CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado::76001-23-33-000-2018-00890-01 Nº interno::0914-2023 (Híbrido escaneado) Demandante: ANA ESPERANZA MARTÍNEZ DE RIVERA Demandado: E.S.E HOSPITAL RAUL OREJUELA BUENO – MUNICIPIO de PALMIRA y el FONDO NACIONAL del AHORRO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Ana Esperanza Martínez de Rivera demandó la nulidad del Oficio 144.42.1.13 del 1 de febrero de 2018, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, por mora en la consignación de las cesantías del año 2014. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a las demandadas a pagar, de forma solidaria: i) la mencionada sanción, calculada desde el 15 de febrero de 2015 y ii) los honorarios profesionales, agencias en derecho y costas judiciales.
Como hechos de la demanda relató: (i) El Hospital Raúl Orejuela Bueno del municipio de Palmira nombró a la señora Ana Esperanza Martínez en el cargo de auxiliar de enfermería. La demandante tomó posesión del cargo por medio de acta 029 del 3 de junio de 1997. (ii) La entidad el 15 de enero de 2018, notificó a la demandante de la Resolución No 0034 de 2018 “que ordenó consignar en las cuentas del fondo de cesantías de Porvenir los siguientes valores a las siguientes funcionarias de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente acto administrativo así: Ana Esperanza Martínez de Rivera $2.003.343 (Cesantías 2014) y que se le comunicara a la interesada que el Hospital en febrero de 2015 transfirió al Fondo Nacional del Ahorro por concepto las cesantías de la señora Ana Esperanza Martínez de Rivera”.
(iii) La actora solicitó al Hospital Raúl Orejuela Bueno con petición del 26 de enero de 2018, “el reconocimiento y pago de la sanción, indemnización o intereses de mora en el pago de las cesantías correspondientes al período laborado del año 2014 que tenían que ser consignadas antes del día 15/02/2015, como dice la Ley 50 de 1990 desde que se causó el derecho de la misma.
Donde solicité que se (sic) fueran consignadas al Fondo Nacional del Ahorro y a la fecha de hoy 26 de enero de 2018 no aparecen en esta entidad ninguna clase de soporte que demuestre lo contrario (…)”. (iv) El Fondo Nacional del Ahorro expidió constancias del 23 de enero y el 7 de febrero de 2018, donde indicó que la señora Martínez de Rivera nunca fue afiliada a ese fondo.
(v) De acuerdo con el oficio 01-2303-201803210101382 del 22 de marzo de 2018, el Fondo Nacional del Ahorro comunicó que, al valorar el sistema de información, no se evidenció ningún reporte del Hospital Orejuela Bueno E.S.E., a nombre de la afiliada Ana Esperanza Martínez de Rivera, en ninguna vigencia fiscal. Adicionalmente, señaló que el 15 de enero de 2018 se realizó el giro de la devolución de aportes como excedente a favor del hospital Raúl Orejuela Bueno E.S.E. y explicó que “la devolución de aportes corresponde a excedentes de dinero que no se aplican ni a vigencias ni a empleados de la entidad”.
(vi) En el oficio 01-2303-201803060091582 del 7 de marzo de 2018, el Fondo Nacional del Ahorro informó que, una vez verificado el sistema, no se comprobó la radicación de ningún formulario de afiliación de la señora Martínez de Rivera. También señaló que: a) no se probó ningún reporte de cesantías por el hospital Orejuela Bueno E.S.E. a la señora Ana Esperanza Martínez de Rivera y b) se realizó la devolución de aportes girados como excedentes el 11 de enero de 2018.
(vii) Con oficio 144.42.1.13 del 1 de febrero de 2018, el jefe de la oficina de talento humano del Hospital Raúl Orejuela Bueno informó: -Que el hospital, mediante pago con transferencia bancaria 2015-EPT 15020080 del 28 de febrero de 2015, consignó al Fondo Nacional del Ahorro $2.118.640 por concepto de cesantías del año 2014, valor que correspondía a la liquidación de las cesantías de las señoras Ana Esperanza Martínez ($2.003.343) y Viviana Andrea Valderrama ($115.297). - Que, con respecto a la constancia del Fondo Nacional del Ahorro que certificó que la señora Ana Esperanza Martínez estuvo afiliada a ese fondo, se adjuntó copia del formulario de afiliación firmado por la demandante —que reposa en la hoja de vida— radicado con el auxiliar comercial del Fondo Nacional del Ahorro, el señor Sánchez Saa.
