CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 050012333000201602248 01 No. Interno: 4265 – 2021 Demandante: MARIA ELENA PALACIOS RESTREPO Demandado: Nación, Ministerio del Trabajo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Prima Técnica por evaluación en el desempeño Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda María Elena Palacios Restrepo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del Oficio No. 4200000 – 81225 del 28 de abril de 2016 por medio del cual la subdirectora de Gestión de Talento Humano del Ministerio del Trabajo negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño equivalente al 50% sobre la remuneración básica mensual establecida por el Decreto 1661 de 1991, a partir del 1 de febrero de 2013, y sucesivamente hasta cuando se presente cualquiera de las causales establecidas en la ley que impliquen la pérdida del derecho que reclama.

Así mismo, solicitó que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA y hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia y, por último, se condene en costas a la entidad. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 - 19) en síntesis, son los siguientes: La señora María Elena Palacios Restrepo ingresó a laborar en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el 13 de junio de 1995, desempeñando el cargo de Inspector de Trabajo 3185, Grado 4.

Posteriormente, fue incorporada en el cargo de Inspector de Trabajo 3185, Grado 8 de la planta global de la entidad, a través de la Resolución 702 del 10 de abril de 1997. Luego, fue incorporada para desempeñar el cargo de Inspector de Trabajo 3185, Grado 12 en la planta global, a través de la Resolución 226 del 9 de febrero de 2000; y a través de la Resolución 0010 del 6 de febrero de 2003, fue incorporada en el mismo cargo.

Finalmente, por medio de la Resolución 5380 del 15 de noviembre de 2011 fue incorporada en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003, Grado 12. Señaló que por medio del Decreto 1616 del 10 de agosto de 2015, se adicionó la nomenclatura y clasificación de que trata el Decreto 2489 de 2006 con la denominación de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 13, estableciéndose la equivalencia de empleos de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 12 con la nueva denominación de Inspector de Trabajo Código 2003 Grado 13.

Refirió que, la demandante es acreedora de la prima técnica por cumplir los requisitos señalados en el Decreto 1661 de 1991 y 2164 de 1991, esto es, estar inscrita en carrera administrativa, el cargo de Inspector de Trabajo se encuentra en el nivel profesional, tiene calificaciones superiores al 90% del total de puntos calificados desde el 13 de junio de 1995 hasta el 28 de febrero de 1998, incluso hasta las últimas calificaciones realizadas a la fecha.

Afirmó que el artículo 4 del Decreto 1661 de 1991, estableció que la prima técnica no podía superior al 50% de la asignación básica mensual, y por ese porcentaje es que se solicita mensualmente el reconocimiento de dicho emolumento. Manifestó que la demandante fue inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, el 26 de junio de 1996, no posee antecedentes disciplinarios.

De la misma forma, sostuvo, que laboraba para la entidad demandada en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, desempeñaba un empleo beneficiario con la prima técnica, reclamó el reconocimiento y pago después de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1994, y la entidad demandada resolvió la petición en forma negativa. Alegó que el reconocimiento de la prima técnica se pretende por haber obtenido calificaciones superiores al 90% por el período comprendido entre el 13 de junio de 1995 hasta el 28 de febrero de 1998, e incluso superiores.

El 10 de febrero de 2016, la demandante formuló ante el Ministerio de Trabajo petición tendiente a obtener el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, con fundamento en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, así por encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. El Ministerio de Trabajo mediante el oficio 4200000 – 81225 del 28 de abril de 2016 suscrito por la subdirectora de Gestión del Talento Humano, le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica, por cuanto presentó evaluación de desempeño laboral por debajo del 90% y no reposa solicitud ni acto administrativo de reconocimiento antes del 11 de julio de 1997, fecha de publicación del Decreto 1724 de 1997.

Mencionó que no es cierto que la demandante haya obtenido calificaciones por debajo del 90% durante toda su vida laboral al servicio del Ministerio del Trabajo, además de ocupar el cargo de inspectora de trabajo que pertenece al nivel profesional. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 4, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política;

Ley 4ª de 1992; Decreto 1661 de 1991; Decreto 2164 de 1991; Decreto 1724 de 1997 y Decreto 1336 de 2003. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Trabajo, a través de apoderado judicial y mediante memorial visible a folios 192 a 210 del expediente, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que la demandante fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa mediante la Resolución 13843 del 26 de julio de 1996, en el cargo de Inspector del Trabajo y Seguridad Social, Código 3182 Grado 4, cargo no susceptible de asignación de prima técnica, además de no haber obtenido las calificaciones requeridas para acceder a la prestación pretendida.

