CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000 2023 00743 01 Referencia: Acción de tutela Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA TESIS: MODIFICA LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE DENEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA DE LA REFERENCIA Y, EN SU LUGAR, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR CARECER DEL PRESUPUESTO DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.
ASUNTO MERAMENTE LEGAL Y ECONÓMICO. INAPLICA POR INCONSTITUCIONALIDAD Y SOLAMENTE ENTRE LAS PARTES DEL PROCESO LA EXPRESIÓN “NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL” CONTENIDA EN LAS NORMAS RESPECTO A LA PRIMA TÉCNICA AUTOMÁTICA Y LA PRIMA DE ALTA GESTIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 27 de abril de 2023, proferida en primera instancia por la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO1 que denegó el 1 En adelante la Sección Cuarta. 2 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amparo solicitado.
I.– ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “D”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2 al proferir la sentencia de 27 de octubre de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335021 2019 00097 02.
I.2.- Hechos Indicó que el señor IVÁN LÓPEZ DÁVILA se encuentra vinculado a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el cargo de 2 En adelante el Tribunal 3 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Director Grado 03, adscrito a la Dirección de Estudios Sectoriales de la entidad desde el 13 de agosto de 2014.
Refirió que el señor IVÁN LÓPEZ DÁVILA solicitó ante la entidad el reconocimiento y pago de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial y prestacional, petición denegada mediante Oficio núm. 2017IE0094705 de 25 de enero y confirmada a través de la Resolución núm. 81117-00279-2018 de 5 de febrero de 2018.
Relató que, como consecuencia de lo anterior el señor IVÁN LÓPEZ DÁVILA promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mencionados y, en su lugar, se ordenara la reliquidación de las prestaciones sociales adeudadas, incluyendo la prima técnica y la prima de alta gestión, como factor salarial, desde el 13 de agosto de 2014.
Manifestó que a la demanda se le asignó el número único de radicación 2019-00097-00 y le correspondió por reparto al Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá que, en sentencia de 10 de diciembre de 2021, denegó las pretensiones al considerar que la 4 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prima técnica y la prima de falta gestión no constituyen factor salarial.
Sostuvo que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación el cual fue desatado por el TRIBUNAL en sentencia de 27 de octubre de 2022, por medio la que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que dispuso inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad y solamente entre las partes, la expresión “no constituye factor salarial para ningún efecto” contenida en los artículos 5º y 6º de los decretos3 182 de 7 de febrero de 2014, 1093 de 26 de mayo de 2015, 241 de 12 de febrero de 2016, 1010 de 9 de junio de 2017, 344 de 19 de febrero de 2018, 1005 de 6 de junio de 2019 y 320 de 27 de febrero de 2020, respecto a las primas técnica y prima de alta gestión. I.3.- Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al resolver el asunto sin aplicar la normativa que constituye el régimen salarial y prestacional de la carrera especial de 3 Por los cuales se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones. 5 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Contraloría General de la República.
En efecto, resaltó que el TRIBUNAL no aplicó en debida forma el artículo 4º de la Carta Política, que trata respecto de la excepción de inconstitucionalidad; además, pasó por alto que de conformidad con el artículo 113, numeral 5 de la Ley 106 de 30 de diciembre de 19934, la prima técnica como la de alta gestión, no constituyen salario, por tratarse de prestaciones sociales; además, tales emolumentos por haber sido concedidos por el simple hecho de estar vinculado en un cargo que exige unas calidades excepcionales, no tienen carácter de factor salarial, en la medida en que no retribuyen la labor desempeñada, tal como lo prevén los artículos 4º y 5º del Decreto 270 de 20005, aplicable a la planta de personal de la entidad, establecida con ocasión del ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 1 del artículo 1º de la Ley 573 de 2000.
Afirmó que el TRIBUNAL también incurrió en decisión sin motivación, toda vez que si bien presentó las consideraciones con las 4 “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones.” 5 Por el cual se fija el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República 6 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que resolvió el problema jurídico planteado “en realidad no es así, porque mas que eso, lo que busca es darle visos de legalidad y razonabilidad a la tesis de los Magistrados de esa Sala veían sosteniendo con anterioridad, a pesar de ir en clara contradicción con decisiones del Consejo de Estado sobre los mismos supuestos fácticos y jurídicos”.