Dijo que lo anterior evidencia una contradicción entre la certificación y la afiliación ante el Fondo Nacional del Ahorro. - Que el hospital sí realizó la consignación de las cesantías del año 2014 en el Fondo Nacional del Ahorro, por lo que no procede el pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías. - Que el Fondo Nacional del Ahorro devolvió las cesantías al hospital y éste, con la Resolución 0034 del 15 de enero de 2018, ordenó la consignación de las cesantías en las cuentas individuales del fondo de cesantías Porvenir.
Alegó que ese acto administrativo fue entregado a la demandante en la oficina de talento humano, pero que se negó a recibirlo. 2. La contestación de la demanda El municipio de Palmira Manifestó que, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no participó la entidad territorial y no le constan los hechos narrados en la demanda, por lo que se ciñen a lo demostrado.
Igualmente, adujo que el municipio no está llamado a ocupar el extremo pasivo de la relación procesal, pues no fue empleador directo o indirecto de la señora Martínez de Rivera y las otras entidades demandadas —el hospital Orejuela Bueno E.S.E. y el Fondo Nacional del Ahorro— tienen autonomía operacional, administrativa y financiera. Indicó que la Nación, los departamentos, los municipios y los servicios seccionales de salud hacen parte del Sistema Nacional de Salud, reorganizado por la Ley 10 de 1990, pero para efectos de la responsabilidad estatal se requiere que la omisión reclamada pueda ser imputada a la entidad demandada, por tener una relación directa con el hecho que sirve de sustento a las pretensiones.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero, inexistencia de la relación causal, falta de derecho para demandar, prescripción y la genérica. Hospital Raúl Orejuela Bueno E.S.E. Se opuso a todas las pretensiones por cuanto los actos administrativos gozan de legalidad y desvirtúan los hechos de la demanda.
Señaló que al momento de la vinculación con el hospital la demandante aportó todos los documentos necesarios, entre ellos el formulario de inscripción al Fondo Nacional del Ahorro para el pago de las cesantías, por lo que la empresa social del Estado procedió a la consignación de las cesantías del año 2014 en dicho fondo, en febrero de 2015.
Sin embargo, el hospital no sabía que en ese momento la actora estaba afiliada en otro fondo de cesantías (Porvenir), ya que no informó de forma oportuna esa novedad, lo que conllevó a una serie de inconvenientes de carácter administrativo. Sostuvo que no se explica por qué el Fondo Nacional del Ahorro recibió los dineros consignados por concepto de cesantías, si dicho fondo indicó que no tenía cuenta activa de afiliación de la señora Martínez de Rivera.
Por último, presentó las excepciones de previas de caducidad, “legalidad de las Resolución 0034 del 15 de febrero de 2018 y del comunicado oficial 144.42.1.13 del 1° de febrero de 2018” y la innominada. Fondo Nacional del Ahorro Manifestó que la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en el fondo, como lo exige la Ley 50 de 1990, solo tiene alcance contra el empleador, porque consideró que no existe norma que determine que el fondo de cesantías sea responsable solidario de la sanción al empleador por la omisión en el cumplimiento de la obligación de consignar a tiempo la prestación social.
Indicó que los actos demandados no fueron expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro y que tampoco existe vínculo jurídico alguno con la demandante, pues la señora Martínez de Rivera nunca estuvo afiliada a ese fondo. Propuso las excepciones que denominó: inexistencia del derecho, inexistencia de las obligaciones reclamadas, inexistencia de acto administrativo proferido por el Fondo Nacional del Ahorro, inexistencia de solidaridad, cobro de lo no debido, mala fe de la parte demandante y la innominada.
Agencia Nacional de Defensa del Estado La agencia precisó que la calidad otorgada por la parte demandante es errónea, porque no tiene competencia para impartir órdenes a la entidad pública que la actora señala como responsable de la vulneración de sus derechos y no fue quien expidió los actos administrativos demandados. De otra forma, anuncia que no está encargada de representar a las entidades públicas del orden Nacional, pues ellas ejercerán su representación judicial con sus propios apoderados, mientras que la agencia coadyuvará o intervendrá potestativamente, según los criterios contenidos en las normas pertinentes. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al Hospital Raúl Orejuela Bueno de Palmira (Valle del Cauca) a pagar a la señora Ana Esperanza Martínez de Rivera un día de salario por cada día de retardo, contabilizados desde el 16 de febrero de 2015 hasta el 15 de febrero de 2018.