Alegó que no se demandó la Resolución 003789 del 28 de noviembre de 1995 expedida por el Ministerio del Trabajo, por medio de la cual excluyó a los empleos del nivel técnico del beneficio de la prima técnica por evaluación de desempeño, acto que se encuentra en firme, motivo por el cual no se puede realizar pronunciamiento alguno. Afirmó que la demandante comete un error al afirmar que el porcentaje de la asignación de la prima técnica corresponde al 50%, toda vez, que se debe reconocer ante una eventual condena el 30%, conforme a la facultad del Decreto 1661 y 2164 de 1991.

Mencionó que no es cierto que la prima técnica se otorgue a todos los niveles, en cuanto se les otorgó facultades a los nominadores de las entidades para que, conforme a las necesidades del servicio, las políticas de personal y la disponibilidad presupuestal, se reglamente a nivel interno el derecho a la prima técnica. Refirió que la prima técnica se otorga a quienes tuviesen una calificación en su desempeño superior al 90% en el año inmediatamente anterior al otorgamiento, siempre que reúna la totalidad de los requisitos para pertenecer al régimen de transición. Señaló que la demandante obtuvo una calificación inferior a la requerida en el período comprendido entre el 1 de marzo de 1998 al 28 de febrero de 1999; y, algunas calificaciones de la demandante no le son aplicables al reconocimiento del régimen de transición, por cuanto no estaba ejerciendo el cargo en propiedad en virtud de la fecha de inscripción en carrera administrativa.

Sostuvo que “la demandante no tiene derecho a percibir prima técnica por la potísima y palmaria razón de que para su nivel y cargo – profesional – estando inscrita en carrera administrativa y/o ejerciendo el empleo en propiedad el Ministerio NO LA RECONOCIÓ. En efecto es a partir de cuando la actora ejerce el cargo en propiedad – 26 de julio de 1996 - cuando reúne el primer requisito para adquirir el derecho a la transición y en ese momento ya su cargo por reglamentación interna del ministerio – en virtud de la resolución 003789 de 1995 – no era susceptible de asignación de prima técnica por razón del desempeño. Esto es que cuando ejerce en propiedad el cargo la hoy demandante ya el nominador había limitado la asignación salarial, a los niveles DIRECTIVO, ASESOR Y EJECUTIVO a los que nunca no perteneció la Doctora PALACIOS RESTREPO.” Mencionó que, si bien la demandante estuvo vinculada en 1995 y 1996, para ese momento no ejercía un cargo en propiedad susceptible de asignación de la prestación, en cuanto solo fue inscrita en carrera en 1996, por lo que se aplica el contenido de la Resolución 3789 de 1995 que restringió el nivel profesional dentro de los cargos susceptibles de asignación de prima técnica y no la resolución de 1994 que si establecía el nivel profesional como beneficiario.

De igual forma, alegó que la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 2164 de 1991, en particular, haber obtenido una calificación del 90% favorable un año antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, por no estar vinculada en propiedad. Tampoco ejerce un cargo susceptible beneficiario a la prima técnica, y en el evento en que tuviera derecho, afirmó que la demandante lo perdió, al haber incurrido en una de las causales para ello, haber obtenido un resultado inferior al requerido para el período del 1 de marzo de 1998 al 28 de enero de 1999, sin que pueda recuperarlo, en razón a que su nivel ya no se encuentra dentro de los descritos en la norma.

Propuso las excepciones de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, legalidad del acto administrativo por encontrarse ajustado a derecho y gozar de todos los elementos necesarios para la validez y existencia jurídica, inexistencia de la obligación y de responsabilidad, carencia del derecho, inexistencia de la obligación por no obtener el puntaje requerido por la ley, inexistencia de la obligación por no ejercer durante un año un cargo en propiedad, falta de título y justa causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2021 (ff. 272 – 281), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al Ministerio del Trabajo reconocer y pagar a la demandante la prima técnica por evaluación de desempeño en los términos y porcentajes establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, a partir del 10 de febrero de 2013, aplicado el fenómeno de la prescripción trienal y hacia el futuro, mientras subsistan las condiciones para el reconocimiento, y ordenó la indexación de las sumas que resulten a favor de la demandante.

Analizó el marco normativo aplicable a la prima técnica por evaluación de desempeño y el material probatorio allegado al expediente, encontró probado que la demandante fue inscrita en carrera administrativa el 26 de julio de 1996 en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 3185 Grado 4, y constató que antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (4 de julio de 1997), la demandante se encontraba ocupando un cargo de carrera.

De la misma forma, estableció que ejercía un cargo del nivel profesional, cumpliendo con el requerimiento del artículo 5 del Decreto 2164 de 1991. Y en lo relacionado con el porcentaje de la calificación, precisó que la demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica el 10 de febrero de 2016, y en el año inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, obtuvo una calificación mayor al 90%, que le permite acceder al derecho.

Indicó que dentro del expediente se estableció que la demandante desde 13 de junio de 1993 hasta el año 2016, siempre ha obtenido una calificación mayor al 90% del total de los puntos. De igual forma, estableció que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, aún cuando la prima técnica no hubiese sido devengada antes de la entrada a regir de la norma, ni solicitada.

Con relación al fenómeno de la prescripción, advirtió que la demandante elevó solicitud de reconocimiento el 10 de febrero de 2016, y si bien la demanda fue presentada dentro de los 3 años contados a partir de dicha fecha (6 de octubre de 2016); sin embargo, operó dicho fenómeno de los valores por prima técnica causado con anterioridad al 10 de febrero de 2013.

Fundamento del recurso de apelación La Nación, Ministerio del Trabajo, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 4 de agosto de 2021, solicitando se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 287 a 290 reverso del expediente): Señaló que el Decreto 1661 de 1991, dispone como requisitos para acceder a la prima técnica: 1) evaluación del desempeño en un porcentaje igual o superior al 90% para el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del decreto restrictivo; 2) ejercer un cargo en propiedad antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997; y, 3) que el cargo sea susceptible de la asignación de prima técnica.

Por lo anterior, alegó la demandante solo fue inscrita en carrera administrativa el 26 de julio de 1996, por lo que ninguno de los presupuestos para acceder al reconocimiento de la prima técnica se encuentra satisfecho, por cuanto solo se otorga a tres niveles taxativos por mandato legal, que la demandante no cumple. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de marzo de 2022 (f. 302), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si la señora María Elena Palacios Restrepo en su condición de Inspectora de Trabajo Código 2003 Grado 09 vinculada al Ministerio de Trabajo, es beneficiaria del reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, en virtud de lo establecido en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Con la expedición de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.

En ejercicio de las citadas facultades, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada” y “la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.

DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).

Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…). ”. La norma antes transcrita, no solo posibilitó el otorgamiento en razón al desempeño, sino que reiteró el derecho a la prima técnica teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991.

Sin embargo, cabe anotar que la aplicación de las reglas contenidas en la citada norma se predicaba exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado. En efecto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuáles se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así: “ARTICULO 3o.

NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general; y en el artículo 1 ibidem precisó que tendrían derecho los empleados de los Ministerios, Departamento Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

Así mismo, se hizo extensivo el reconocimiento de la prima técnica a los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Ahora bien, en relación con los criterios para la asignación de la prima técnica, en especial, el relacionado con la evaluación en el desempeño, el artículo 5 ibidem, precisó que tendrían derecho los empleados que desempeñen en propiedad cargos susceptibles de dicha asignación en los niveles de directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales; que obtuvieran un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, señalando que la cuantía sería determinada por el jefe del organismo respectivo o por las juntas o consejos directivos, según fuere el caso.

Y el artículo 7 del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica, así: “Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.

El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3° del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.

(…).» Con relación a las causales para la pérdida de la prima técnica, el Decreto 2164 de 1991 señala lo siguiente: “Artículo 11.- Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5. de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo.- La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno (…).».