Destacó que la autoridad judicial accionada simplemente mencionó la definición del concepto de salario y aludió al principio de progresividad y no regresividad, lo cual no tiene relación directa con el caso concreto y no resuelve nada. Sumado a ello, refirió que acudió a líneas sin contexto de pronunciamientos del Consejo de Estado que tampoco guardan similitud fáctica ni jurídica con el problema jurídico a resolver, desatendiendo la normativa existente sobre la materia.
Añadió que, no siendo suficiente lo anterior, de manera arbitraria acudió al principio de autonomía no solo para desconocer los pronunciamientos del órgano de cierre para casos similares, sino para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, incumpliendo con las condiciones señaladas para ello, dado que no demostró la vulneración de las disposiciones constitucionales que dijo aplicar con preferencia a la preceptiva inmediatamente referida, omitió informar 7 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual derecho fundamental tenía prevalencia en el caso concreto y presentó razones ajenas al asunto.
Asimismo, adujo que también se incurrió en desconocimiento del precedente judicial dispuesto para el asunto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado6, quienes fijaron una línea jurisprudencial sobre la materia y consideraron que dentro del régimen de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, la prima técnica y la prima de alta gestión no constituyen factor salarial.
Recalcó que el TRIBUNAL se alejó de los precedentes judiciales ya dispuestos, sin motivar de manera alguna su decisión, pese a que se trataba de casos análogos al presente. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 30 de marzo de 2017, C.P. César Palomino Cortés, radicación número 250002325000 2010 00012 01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 5 de mayo de 2022, C.P. William Hernández Gómez, radicación número 250002342000 2018 01942 01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 30 de marzo de 2017, C.P. César Palomino Cortés, radicación número 250002325000 2010 00012 01. 8 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, aseveró que la providencia acusada pone a la entidad ante un imposible jurídico y administrativo que amenaza con causar un daño irreparable al patrimonio del Estado, pues ordena unos reconocimientos económicos que contravienen la ley y la jurisprudencia. I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección “D”, M.P. Dra. Alba Lucía Becerra Avella, que profiera sentencia de remplazo de segunda instancia dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 001333502120190009700/01 promovido por Iván López Dávila, tomando las medidas necesarias para restablecer los derechos vulnerados y subsanando los eventos violatorios de los fundamentales derechos al debido proceso, a la igualdad, a la doble instancia, y de acceso imparcial a la administración de justicia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; esto es, ajustando su decisión tanto a la legislación existente, como al precedente jurisprudencial vinculante dado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. […]”.
I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL adujo que no se observa la configuración de 9 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ninguno de los defectos indicados, en la medida en que: i) fue proferida por funcionarios competentes; ii) con acatamiento al procedimiento establecido para esta clase de actuaciones; iii) aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento de la decisión, de acuerdo al acervo probatorio allegado al expediente; iv) sin que se presente contradicción entre los fundamentos y la parte resolutiva; v) sin la presencia de un error inducido; vi) con una decisión ampliamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho; y, vii) sin desconocimiento del precedente constitucional.
Sumado a ello, manifestó que la acción de tutela de la referencia se torna improcedente, ya que la actora ejerció todos y cada uno de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición, de tal forma que los argumentos planteados son los ya resueltos en la providencia censurada, por lo que este mecanismo constitucional no puede ser usado como una tercera instancia, como lo pretende la parte actora.
I.6. Intervinientes I.6.1.- El señor IVÁN LÓPEZ DÁVILA, vinculado como tercero interesado en las resultas del proceso, solicitó denegar el presente amparo y mantener incólume el fallo acusado, toda vez que la acción 10 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela de la referencia no cumple los requisitos de la relevancia constitucional, la subsidiariedad y mucho menos con los yerros que se le endilgan.
