Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO CONJUNTA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90027-02 (26146) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Universidad de Cartagena La sentencia objeto de aclaración fue proferida en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional mediante SU-499 de 2024, en la que se dispuso dejar sin efectos la sentencia del 11 de mayo de 2023 y rehacer el trámite del recurso de apelación, con el fin específico de abordar el fenómeno de la cosa juzgada en los términos definidos por esa corporación. En ese contexto, la Sala procedió a emitir una sentencia de reemplazo en la que, atendiendo los lineamientos fijados por el juez constitucional, concluyó que en el presente asunto se configuraba la cosa juzgada, con base en la identidad de partes, objeto y causa entre la acción de cumplimiento y el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, en atención a que, como lo ha reconocido de manera uniforme la jurisprudencia, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela son de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales destinatarias de la orden, con independencia de que estas compartan o no las razones que las sustentan.

El deber de acatamiento se deriva del carácter vinculante de tales decisiones y de la garantía de la cosa juzgada constitucional. Sin embargo, a juicio de los suscritos, cumplir una orden de tutela -incluso cuando ella exige reiterar, como ocurre en este caso, las consideraciones expuestas por el propio juez constitucional sobre la configuración de la cosa juzgada- no equivale a suscribir, sin reservas, la totalidad de las premisas jurídicas que sirvieron de fundamento a esa decisión. Por esa razón, y sin que ello comporte controversia alguna sobre el deber de cumplir la orden de tutela, exponemos a continuación las razones de nuestra aclaración de voto frente a la orden impartida por el juez constitucional y que dio como resultado la sentencia de reemplazo.

(i) En primer lugar, el desconocimiento del procedimiento legalmente establecido para la determinación de las obligaciones tributarias y la convalidación, en la práctica, de una tesis según la cual el tributo puede fijarse a través de una acción de cumplimiento. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las obligaciones tributarias nacen ex lege, es decir, es la ley de manera general e impersonal la que define el hecho gravado cuya ocurrencia determina, en cada caso particular, el nacimiento de la obligación a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor1. 1 Corte Constitucional, sentencia C-485 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Radicado: 13001-23-33-000-2013-90027-02 (26146) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La determinación de esa obligación (verificación de si el hecho generador se realizó, la identificación del sujeto pasivo y la cuantificación de la base gravable) corresponde, por mandato del Estatuto Tributario y de las normas concordantes, a un procedimiento administrativo reglado que se desarrolla, en términos generales, en tres etapas: investigación o fiscalización, liquidación o determinación, y discusión o recursos.

Por su parte, la acción de cumplimiento tiene una finalidad estructuralmente distinta y mucho más restringida: hacer efectivo un mandato expreso e inequívoco, ya contenido en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo, frente al cual no exista discusión ni incertidumbre2. Así lo ha sostenido de manera reiterada la Sala Plena de la Corte Constitucional, al precisar que este mecanismo no constituye una vía declarativa de derechos ni un escenario apto para dilucidar controversias sobre el alcance de obligaciones jurídicas que, justamente por no estar definidas con la claridad que el mecanismo exige, requieren del trámite administrativo o judicial correspondiente3.

Bajo el anterior razonamiento, al reiterarse en la sentencia de reemplazo, que la decisión adoptada en el trámite de la acción de cumplimiento fijó con efectos de cosa juzgada la existencia y la cuantía de la obligación a cargo de Ecopetrol S.A., se está admitiendo que dicho mecanismo sirvió para algo distinto de su finalidad constitucional, es decir, para determinar un tributo, suplantando el procedimiento administrativo de fiscalización y liquidación que el legislador dispuso para tal efecto, así como el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política.

Esta es, a nuestro juicio, la primera y más sustancial de las reservas que dejamos consignadas. (ii) En segundo lugar, advertimos la afectación de las garantías procesales propias de los trámites de determinación tributaria y de devolución o compensación de pagos en exceso o de lo no debido. Conforme a los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, para la devolución o compensación de los saldos a favor que se originen en pagos en exceso o de lo no debido existe un procedimiento autónomo e independiente, dentro del cual el contribuyente tiene derecho a que su solicitud sea tramitada, sustentada y, eventualmente, discutida ante la propia Administración y, con posterioridad, ante la jurisdicción. En esa línea, entender que el pago realizado por Ecopetrol S.A., en cumplimiento de una orden judicial dictada en un proceso cuyo objeto era distinto -acción de cumplimiento-, equivale a una liquidación definitiva e inmodificable de la obligación tributaria, y se impide la posibilidad de que el trámite de devolución surta sus propios efectos y garantías.

Luego, a nuestro entender, la sola circunstancia de que el pago haya tenido origen en una decisión judicial no puede equipararse, sin más, a la existencia de un acto de determinación tributaria en firme que cierre, toda discusión sobre la procedencia de la devolución. 2 Corte Constitucional, sentencia C-638 de 2000. 3 Corte Constitucional, sentencias C-157 de 1998, C-193 de 1998, C-1194 de 2001 y SU-077 de 2018.

Radicado: 13001-23-33-000-2013-90027-02 (26146) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iii) El tercer punto se relaciona con la circunstancia de que la figura de la cosa juzgada ya había sido resuelta por el juez ordinario de la causa tanto en primera como en segunda instancia. En efecto, la Universidad de Cartagena propuso, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, las excepciones previas de cosa juzgada, indebida escogencia de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Estas excepciones fueron resueltas desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia inicial, decisión que fue confirmada por esta misma Sección mediante auto del 26 de octubre de 20154. Estas decisiones se encontraban en firme y no fueron objeto de cuestionamiento dentro del trámite de la acción de tutela que culminó con la sentencia SU-499 de 2024.

Esa circunstancia suscita, en nuestro criterio, un interrogante legítimo sobre los límites entre el control de validez que compete al juez de tutela frente a las decisiones judiciales ordinarias y el examen de fondo de asuntos que, como la configuración de la cosa juzgada, ya habían sido decididos bajo el amparo de esa garantía por las instancias competentes dentro del propio proceso ordinario.

Finalmente, estimamos pertinente advertir que los reparos previamente expuestos no constituyen planteamientos novedosos en esta sede. Por el contrario, tales consideraciones fueron puestas de presente en el trámite de la acción de tutela que dio lugar a la sentencia SU-499 de 2024, particularmente a través del incidente de nulidad promovido contra dicha providencia. No obstante, dicha solicitud fue resuelta de manera desfavorable por la Corte Constitucional, razón por la cual, sin perjuicio del acatamiento integral de lo decidido en esa sede, los suscritos magistrados consideramos necesario reiterar estas precisiones en la presente aclaración de voto, en aras de salvaguardar la coherencia del ordenamiento jurídico y las garantías propias del proceso administrativo tributario.

En los anteriores términos dejamos consignada nuestra aclaración de voto conjunta. Atentamente, Este documento fue firmado electrónicamente. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 26 de octubre de 2015, exp. 21229, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, que confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia inicial, mediante la cual se negaron las excepciones previas de cosa juzgada, indebida escogencia de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la Universidad de Cartagena.

(Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