Así las cosas, se evidencia que una de las causales establecidas para la pérdida de la prima técnica por evaluación de desempeño es la concerniente a que el empleado obtenga calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Luego, se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 1997, en cuyo artículo 1 se restringieron los niveles de los cargos susceptibles del reconocimiento de la prima técnica, en los siguientes términos: “Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.”.

Además, en el artículo 4 se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: “Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…).” Esta norma, fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se plasmaron en la providencia que a continuación se cita: “(…) En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito.

De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. (…) En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.” Conforme con lo anterior, es procedente el reconocimiento de la prima técnica a quienes, sin ocupar cargos en los niveles directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que cumplieran los requisitos para su reconocimiento.

De tal suerte que, el régimen de transición previsto en el artículo 4 ibidem, debe aplicarse a aquellos que devengaban la prima técnica por haber reunido los requisitos legales, así como a quienes sin habérsele reconocido cumplen las condiciones previstas en la ley. El Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros.

Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel profesional y ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos: “Artículo 1°.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”.

Además de lo anterior, el artículo 5 del Decreto 1336 de 2003, actualizó bajo algunas modificaciones, el régimen de excepción que se venía manejando frente a la materia en las disposiciones anteriores, conservando aquella excepción, que excluía de la aplicación de las reglas generales sobre prima técnica a los empleados públicos de entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, cuando dentro de los mismos se recompensara pecuniariamente los factores de otorgamiento allí establecidos.

A su vez, el Decreto 2177 de 2006, modificó nuevamente el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991, de la siguiente manera: “Artículo 1º. Modificase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3º. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.” Ahora bien, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la expedición de la Resolución 000337 del 15 de febrero de 1994, reglamentó el otorgamiento de la prima técnica con base exclusivamente en el criterio de evaluación del desempeño, para quienes desempeñen en propiedad cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o profesional.

Por medio de la Resolución 003789 del 28 de noviembre de 1995 (ff. 223 – 224), la Ministra de Trabajo y Seguridad Social reguló lo relativo a la prima técnica, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 1661 de 1991 y en consideración a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991, referido a los criterios para la asignación, derogando lo establecido en la Resolución 000337 de 1994.

En dicha normativa se dispuso: “ARTÍCULO 1°- Serán criterios para la asignación de la prima técnica, los siguientes: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada, o b) Terminación de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada, o c) Por evaluación del desempeño.

PARÁGRAFO 1 °- El reconocimiento de la prima técnica se asignará por el cumplimiento de uno de los literales del presente artículo.

PARÁGRAFO 2 °- Para la asignación de la prima técnica por el Literal a) solamente se tendrá en cuenta los funcionarios a quienes excedan los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. ARTÍCULO 2º.- El porcentaje máximo será del 40% para los funcionarios que desempeñen en propiedad cargos pertenecientes a los niveles ejecutivo, Asesor o Directivo y que cumplan con lo establecido en el Literal a) del Artículo 3° del Decreto 2164 de 1991.

Y para el b) será del 35%. ARTÌCULO 3º.- Por el criterio de evaluación de desempeño se asignará prima técnica a los funcionarios que obtengan un puntaje igual o superior al 90% del total de la evaluación y que desempeñen en propiedad los cargos pertenecientes a los siguientes niveles así: Nivel Directivo, con un porcentaje máximo de asignación del 30% Nivel Asesor, con un porcentaje máximo de asignación del 30% Nivel Ejecutivo, con un porcentaje máximo de asignación del 30% ARTÌCULO 4º.- El porcentaje de asignación de Prima Técnica se aplicará sobre la asignación básica mensual que tenga el funcionario del cargo que es titular.

(…) ARTÌCULO 6º.- Se perderá el derecho a la prima técnica por las siguientes causales: Por retiro del funcionario de la entidad a la cual presta sus servicios. Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurrido dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica.

Cuando haya sido otorgada por evaluación de desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje interior al 90%, en el último período evaluado o porque hubiere cesado los motivos por los cuales se asignó.

PARÁGRAFO. - La pérdida de disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentren en firme el acto del retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que lo originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del Organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procede recurso alguno. ARTÍCULO 7°.- El reconocimiento de la prima técnica estará condicionado a la disponibilidad de recursos presupuestales y requerirá de la expedición previa del Certificado de Viabilidad emitido por la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”.