Condenó en costas a la parte demandada. Por cuanto, para la vigencia reclamada (2014), la actora nunca estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y, en consecuencia, la entidad demandada no cumplió con la obligación establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues consignó las cesantías en el fondo que no era y solo corrigió esa situación a partir de la petición del 26 de enero de 2018, formulada por la señora Ana Esperanza Martínez de Rivera, para el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación. Finalmente, la consignación de las cesantías se realizó en el fondo Porvenir con la Resolución 0034 del 15 de enero de 2018.
En lo relacionado con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 -que se causó en este caso desde el 15 de febrero de 2015- se interrumpió con la reclamación administrativa formulada por la demandante el 26 de enero de 2018, pues se presentó dentro de los tres años contados a partir del 15 de febrero de 2015, por lo que no se configuró dicha figura. 4.
Recurso de apelación La parte demandada – Hospital Raúl Orejuela Bueno E.S.E Solicita que se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se nieguen las pretensiones. Señaló que la demandante prestaba sus servicios al HROB desde 1997, año en el cual se afilió al Fondo de Pensiones Porvenir y luego ejercitó el derecho que le asistía de cambiar de Fondo Administrador de cesantías, pasándose al Fondo Nacional del Ahorro, era a ella a quien le correspondía el deber de confirmar si su afiliación fue activa o no, al cual tenía derecho pero que ejercitó en forma extemporánea, pues lo hizo tres años después, hecho este que le permitía reclamar suma millonaria a su favor, por sanción moratoria, “consignación extemporánea” por parte de su empleador, lo cual ella misma generó. Ese proceder es temerario porque la actora fue quien generó la situación de error, y deja trascurrir el tiempo (3 años), para sacar provecho de la administración, conducta que calificó como indebida y de mala fe, contra una entidad Pública que obró con total claridad y transparencia en su manejo administrativo.
Reitera en sus argumentos, que se demostró en el plenario, que el HROB ha actuado con lealtad, con buena fe ejerciendo el principio de confianza legítima para con señora Martínez de Rivera. Por ello, afirma que en el evento de haberse producido un error u omisión, este corresponde única y exclusivamente a la demandante, por ser ella misma la que indujo a error al Hospital, al no precaver que si bien cambió de administrador de Cesantías lo cual solo ella puede hacer, consecuencialmente tenía el deber y obligación de confirmar ya sea con el asesor o con el propio Fondo la validación de su proceso, por cuanto en dicho trámite este es exclusivo del servidor público y no del empleador.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 202 Con auto de 21 de julio de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. El Fondo Nacional del Ahorro allegó escrito de alegatos de conclusión. El Municipio de Palmira presentó alegatos.
El Ministerio Público en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicitó modificar la sentencia de primera instancia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Valle de Cauca, en el sentido de indicar que procede el reconocimiento de la sanción moratoria pero únicamente por los trece (13) días comprometidos en la mora debiéndose excluir cualquier condena adicional por este concepto, en razón que la entidad cumplió su obligación puesto que las cesantías fueron consignadas en el fondo reportado por la actora, lo cual impediría conceder la indemnización solicitada por un término mayor, al cual se agrega que la confusión en el destino de las cesantías fue producto de la negligencia de la empleada al no reportar a tiempo el cambio de fondo administrador de cesantías, circunstancia que no puede impactar el patrimonio del Hospital.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación, es procedente revocar la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, o si, como lo solicita se debe revocar la sentencia que ordenó a la entidad demandada el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2014 en Porvenir y no como ocurrió en el Fondo Nacional del Ahorro.
Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes temas: (i) Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial; (ii) Sistema de liquidación de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro; y, iii) Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.
En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.
Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.
Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.
Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “[ ] Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;
De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”. 2.1.2 Sistema de liquidación de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y mediante la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.
La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 reglamentario también de la Ley 344 de 1996 que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.
Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.
A partir de las normas anteriores, esta Sala en sentencia del 27 de abril de 2017 explicó las diferencias entre el régimen de cesantía del Fondo Nacional del Ahorro y el anualizado que administran los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990, exponiendo para el efecto el siguiente cuadro: En cuanto a los intereses sobre las cesantías el artículo 12 de la Ley 432 de 1998 dispone: “…ARTICULO
12. INTERESES SOBRE CESANTIAS. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.
Para efectos de la presente ley, la variación anual del índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios ” Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1453 de 1998 que en su artículo 29 señala: “…ARTÍCULO. 29. -Intereses sobre cesantías.
Para el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro deberá reconocer y abonar a partir del primero de enero de 1998 en la cuenta de cesantías de cada afiliado del sector público un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora, correspondientes al año inmediatamente anterior.
También se pagarán de manera proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente, tomando dicha proporcionalidad por mes cumplido y en tal caso el abono se efectuará al momento de la liquidación definitiva o al cargue del reporte anual de cesantías que efectúen las entidades públicas empleadoras, según corresponda…” Hechos probados La señora Ana Esperanza Martínez de Rivera, fue nombrada 1997 en el Hospital Raúl Orejuela Bueno del municipio de Palmira, en el cargo de auxiliar de enfermería. Todo lo anterior con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por lo que hace parte del régimen anualizado de cesantías que se rige por la Ley 50 de 1990.
En el acto cuestionado, el oficio 144.42.1.13 del 1 de febrero de 2018, el Hospital Raúl Orejuela Bueno informó que sí consignó las cesantías en febrero de 2015, pero en el Fondo Nacional del Ahorro, ya que la señora Ana Esperanza Martínez de Rivera no informó el cambio de fondo de cesantías. Sobre el particular, obra el documento denominado «Pagos con transferencia bancaria» EPT 15020080 del 28 de febrero de 2015, en el que el hospital registró pago de cesantías de la vigencia 2014 en el Fondo Nacional del Ahorro por valor de $2.118.040, pero de dicho valor solo $2.003.343 corresponden a las cesantías de la señora Ana Esperanza Martínez de Rivera.
Agregó que acorde con la Resolución 0034 del 15 de enero de 2018, se le consignó las cesantías ($2.003.343), por el período comprendido entre el 1 enero y el 31 de diciembre de 2014, en el fondo de cesantías Porvenir. Caso concreto La sanción moratoria consagrada el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está a cargo del empleador que incumplió la obligación de consignar las cesantías dentro de la oportunidad legal, de manera que esta sanción no es accesoria a la prestación social de las cesantías, ya que se causa de manera excepcional, en razón a que hace parte del derecho sancionador y está sometida a la prescripción, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. Así las cosas, quedó probado que las cesantías de la demandante causadas en el año 2014 efectivamente fueron consignadas en el fondo reportado por la actora, lo cual impediría conceder la indemnización solicitada, ya que la confusión en el destino de las cesantías fue por la omisión de la empleada al no reportar a tiempo el cambio de fondo administrador de cesantías, circunstancia que no se le puede indilgar a la entidad e impactar el patrimonio del Hospital.
De otra parte, tampoco existe prueba que la actora haya notificado a la entidad empleadora el cambio de Fondo, razón por la cual la entidad las consignó con la convicción de que la demandante se encontraba afiliada en el año 2015 al Fondo Nacional del Ahorro, lo cual se deducía del formulario que diligenció y presentó al Hospital en el año 1997; lo mismo le ocurrió a la actora quien también tenía igual criterio puesto que elevó petición de fecha 12 de febrero de 2018, al Fondo Nacional del Ahorro, oficio adjuntado con el escrito de apelación. Ahora bien, advierte la Sala que no acoge los argumentos del Ministerio Público, toda vez, que sí la señora Ana Esperanza Martínez hubiese comunicado el cambio de fondo a la entidad no habría incurrido en el yerro, ya que el Hospital consignó hasta el 28 de febrero de 2015 las cesantías para el año 2014 en el Fondo Nacional del Ahorro mediante transferencia bancaria 2015-EPT 15020080, por lo cual no es razonable condenar al Hospital a que pague 13 días de moratoria cuando no es el fondo al que estaba afiliada la demandante.
Que finalmente, fueron consignadas al Fondo de Porvenir con la Resolución 0034 del 15 de enero de 2018. Aunado a lo anterior, el pago de la sanción moratoria no procede en razón que los empleados pertenecientes al Fondo Nacional del Ahorro no son beneficiarios de conformidad con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo dispone el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.
Posición reiterada por la jurisprudencia de esta Sección, “tratándose de afiliados al FNA, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, esto es la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no procede”. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se revocará por las razones expuestas y revocará la condena en costas impuestas a la entidad demandada Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – REVOCASE la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las súplicas de la demanda promovida por la señora Ana Esperanza Martínez, y en su lugar se negaran las pretensiones, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE