la fuente, suma que se tuvo como paga, esto a pesar de que la ejecutada manifestó que no la había efectuado. Contra esta decisión la recurrente manifestó que la retención en la fuente se aplicó a toda la sentencia, cuando únicamente procedía respecto de la indemnización por lucro cesante.
Sobre el particular, la posición mayoritaria de la Subsección sostuvo que era posible practicar la retención en la fuente sobre los perjuicios morales y lucro cesante. En cuanto a este último punto, considero necesario efectuar algunas salvedades respecto del criterio mayoritario. Sobre el particular, resulta preciso mencionar que la retención en la fuente tiene como finalidad conseguir de forma gradual que el impuesto se recaude, en lo posible, dentro del mismo ejercicio gravable que se cause.
Según lo ha establecido la Sección Cuarta de esta Corporación1, se trata de un “mecanismo anticipado de recaudo del impuesto”, cuya finalidad principal es “garantizar que el recaudo se realice en el mismo periodo en que se causa”. Por otro lado, el propósito del proceso ejecutivo es obtener el cumplimiento de una obligación, sin que sea el escenario adecuado para plantear controversias tributarias, pues conforme con el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 1 del Decreto 1292 de 2015, le corresponde a la DIAN como administradora de los impuestos, su “recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias”, por lo que aspectos de esta índole resultan ajenos al proceso ejecutivo. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de enero de 2012, expediente n.° 17.318, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Radicación: 68001233300020200107201 No. Interno: 70975 Ejecutante: Alianza Fiduciaria S.A. Ejecutada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Proceso Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) 2 Ahora, en lo tocante a quién debe practicar la retención en la fuente, se advierte que conforme al artículo 375 del Estatuto Tributario -ET- están obligados a efectuarla “los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción”; sin embargo, no se debe practicar en todos los casos como, por ejemplo, los previstos en el artículo 1.2.4.1. del Decreto 1625 de 2016.
Con base en estas precisiones, se reitera que el a quo calculó de oficio los montos de la retención en la fuente que, a su juicio, debían practicarse, sin que la ejecutada los hubiera realizado -artículo 375 del ET-. Esta situación cobra importancia si se tiene en cuenta que, como se explicó en líneas precedentes, la Fiscalía General de la Nación manifestó que no era procedente la mencionada deducción por ser la Alianza Fiduciaria S.A., un fidecomiso exento de este.
A pesar de lo anterior, el a quo señaló que, en el caso concreto, era procedente realizar la retención en la fuente a un fideicomiso, aspecto que es ajeno al marco del proceso ejecutivo, puesto que este tiene como propósito obtener el pago de una obligación insoluta, sin que sea el escenario para debatir una controversia tributaria referente a los montos que deben deducirse por concepto de retención en la fuente y determinar cuáles rentas son gravables, dado que, dependiendo del tipo de asunto, debe ser definido por la DIAN2 a través de un acto administrativo, por ejemplo, utilizando el mecanismo previsto en el artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016, el cual prevé que la persona puede solicitar la devolución de la retención practicada en exceso sobre el impuesto de renta y complementarios, de ahí que no le corresponda al juez ejecutivo determinar los valores objeto de retención. No obstante, a juicio de este Despacho, la Sala avaló dicha práctica en la medida que validó el cálculo que efectuó el juez de instancia sobre esta.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que previo a la liquidación del crédito aprobada por el a quo, las partes no habían cuestionado si debía practicarse o no la retención, es decir, fue el juez quien creó la controversia. Se aclara que el juez ejecutivo puede determinar de oficio -artículo 446 del CGP-, en el marco de la liquidación del crédito, si las deducciones que realice la ejecutada por concepto de retención en la fuente constituyen o no un pago, en la medida que el objeto del proceso es el cumplimiento de la obligación; aspecto diferente a establecer si debe pagarse o no un impuesto y su monto.
Teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación no practicó la retención en la fuente y manifestó que era improcedente, resulta inapropiado que el a quo tuviera como pagadas las sumas que el mismo calculó, sin que se hubiera acreditado que la ejecutada efectivamente aplicó la deducción y las desembolsó a la DIAN. En estas circunstancias, se considera que estos montos no debían tenerse como pagados; sin embargo, en la providencia objeto del presente salvamento de voto lo hace.
Finalmente, la decisión que, a juicio de este Despacho, debió adoptar la Sala correspondía a la de revocar parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de tener como no pagadas sumas de dinero que se calcularon por concepto de retención en la fuente, ya que, como se explicó, no se encuentra acreditado su desembolso y fueron establecidas de oficio por el a quo, sin que ello fuera procedente. 2 Véase, artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 1 del Decreto 1292 de 2015.
Radicación: 68001233300020200107201 No. Interno: 70975 Ejecutante: Alianza Fiduciaria S.A. Ejecutada: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Proceso Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) 3 En los anteriores términos se explican las razones por las cuales se salva parcialmente el voto frente a la providencia de la Sala dictada dentro del proceso de la referencia. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.