El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó a través del Decreto 1335 del 22 de julio de 1999, con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997; limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles “directivo, asesor o ejecutivo”, contemplando así mismo un régimen de transición para los funcionarios a quienes les hubiese sido reconocida.

En el año 2003, se expidió el Decreto 1336 de 27 de mayo, “por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”, y se introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles “directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos”, y excluyó a los cargos del nivel ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; pero sin desconocer los derechos adquiridos por las personas que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, hayan accedido a la prima técnica con antelación a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes, sin habérseles otorgado, reunieran los requisitos antes de que este entrara a regir.

“Artículo 4º. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Con ocasión de la expedición del Decreto Reglamentario 1336 de 27 de mayo de 2003, el Ministerio de Trabajo expidió la Resolución 001124 del 16 de mayo de 2003, a través de la cual se reglamentó lo concerniente a la prima técnica para los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, y reiteró que solo podrá asignarse a quienes estén nombrados con carácter de permanente y excluyó a los cargos del nivel ejecutivo, profesional y técnico.

Al respecto se dijo: “Artículo Primero. Niveles. La prima técnica establecida en la normatividad vigente, solo podrá asignarse a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo del nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo (…)”. Luego, por la Resolución 005670 del 15 de diciembre de 2011 se reglamentó nuevamente la prima técnica, reiterando que solo se otorga a quienes estén nombrados con carácter permanente, en empleos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despacho del Ministro y Viceministros del Ministerio del Trabajo, y excluye a los demás niveles de su asignación (ejecutivo, profesional y técnico).

Respecto del criterio por evaluación del desempeño, en los artículos 8 a 10 de la Resolución 00005670 de 2011, estableció expresamente: “ARTÍCULO OCTAVO.- PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO: Para el otorgamiento de la prima por el criterio de evaluación del desempeño a los empleados que desempeñen en propiedad cargos que sean susceptibles de asignación de acuerdo con lo previsto en el artículo primero de la presente Resolución, se tendrá en cuenta una calificación sobresaliente igual o superior al noventa (90%) por ciento, equivalente a la totalidad del porcentaje de calificación y comprenderá por lo menos un período como titular del servicio en el Ministerio del Trabajo no inferior a un (1) mes y una vez otorgada se efectuarán evaluaciones anuales sucesivas.

PARÁGRAFO PRIMERO. - La evaluación del desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción para efectos de la asignación de prima técnica, se realizará directamente por el Jefe Inmediato, de acuerdo con los criterios y en los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera administrativa.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - Durante el período correspondiente a la evaluación anual, se surtirán evaluaciones parciales en los siguientes casos: Por cambio de evaluador. Por interrupción de dicho período por término igual o superior a treinta (30) días calendario. La que corresponde al lapso comprendido entre la última evaluación parcial, si la hubiere y el final del período.

PARÁGRAFO TERCERO. - Igualmente se podrá evaluar extraordinariamente el desempeño del funcionario, a quien se le ha otorgado prima técnica cuando así lo determine el jefe del organismo. Esta calificación no podrá ordenarse antes de transcurrido un (1) mes de efectuada la última calificación y deberá comprender todo el período no calificado, hasta el momento de la orden.

ARTÍCULO NOVENO. - PONDERACIÓN DE FACTORES PARA ASIGNAR PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO.- Son factores de ponderación para asignar prima técnica por evaluación del desempeño los siguientes: El cincuenta (50%) por ciento de la asignación básica mensual, para quienes obtengan evaluación del desempeño o calificación de servicios comprendida entre 98 y 100 puntos del total del formulario correspondiente.

El cuarenta (40%) por ciento de la asignación básica mensual, para quienes obtengan evaluación del desempeño o calificación de servicios comprendida entre 94 y 97 puntos del total del formulario correspondiente. El treinta (30%) por ciento de la asignación básica mensual, para quienes obtengan evaluación del desempeño o calificación de servicios comprendida entre 90 y 93 puntos del total del formulario correspondiente.