Alegó que los cargos propuestos por la actora aparentemente buscan una instancia adicional, lo cual no resulta de tal validez, además, los argumentos acá expuestos no fueron presentados dentro del proceso ordinario. Añadió que el asunto bajo examen no tiene precedente alguno; además, el precedente alegado no es una sentencia de unificación que sea de obligatorio cumplimiento para los asuntos por resolver, sumado a ello, en ese caso se analizó una solicitud de reliquidación de pensión, mas no de un funcionario que continua en actividad.
Por último, destacó que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto que amerite la intervención del juez constitucional, máxime cuando la controversia versa sobre un asunto meramente legal. 11 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 27 de abril de 2023, la SECCIÓN CUARTA de esta Corporación denegó el amparo solicitado al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos endilgados.
Al entrar a analizar el asunto bajo examen, el a quo determinó que aun cuando la actora alegó la presunta configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y decisión sin motivación, en relación con este último defecto advirtió que reforzaba el argumento de no haber tenido en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que lo abordó bajo la caracterización del desconocimiento del precedente, al compartir los mismos argumentos.
Ahora, frente al defecto sustantivo, destacó que en la sentencia acusada se hizo mención expresa a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 106 de 1993, al Decreto 270 de 2000 y a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional para fijar la escala de remuneración para las distintas categorías de empleos, en los que se estableció la prima técnica automática y la prima de alta gestión, por lo que no se desconoció el contenido de dichos preceptos, otra cosa 12 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es que el TRIBUNAL haya resuelto acudir a la figura de la inaplicación por inconstitucionalidad de las disposiciones que indicaban que estos rubros no constituían salario.
Ahora, en cuanto a los precedentes de 30 de marzo de 2017 y 5 de mayo de 2022 proferidos por el Consejo de Estado, en una Sala de Sección, sostuvo que la autoridad judicial accionada admitió que pese a existir dichos pronunciamientos se apartaba de los mismos en ejercicio de la autonomía e independencia judicial que le asistía, lo que, a su juicio, resulta válido a la luz del precedente constitucional.
Aseveró que, a lo largo del fallo acusado, se indicó ampliamente las consideraciones por las cuales desconocer que se trataba de un rubro que percibían ciertos funcionarios de manera permanente y habitual, no podía ir en contra de los postulados constitucionales del artículo 53 de la Carta Política, relativos a la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.
Así las cosas, advirtió que no se desconoció el precedente judicial, sino que el TRIBUNAL se apartó del mismo cumpliendo los requisitos de transparencia y suficiencia para no aplicar el precedente, lo que le permitió evidenciar una justificación razonable 13 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los motivos que llevaron a no coincidir en esa oportunidad con el antecedente.
Finalmente, respecto de los demás precedentes restantes, afirmó que eran posteriores a la sentencia cuestionada, por lo que no era posible hablarse de precedente frente a estos. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión proferida en primera instancia señalando que sigue estando inerme ante la vulneración de sus derechos fundamentales, esta vez por cuenta del juez de primera instancia que para negar el amparo decidió adecuar el debate desde la órbita constitucional que fue puesta a consideración y limitarse a copiar las consideraciones dadas por el TRIBUNAL para decir brevemente que la decisión que aquel adoptó sí fue justificada razonablemente, al punto que hay transparencia y suficiencia en el apartamiento de precedente.
Señaló que no le asistió razón al a quo al considerar que el defecto por decisión sin motivación constituía el mismo reproche del desconocimiento de precedente, por lo que solicitó que se proceda a 14 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacer un estudio individual de los cargos inicialmente formulados.
Destacó que el a quo acudió a los mismos motivos que dieron pie a la petición de amparo, lo cual, a su juicio, no resulta válido comoquiera que no comprende de qué manera la determinación del TRIBUNAL de acudir a la excepción de inconstitucionalidad le permite al juez de tutela entender y asumir que estaba satisfecho el deber de motivación para apartarse del precedente dado por el órgano de cierre, pues nunca ha estado en discusión que las primas debatidas no constituyen salario.
Añadió que la suficiencia y transparencia en las razones de apartamiento mencionada por la SECCIÓN CUARTA han debido referirse de manera argumentada, precisa y rigurosa acerca del precedente judicial dado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, máxime cuando ni la autonomía ni la independencia judicial fueron invocados por el TRIBUNAL para apartarse de los pronunciamientos del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Insistió en que el desconocimiento de precedente judicial no fue atendido por el juez de primera instancia, pues dicho yerro estaba 15 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debidamente probado, en la medida en que la autoridad judicial accionada no dio una razón válida para inaplicar la jurisprudencia ya emitida sobre el asunto, para lo cual reiteró las sentencias presuntamente desconocidas.
Así las cosas, solicitó que se realice un estudio de la totalidad de los argumentos expuestos en el escrito de tutela para que, en su lugar, se conceda el amparo inmediato de los derechos fundamentales invocados. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones. 16 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). 17 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y 18 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente 19 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) 20 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, la actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 27 de octubre de 2022, proferida por el TRIBUNAL, a través de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor IVÁN LÓPEZ DÁVILA en su contra, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2019 00097 02.
La controversia tiene origen en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor IVÁN LÓPEZ DÁVILA en su contra, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial a partir del año 2014, en su calidad de Director, Grado 03, adscrito a la Dirección de Estudios Sectoriales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
La inconformidad de la parte actora radica en que, a su juicio, la decisión acusada incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y decisión sin motivación, habida cuenta que, a su juicio, se dejó de aplicar la normativa y la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha dispuesto que la prima técnica automática y la prima de alta gestión no constituyen salario, 21 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión que omitió, por demás, motivar las razones por las cuales se apartó de los pronunciamientos emitidos por el órgano de cierre.
Finalmente, la actora aseveró que la providencia acusada pone a la entidad ante un imposible jurídico y administrativo, y amenaza con causar un daño irreparable al patrimonio del Estado, pues ordena unos reconocimientos económicos que contravienen la ley y la jurisprudencia. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN CUARTA de esta Corporación que denegó las pretensiones de la demanda al considerar que la sentencia acusada no incurrió en los defectos alegados, toda vez que aplicó la normativa que precisamente pone de presente la actora y, además, no desconoció el precedente judicial dispuesto para el asunto, pues explicó las razones por las cuales se apartó de dichos pronunciamientos.
En la impugnación la actora manifestó que persiste la vulneración de sus derechos fundamentales invocados, pues el a quo se limitó a copiar las consideraciones dadas por el TRIBUNAL para concluir que la decisión adoptada sé se encontraba justificada, lo cual no resulta válido, comoquiera que en la sentencia acusada nunca se motivó en 22 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debida forma el apartamiento del precedente dictado por el órgano de cierre, máxime cuando nunca ha estado en discusión que las primas debatidas no constituyen salario.
Añadió que el desconocimiento de precedente judicial no fue atendido por el juez de primera instancia, por lo que solicitó que se realice un estudio de la totalidad de los argumentos expuestos en el escrito de tutela para que y, en su lugar, se conceda el amparo inmediato de los derechos fundamentales invocados. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados al revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2019 00097 02.
Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra 23 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial el requisito general de la relevancia constitucional.
De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional». Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional7, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».8 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la 7 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala Plena de esta Corporación9, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [10]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [11]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [12].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] “Sentencia T-173 de 1993.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [11] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [12] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 25 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales.
No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [13].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.
Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una [13] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 26 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental.
En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [14]. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables.
Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [15].
En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [16]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose [14] “Corte Constitucional.
Sentencia T-173/93.” [15] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [16] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 27 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.
No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).
Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.
(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial[ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: 28 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.
(Destacado fuera de texto) En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de contenido estrictamente económico, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.
Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la controversia en el caso bajo estudio es de carácter meramente legal y de contenido estrictamente económico, esto último, cuyo reconocimiento no compromete ningún derecho fundamental de la actora. 29 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la divergencia recae sobre un asunto de mera legalidad porque se deriva del alcance que la actora pretende que se dé a los artículos 113 de la Ley 106 de 1993, 4º y 5º del Decreto 270 de 2000 y a los demás decretos reglamentarios del régimen salarial y prestacional de los servidores de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Así mismo, que se estudie la aplicación del artículo 4º de la Constitución Política, frente a la excepción de inconstitucionalidad y, en particular, que se determine los precedentes dispuestos para el caso concreto. Dichos aspectos carecen de una perspectiva constitucional, en la medida en que su solución derivaría de la interpretación que el juez natural le dio a la norma y a los precedentes supuestamente desconocidos, los cuales, dicho sea de paso, fueron mencionados en la providencia cuestionada.
En efecto, se destaca que las inconformidades que ahora alega la actora en esta sede constitucional fueron atendidas por el TRIBUNAL de la siguiente manera, así: 30 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 2.
Problemas Jurídicos Consiste en determinar si el señor Iván López Dávila tiene derecho a que se inaplique la expresión “no constituye factor salarial” contenida en Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 artículo 5° e inciso 3° del artículo 6° y como consecuencia de lo anterior, se reconozcan las primas de alta gestión y técnica como salario para todos los efectos legales y prestacionales, reliquidando y pagando las diferencias de todas las prestaciones sociales. […] 3.
De la prima técnica y la prima de alta gestión La Ley 106 de 1993, por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, dispone: “Artículo 113º.- De las Prestaciones Sociales de los Empleados de la Contraloría General de la República. Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: […] Posteriormente, el Gobierno Nacional profirió anualmente decretos mediante los cuales fija la escala de remuneración para distintas categorías de empleo, entre estos, los Decretos 1494 de 2001, 2719 de 2001, 691 de 2002, 3542 de 2003, 4155 de 2004, 920 de 2005, 393 de 2006, 622 de 2007, 662 de 2008, 727 de 2009, 1392 de 2010, 1040 de 2011, 837 de 2012, 1012 de 2013, 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 los mismos consagran año a año la denominada prima de alta gestión y prima técnica automática, las cuales expresamente indican que esos emolumentos no constituyen factor para ningún efecto legal. 4.
Definición de salario según las normas y la jurisprudencia de las Altas Cortes 31 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Constitución Política de 1991, en su artículo 53 consagra el derecho al trabajo, y faculta al Congreso para la expedición del estatuto del trabajo, el cual debe regirse por principios fundamentales, como:”[…] Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…)”. […] Ahora, en cuanto a la definición de salario, es preciso citar el Convenio sobre la protección del salario (C095 - núm. 95. 1949), el cual hace parte del bloque de constitucionalidad, y que en su artículo 1 señala: “[…] el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. […]” El Código Sustantivo del Trabajo (Ley 50 de 1990), en cuanto a los elementos constitutivos y no de salario, señala: […] La Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 1995, al estudiar la constitucionalidad del artículo 128 de la Ley 50 de 1990, arguyó lo siguiente, frente a la noción de salario: “[…] Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, 32 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. […]” En cuanto a la definición de factor salarial, la aludida Corporación, se pronunció en la sentencia C-710 de 1996, así: “[…] La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente. […] Por su parte, el Consejo de Estado, en lo atinente al concepto de salario, ha señalado: […] En conclusión, el salario es: todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, se debe cotizar sobre todo lo devengado y liquidar las prestaciones sociales sobre lo realmente percibido. […] 33 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otro pronunciamiento, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo definió los conceptos de devengar y salario de la siguiente forma: […] En ese orden de ideas, cuando la ley estipula que lo devengado por un funcionario es la unidad de medida de un derecho, la misma ley será la que defina qué ingresos percibidos deben ser imputados en la liquidación del mismo.
Igualmente, cuando se refiera al salario debe entenderse que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza o característica. […]” Finalmente, es menester mencionar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990: […] De conformidad con las normas y jurisprudencia aludida, se colige que hace parte del salario toda remuneración percibida por el actor como retribución a la prestación del servicio, independientemente de la denominación recibida.
En efecto, bajo la anterior definición de salario, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2018, al estudiar en una demanda de nulidad la expresión “no constituye carácter salarial” de la prima de dirección de los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, prestación similar a la aquí pretendida, indicó: […] No obstante lo antes expuesto, en sentencia del 21 de mayo de 2020 el Consejo de Estado, al estudiar en una demanda de nulidad el carácter salarial de la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, indicó en relación al concepto de salario de la Corte Constitucional, que refiere al pago cumplido, pero no a la posibilidad de señalar emolumentos con o sin carácter salarial, pues en esa definición están las cesantías y vacaciones, las cuales son prestaciones sociales, más no salario.
Se cita: 34 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado varió la definición de salario en la última sentencia expuesta, la Sala se permite realizar una resumida línea respecto a la posición jurisprudencial de las altas cortes sobre la materia, así: En vista de lo anterior, tanto el Consejo de Estado como las demás Altas Cortes han tenido una posición generalmente estable respecto al concepto de salario, siendo claro, que la más reiterada y aceptada es que, constituye salario toda remuneración percibida 35 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el actor como retribución a la prestación del servicio, de manera habitual, periódica e independientemente de la denominación dada por el legislador. 5.
Del principio de progresividad y no regresividad Teniendo en cuenta lo antes reseñado, para adoptar una postura, la Sala considera necesario hacer referencia al principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, económicos y culturales, el cual ha sido señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-228 de 2011, así: Conforme a lo anterior, en razón al principio de progresividad, la Sala adoptará la postura de que, salario constituye toda retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demás principios laborales. […] 7.
Caso concreto Se encuentra debidamente probado dentro del proceso que el señor Iván López Dávila, ocupa el cargo de Director – grado 3, de la Dirección de Estudios Sectoriales de la Contraloría General de la República, desde el 13 de agosto de 2013 (expediente administrativo pág. 229), devengando mensualmente los siguientes conceptos: sueldo básico, prima técnica y prima alta gestión, según se observa de los desprendibles de nómina visibles en el archivo 04, páginas 17 a 52, del expediente híbrido cuyo link se agrega al final de este proveído.
Teniendo en cuenta lo anterior, como la parte accionante solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 5° y del inciso 3° del artículo 6° de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, por cuanto contradicen el artículo 53 de la Constitución Política y el Convenio sobre la Protección del Salario (Convenio Nº 95 de 1949), la Sala considera pertinente advertir, que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, consiste en que en un caso concreto en el que el operador jurídico, 36 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentre una disposición jurídica transgrediendo la Constitución, debe optar por la aplicación más favorable.
La jurisprudencia constitucional ha definido que “[…] la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales […]”.
Con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, la inaplicación de normas que contraríen la Constitución Política no es una función exclusiva de la Corte Constitucional y de los órganos de cierre de las jurisdicciones, si no es una obligación de todos los jueces en caso de incompatibilidad entre la Constitución y otra normativa, aplicar las disposiciones constitucionales y que tal inaplicación normativa tendrá efectos inter partes, tal como lo anotó la Corte Constitucional en sentencia C-122 de 2011.
Adicionalmente a lo expuesto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, esta excepción procede cuando “[…] la actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (b) es inconstitucional, (c) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (d) un grave error en la interpretación de la norma constitucional pertinente, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional con efectos erga omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la Constitución […]”.
El no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad vulneraría los derechos fundamentales de las partes debido a que, el juez competente emplearía una interpretación normativa sin tener en cuenta que contraría los derechos y principios consagrados en la 37 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Carta Fundamental.
Por lo tanto, basaría su decisión en una norma que, de acuerdo con el principio de interpretación conforme a la Constitución, no podría existir en nuestro ordenamiento. En consecuencia, se expediría un fallo con fundamento en normas que, siendo de menor jerarquía, irían en contra de los principios y derechos establecidos en la Constitución Política y, así, se generaría un quebrantamiento de la misma.
En efecto, para resolver, se tomarán las normas que consideró violadas, para determinar si existe o no un quebrantamiento a ellas. […] Así entonces, en consideración a las características previamente descritas respecto a las primas técnica y de alta gestión, la Sala concluye que, al ser pagados esos emolumentos de manera mensual, es decir, percibidas de manera habitual y permanente, aunado al hecho que corresponden inequívocamente a una contraprestación por motivo del servicio o las labores prestadas por ese servidor, esos emolumentos, ineludiblemente deben tener la connotación de factor salarial. -art. 53 CP. primacía de la realidad sobre las formas.
En consecuencia, se inaplicará por inconstitucional la expresión “no constituye factor salarial” contenida en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 y se declarará la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la prima técnica automática y prima de alta gestión como factor salarial.
Debe decirse que, si bien el Consejo de estado en sentencias del 30 de marzo de 2017 y 05 de mayo de 2022, indicó que el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad que le fue otorgada por la Ley 4 de 1992, está facultado para determinar que las prima técnica y la prima de alta gestión no tienen naturaleza salarial y no es posible cambiarle su naturaleza; la Sala mayoritaria se apartará de tal postura, en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-621 de 2015, donde expuso la posibilidad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de las Altas Cortes, así: 38 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Así las cosas, comoquiera que las referidas providencias no son sentencias de unificación jurisprudencia y de obligatorio acatamiento, no hay lugar a rectificar la tesis que esta Subsección ha venido adoptando y, por lo tanto, se revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá las mismas. […]” (Destacado fuera de texto).
De la trascripción en cita la Sala advierte que, en efecto, la sentencia cuestionada está debidamente motivada con fundamento en las normas y la jurisprudencia, en particular en el principio de progresividad, en el artículo 4º de la Constitución Política que trata respecto de la excepción de inconstitucionalidad y en el artículo 53 ibidem, por lo que el hecho de que la parte actora no comparta la tesis allí dispuesta, no significa que la decisión sea arbitraria, sino que, de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, el TRIBUNAL inaplicó por inconstitucionalidad la expresión “no constituye factor salarial” contenida en los decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 y, accedió al reconocimiento de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial.
Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado 39 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado.
Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 201817, en la que se sostuvo: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.
Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala). 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 40 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 201718, se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).
De igual forma, la discusión tiene un contenido claramente económico, en la medida en que la inconformidad de la actora tiene origen en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se ordenó reconocer al señor IVÁN LÓPEZ DÁVILA, la inclusión de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, sin que se advierta que dicha situación pueda llegar a comprometer su mínimo vital o cualquier otro derecho fundamental. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 41 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con este aspecto, esta Sala19 ha indicado: “ […] para la Sala, el actor plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente legal y económico, el cual ya fue expuesto dentro del proceso ejecutivo y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional. […] 46.
La Sala considera que la discusión que se expone a través del escrito de tutela, siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia antes transcrita, no tiene trascendencia constitucional porque el núcleo de la controversia se encuentra limitado a asuntos meramente legales y económicos cuya competencia se encuentran en cabeza del juez de lo contencioso administrativo. 47.Igualmente, el conflicto que subyace en esta oportunidad tiene un alcance de contenido particular y meramente económico, esto es así porque la discusión y los argumentos que se extraen de la acción de tutela, más que develar la necesidad de protección de un derecho fundamental, buscan que el juez de tutela valide la tesis jurídica del actor y, con ello, acceda a las pretensiones de la demanda, sin que de esta discusión se pueda evidenciar una clara trascendencia o relevancia constitucional […]”.
(Destacado fuera de texto) En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales de la actora, 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de enero de 2023, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 110010315000202206436-00 42 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sino una divergencia que obedece a un debate de mera legalidad y de carácter económico, en el cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de un recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.
Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado.
En consecuencia, la Sala modificará la decisión dictada por el a quo, que denegó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, declarará improcedente la solicitud de amparo por carecer del requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. 43 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional por no cumplir el requisito general de la relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de junio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Ausente en comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS 44 Número único de radicación: 110010315000-2023-00743-01 Actora: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.