ARTÍCULO DÉCIMO. - REVISIÓN ANUAL. La Prima Técnica por Evaluación del Desempeño, será revisada anualmente por la Subdirección de Gestión del Talento Humano del Ministerio en el mes de febrero, con base en la evaluación que adelante los Jefes inmediatos sobre los empleados a quienes se les haya reconocido este beneficio, y se perderá cuando la calificación respectiva no corresponda un porcentaje igual o superior al 90%.

Conforme a las normas señaladas y a la reglamentación que expidió la entidad demandada para el reconocimiento de la prima técnica, la Sala evidencia que su otorgamiento por el criterio de evaluación del desempeño inicialmente benefició a quienes desempeñaban con carácter permanente cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o profesional, de los cuales el último fue suprimido con la Resolución 003789 del 28 de noviembre de 1995 y que dicho aspecto va en concordancia con los decretos que desde 1997 ha proferido el Gobierno Nacional para su concesión. No obstante, la constante en los diferentes actos administrativos que han sido expedidos para reglamentar el otorgamiento del incentivo analizado al interior del Ministerio del Trabajo es la concerniente a que el servidor obtenga calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, en el último periodo evaluado o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. 2.4.

Caso concreto La controversia se circunscribe a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño en aplicación de lo previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997, y que la entidad se opuso a ello, en razón a que el nivel profesional del empleo desempeñado por la demandante, no fue incluido para dichos efectos en la Resolución 003789 del 28 de noviembre de 1995, por medio de la cual, el Ministerio del Trabajo reguló lo concerniente al mencionado incentivo.

Por lo anterior, se analizará la situación fáctica de la demandante conforme a las pruebas aportadas al proceso: Conforme a la certificación expedida por el subdirector de Gestión de Talento Humano del Ministerio de Trabajo (ff. 29 – 30), la demandante ha desempeñado los siguientes cargos: “(…) INSPECTOR DE TRABAJO Código 3185 Grado 04, de la Planta Global del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la División de Trabajo de la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia, nombrada en período de prueba mediante la Resolución No. 1612 del 25 de Mayo de 1995, cargo en el que se posesionó el 13 de Junio del mismo año. INSPECTOR DE TRABAJO Código 3185 Grado 08, de la Planta Global del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la División de Trabajo de la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia; incorporada mediante Resolución No. 702 del 10 de Abril de 1997, cargo en el cual se posesionó el 17 de Abril del mismo año. INSPECTOR DE TRABAJO Código 3185 Grado 12, de la Planta Global del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el Grupo de Inspección y Vigilancia de la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social Antioquia; incorporada mediante Resolución No. 0010 del 6 de Febrero de 2003, cargo en el que se posesionó el 24 de Febrero del mismo año. INSPECTOR DE TRABAJO Código 2003 Grado 12, de la Planta de Personal del Ministerio de Trabajo, ubicada en la Dirección Territorial de Antioquia; incorporada mediante Resolución No. 5380 del 15 de Noviembre de 2011, tomando posesión el 16 de Noviembre del mismo año. Mediante Decreto No. 1616 del 10 de agosto de 2015, se adicionó la nomenclatura y clasificación de que trata el Decreto 2489 de 2006 con la denominación de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 13, estableciéndose la equivalencia de empleos de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 12 con la nueva denominación de INSPECTOR DE TRABAJO CÓDIGO 2003 GRADO 13.” Obra en los folios 157 a 158 del expediente, copia de la Resolución 01612 del 25 de mayo de 1995, a través de la cual se realizó el nombramiento de la demandante en período de prueba, para desempeñar el cargo de Inspector de Trabajo 3185, grado 04, cargo del cual tomó posesión el 13 de junio de 1995 (f. 158 reverso).

A folio 32 del expediente, obra copia de la Resolución 13843 del 26 de julio de 1996 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la cual se inscribió en el escalafón de la carrera administrativa a la demandante, en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 3185 Grado 04 en el Ministerio de Trabajo, Regional Antioquia.

La Comisión Nacional del Servicio Civil certificó que la demandante fue inscrita en el registro público de carrera administrativa en el Ministerio de Trabajo, Regional Antioquia, en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 3185 Grado 4, a través de la Resolución 13843 del 26 de julio de 1996. Luego, fue actualizado por incorporación como Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 3185 Grado 8, con fecha 29 de agosto de 1997.

De igual forma, se observa actualizaciones por incorporación como Inspector de Trabajo Código 3185 Grado 12 (nivel profesional), e Inspector de Trabajo Código 2003 Grado 09 con fecha 21 de agosto de 2009 (f. 31). El subdirector de Gestión de Talento Humano del Ministerio de Trabajo (ff. 29 – 30), certificó las calificaciones obtenidas por la demandante como resultado de la evaluación de su desempeño laboral y anexo las calificaciones (ff. 33 – 43).

Obra a folios 162 reverso a 190 del expediente, copia de las calificaciones realizadas a la demandante. De lo anterior se concluye que la demandante fue vinculada en período de prueba en el cargo de Inspector de Trabajo 3185, Grado 04, cargo del cual tomó posesión el 13 de junio de 1995 (f. 158 reverso) e inscrita en carrera administrativa, a través de la Resolución 13843 del 26 de julio de 1996, inscripción actualizada como Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 3185 Grado 8 (29 de agosto de 1997), Inspector de Trabajo Código 3185 Grado 12 (nivel profesional), e Inspector de Trabajo Código 2003 Grado 09 (21 de agosto de 2009), cargos pertenecientes al nivel profesional de dicha entidad.

Conforme a lo anterior, se advierte que cumple con el primer requisito previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica, concerniente a desempeñar el cargo en propiedad. Ahora bien, en lo atinente a la exigencia de obtener un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, debe remitirse la Sala a la constancia de sus calificaciones de servicio para determinar si la acredita conforme fue certificado por el subdirector de talento humano del Ministerio del Trabajo: De la anterior información, se advierte que las calificaciones obtenidas entre el 13 de junio de 1995 al 28 de febrero de 1998 y entre el 28 de febrero de 1999 al 31 de enero de 2015 por la demandante, fueron superior al 90%; sin embargo, para el período comprendido entre el 1 de marzo de 1998 al 28 de febrero de 1999, fue menor al 90%.

A través de la petición presentada el 10 de febrero de 2016, la demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño al Ministerio de Trabajo en consideración a que obtuvo calificaciones de servicios entre el 13 de junio de 1995 al 28 de febrero de 1998, y entre el 1 de marzo de 1999 al 31 de enero de 20158 (últimas calificaciones realizadas), en porcentajes no inferiores al 90%, por lo que cumple con los presupuestos previstos en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

La petición fue decidida en forma desfavorable por la subdirectora de Gestión de Talento Humano del Ministerio de Trabajo mediante el oficio 4200000 – 81225 del 28 de abril de 2016 (ff. 27 – 28 reverso), con el argumento que no se evidenció solicitud de otorgamiento ni acto de reconocimiento en favor de la demandante antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, esto es, para el 4 de julio de la misma anualidad, que estableció como sus destinatarios a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Para decidir la controversia puesta en consideración de la Sala, como primer aspecto, se advierte que la demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación en el desempeño con relación a las calificaciones de servicios obtenidas entre el 13 de junio de 1995 al 28 de febrero de 1998, y el 1 de marzo de 1999 al 31 de enero de 2015 (últimas calificaciones realizadas), teniendo en cuenta que cumple con los presupuestos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, períodos respecto de los cuales pretende sean reconocidos en este proceso.

Revisado el material probatorio allegado al expediente se encontró demostrado que la demandante se vinculó en propiedad al Ministerio del Trabajo, el 13 de junio de 1995. Así mismo, obtuvo calificaciones de servicios superiores al 90% entre el 13 de junio de 1995 y el 28 de febrero de 1998, y posteriormente entre el 28 de febrero de 1999 al 31 de enero de 2015.

Sin embargo, para el período comprendido entre el 1 de marzo de 1998 al 28 de febrero de 1999, obtuvo una calificación menor al 90% del porcentaje requerido para acceder a la prima técnica, motivo por el cual, conforme a lo regulado por el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, la demandante perdió el derecho a disfrutar del beneficio pretendido a partir del 1 de marzo de 1999.

Con fundamento en lo anterior, al haber obtenido una calificación menor al 90% requerido para acceder a la prima técnica, la demandante pierde automáticamente el derecho al pago de la mencionada prestación, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, y como consecuencia de ello, a seguir beneficiándose del régimen de transición del cual era titular.

Ahora bien, ante la expedición del Decreto 1724 de 1997, se restringió los niveles de los cargos susceptibles del reconocimiento de la prima técnica, entre ellos, el nivel profesional, limitación reiterada por el Decreto 1336 de 2003. Con base en lo anterior, el Ministerio del Trabajo a través de la Resolución 003789 del 28 de noviembre de 1995 (ff. 223 – 224) reguló lo relativo a la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño y lo asignó a los cargos pertenecientes a los niveles directivo, asesor y ejecutivo, excluyendo al nivel profesional del cual hacía parte de la demandante.

Con base en lo anterior, al haber perdido la demandante el derecho a continuar beneficiándose de la prima técnica por evaluación en el desempeño a la cual accedió por encontrarse en el régimen de transición, se hace imposible acceder a que la entidad demandada le realice el pago a partir del 1 de marzo de 1999 y hasta la fecha en que se retiró de la entidad (31 de enero de 2015), conforme se pretende en la demanda, toda vez que, con ocasión a la expedición del Decreto 1724 de 1997 se limitó el derecho para quienes se encontraban nombrados en los niveles “directivo, asesor o ejecutivo”, excluyendo del mismo al nivel profesional, al cual pertenecía la demandante, por lo que mal haría acceder a dicho reconocimiento, cuando no se cumplen los presupuestos vigentes en su momento para acceder a ello.

Más aún, se estableció que para el momento en que la demandante realizó la solicitud de reconocimiento de la prima técnica (10 de febrero de 2016), estaba vigente el Decreto 2177 de 2006 y la Resolución 005670 del 15 de diciembre de 2011 expedida por el Ministerio del Trabajo, que no incluyeron a los empleos del nivel profesional como beneficiarios del incentivo pretendido, por lo que sería contra derecho acceder a un beneficio del cual no es titular.

Aunado a lo anterior, se observa que la demandante si bien tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica en los períodos correspondientes entre el 13 de junio de 1995 al 28 de febrero de 1998, cuando su calificación fue mayor al 90%, la solicitud de reconocimiento del beneficio prestacional se realizó transcurridos más de 17 años de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, por lo que es claro, que debió reclamarla dentro de los 3 años siguientes a la notificación, y no esperar hasta el 10 de febrero de 2016 (ff. 22 – 26) para realizarlo, por cuanto el derecho se encuentra prescrito, ello en consideración a que no se puede mantener condiciones de reconocimiento de derechos sin límite temporal, en la medida que el legislador ha expedido normas que regulan y establecen plazos para su reclamación en forma oportuna, tales como las establecidas en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, entre otras.

Esta Corporación en providencia del 11 de marzo de 2021 al resolver un caso de similares contornos al que se decide en esta sentencia, con relación al límite temporal en el reconocimiento de la prima técnica, sostuvo: “Es decir, que estableció una condición temporal de evaluación anual para sus beneficiarios y por ende, a partir de ese aspecto es que debe interpretarse que el servidor público cuenta con la posibilidad de reclamar el otorgamiento del incentivo por ese criterio, sin que como se señaló dicha oportunidad pueda permanecer de manera indefinida en el tiempo y que a partir del Decreto 1724 de 1997 el nivel de empleo profesional que desempeñaba la actora fue excluido para ello.”   Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala observa que para el momento en que la demandante realizó la solicitud de reconocimiento de la prima técnica (10 de febrero de 2016), estaban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 2177 de 2006 y la Resolución 005670 del 15 de diciembre de 2011 expedida por el Ministerio del Trabajo, normatividad que no incluyó a los empleos del nivel profesional, como el cargo de Inspector de Trabajo ejercido por la demandante, como beneficiarios de la prima técnica pretendida en este caso, por lo que hace imposible que se acceda al reconocimiento deprecado, como en forma errada y sin sustento lo consideró el a quo en la sentencia objeto de censura.

Así las cosas, la decisión de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto administrativo demandado, motivo por el cual, la decisión de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora MARÍA ELENA PALACIO RESTREPO contra la NACIÓN, MINISTERIO DEL TRABAJO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER