Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2019-00689-01 Nº Interno: 5192-2023 (expediente hibrido) Demandante: Francisco Javier Cardona Quintero Demandados: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Movilidad – SDM Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. El señor Francisco Javier Cardona Quintero, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para solicitar la anulación del Oficio SDM-DAL-229689-2018 del 29 de octubre de 2018, emitido por la Directora de asuntos legales de la secretaría Distrital de Movilidad en el cual dio respuesta a la petición, por medio del cual negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de la relación de carácter laboral desde el 2013 hasta el 2018» […] se condene a la demandada a pagar: (i) las prestaciones sociales relacionadas como las cesantías y sus intereses, vacaciones, prima de navidad, prima de junio, prima de servicios, dotación; ii) ordenar el pago de los aportes a seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar; ordenar la devolución al 1 Sala conformada por los Magistrados Néstor Javier Calvo Chaves, Carmen Alicia Rengifo Sanguino y José María Armenta Fuentes. 2 Folios 1 a 18 del expediente 2 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad demandante de los aportes efectuados en salud, pensión y riesgos laborales; iii) condenar a la demandada al pago de las acreencias laborales, prestacionales e indemnización a que tiene derecho un trabajador de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios; iv) condenar a la sanción moratoria señalada en la Ley 244 de 1995; v) devolver al demandante las sumas de dinero por retención en la fuente; vi) indexar las sumas adeudadas dejadas de cancelar, de conformidad a lo establecido con el IPC y ordenar el cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 192 y 194 del CPACA y, vii) pagar las costas del proceso.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Francisco Javier Cardona Quintero prestó servicios profesionales como ingeniero de sistemas, a través de contratos de prestación de servicios, del 25 de octubre de 2013 al 2 de febrero de 2018. Manifestó que durante la relación contractual se le exigió al demandante la prestación personal del servicio de manera continua, le pagaron mensualmente las cantidades pactadas en los contratos y fue sometido a subordinación debido a que cumplía horario, estaba sometido al cumplimiento de las funciones asignadas, los reglamentos y parámetros dispuestos por los superiores jerárquicos, así como a presentar informes.
El accionante solicitó el 8 de octubre de 2018 ante la entidad el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales dejadas de percibir. Mediante Oficio No. Rad: SDM-DAL-229689-2018 de 29 octubre de 2018, la secretaría Distrital de Movilidad manifestó que: “…dichas condiciones no configuran la existencia de una relación laboral, sino que por el contrario, hacen parte de la coordinación de actividades necesaria para garantizar la eficiente prestación del servicio contratado, sin que con ello se configure de manera alguna el elemento de subordinación…” le informamos que su solicitud resulta improcedente, por cuanto la única relación surgida entre usted y esta entidad fue de orden contractual, en la modalidad de prestación de servicios, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.” Como concepto de violación cita las siguientes normas: 3 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad Los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo;
Ley 80 de 1993; y los Decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2009. La parte actora sostuvo que, se omite la aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, independientemente de la denominación que se le haya dado como ocurre con los contratos de prestación de servicios.
De igual forma, aduce que se denota la mala fe de la entidad demandada toda vez que vulnera los derechos laborales y el incumplimiento de la prohibición constitucional y legal de contratar funciones de carácter permanente, puesto que, se cumplen los presupuestos de una relación laboral, por la subordinación. 2. Contestación de la demanda 2.1.
Secretaría Distrital de Movilidad3. La accionada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, al considerar que no vulneró los derechos del demandante, luego que en ningún momento encubrió alguna relación de carácter laboral en razón a que inició su labor a través de vinculación como contratista por 2 años. Aduce que entre las partes siempre existió una relación contractual, regida bajo los principios de supervisión y coordinación propios de la actividad estatal y la Ley 80 de 1993, por lo que las manifestaciones realizadas en la demanda relacionadas al cumplimiento de horario, recibir órdenes de un jefe inmediato y dar cuenta el supervisor, per se, no conlleva a la configuración del mencionado elemento de subordinación. Aseveró que de acuerdo con las certificaciones expedidas por quien fungía como subdirector administrativo de la entidad, no se contaba en la SDM con personal de planta para desarrollar esas tareas o, por lo que desde los mismos estudios previos se estableció la necesidad de la contratación del demandante a través de la prestación de sus servicios. 3 Folios 45 a 62 – CD 4 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de la relación laboral, cobro de lo no debido cotizaciones sistema de seguridad social en salud y pensiones, inexistencia del derecho deprecado, prescripción, inexistencia de continuidad contractual – solución de continuidad, buena fe y excepción de oficio”. 3.
La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 28 de julio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y la existencia de la relación laboral desde el 25 de octubre de 2013 al 2 de febrero de 2018. Condenó a la entidad al pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho un empleado de planta de la entidad demandada con similares funciones a las del demandante, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados por los periodos del 25 de octubre de 2013 al 2 de febrero de 2018.
Así como efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud durante el período que prestó sus servicios al fondo de pensiones, de acuerdo a lo efectivamente cancelado y en el porcentaje que corresponda al empleador o en caso de que no se hubieren efectuado o existiera diferencia, tendrá la carga de cancelar y/o completar el porcentaje.
Negó la devolución de aportes efectuados al sistema de seguridad social, los aportes de la retención en la fuente, la indemnización o sanción moratoria en razón que a partir de la sentencia nace el derecho a favor del demandante, la dotación por no cumplir con los requisitos que se exigen para su otorgamiento, así como el reconocimiento de los riesgos laborales y lo relativo a las cajas de compensación familiar.
Sin condena en costas. Consideró que se probaron los elementos de un contrato de trabajo tales como la prestación personal del servicio, la remuneración y subordinación, puesto que después de analizar las pruebas aportadas al proceso y los argumentos de la contestación de la demanda, donde la entidad indica que el demandante fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios en consideración al cumplimiento del objeto misional de la entidad y la necesidad de sus servicios por 4 Folios 86 a 100 - El proyecto de fallo presentado por el Magistrado Ponente José María Armenta Fuentes fue derrotado en Sala del 12 de mayo de 2022, por lo que paso al siguiente en turno para dictar sentencia. 5 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad falta o inexistencia de personal de planta disponible para desarrollar la actividad de ingeniero de sistemas en la Dirección de Servicio al Ciudadano, se deduce que debía ser desarrollado bajo total subordinación y dependencia como los demás empleados que cumplían dicha labor de ingeniero de sistemas en otras dependencias.
Se evidenció que el actor no desarrolló labores ocasionales o temporales, como lo autoriza la Ley 80 de 1993; por el contrario, prestó sus servicios como contratista de la SDM, por más de 4 años, con funciones de ingeniero de sistemas, circunstancia que conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral y de donde se infiere que la finalidad de la administración era evadir el pago de prestaciones sociales.
Salvamento de voto: El Dr. José María Armenta Fuentes salvó voto al haber sido derrotada su ponencia. Endilga que de acuerdo a los objetos contractuales de prestación de servicios que constituyen la materia de controversia en el proceso judicial de la referencia, resulta claro e incontrovertible que las actividades o funciones a desarrollar por el contratista y ahora demandante, no hacen parte del giro ordinario del objeto social o misional de la entidad pública contratante.
Igualmente, considera que en ningún caso habrá total autonomía en el cumplimiento de la actividad encomendada al trabajador o al contratista, siempre, debe rendir cuentas; por lo que aceptar la tesis o criterio decisional mayoritario de la Sala, equivaldría a entender que los contratos estatales de prestación de servicios, no existen5. 4.
El recurso de apelación6. 4.1. La parte demandada interpuso recurso de apelación, frente a los siguientes aspectos: (i) sostuvo que los elementos de la relación laboral no se encuentran probados, toda vez que el demandante lo que en realidad suscribió fue unos contratos de prestación de servicios conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
(ii) formula tacha del testimonio presentado en la audiencia de pruebas, por cuanto tenía un proceso por las mismas circunstancias fácticas que el caso de marras y su interés directo en el resultado del proceso, así como la importancia que para él tenía. 5 Magistrado: José María Armenta Fuentes 6 Expediente digital 6 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad Sin que el testimonio estuviera acompañado con material probatorio, ya que no es suficiente su declaración;
(iii) Señala que el a quo se limitó a aceptar la versión dada por los testigos, sin que se haya contrastado con la entidad, con el simple hecho de haber solicitado el manual de funciones; (iv) En los contratos de prestación de servicios suscritos no existió una subordinación laboral, ya que las actividades desarrolladas por el contratista se adelantaban bajo la facultad de supervisión propia de la contratación de las entidades públicas, así como la de coordinación, de ahí que en el mismo contrato se señalara que tenía un supervisor y que su trabajo se soportaba en la entrega de informes de actividades basado en las metas propuestas; v) analizó jurisprudencia sobre contrato realidad y vi) solicitó se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 22 de marzo de 20247, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico. 7 SAMAI – expediente digital - índice 008 8 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 7 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó el elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esa hipótesis, (ii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados; (iii) cuáles son las acreencias laborales que se deben reconocer y cómo se deben actualizar las sumas adeudadas;
(iv) sí se debe condenar en costas a la entidad accionada. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al 8 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de 10 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados - Según Oficio SDM-DAL-231168-2018 del 31 de octubre de 2018 y certificado de la misma fecha expedidos por la directora de asuntos legales de la SDM y los contratos de prestación de servicios, actas de inicio, celebrados entre la Secretaría Distrital de Movilidad y el demandante se extrae lo siguiente:12 CONTRATO OBJETO FECHA INICIAL / FECHA TERMINACIÓN INTERRUPCIÓN 20131877 de 2013 Ingeniero de sistemas 25/10/2013 al 8/06/2014 32 días hábiles 2014523 de 2014 Ingeniero de sistemas 25/07/2014 al 24/02/2015 2 días hábiles 2015357 de 2015 Ingeniero de sistemas 27/02/2015 al 26/05/2016 1 día hábil 2016668 de 2016 Ingeniero de sistemas 31/05/2016 al 28/02/2017 2 días hábiles 2017339 de 2017 Ingeniero de sistemas 3/03/2017 al 2/02/2018 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 12 fls. 29, 31-35 y 40 CD 11 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad - La Directora de Asuntos Legales de la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá, suscribió certificación del 31 de octubre de 2018, donde se observan el objeto, fechas de suscripción, de inicio y terminación, plazo de ejecución, valor y obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicios, se extrae, entre otras, las siguientes13: “Objeto del contrato: El contratista se obliga con la Secretaría Distrital de Movilidad a prestar con plena autonomía técnica y administrativa servicios profesionales especializados a la Dirección de Servicio al ciudadano, para realizar actividades de apoyo en el seguimiento de los contratos suscritos para la prestación de servicios tercerizados o para la supervisión a la interventoría de los mismo, en los aspectos técnico y operativo; para respaldar, fortalecer y garantizar la oportuna y efectiva prestación de los servicios.
Lo anterior conforme a las necesidades del servicio y en el marco de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 567 de 2006”. “Objeto del contrato: El contratista se obliga con la Secretaría Distrital de Movilidad a prestar con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales especializados como ingeniero(a) de sistemas para realizar actividades de apoyo en el seguimiento de la operación de las concesiones así a los contratos de interventoría, en los aspectos técnicos relacionado con la verificación de los sistemas información, Sistemas Operativos y demás aspectos tecnológicos, para respaldar, fortalecer y garantizar la oportuna y efectiva prestación de los servicios.
Lo anterior conforme a las necesidades del servicio y en el marco de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 567 de 2006.”. “Objeto del contrato: El contratista se compromete con la Secretaría Distrital de Movilidad a prestar los servicios profesionales como ingeniero de sistemas en la Dirección de Servicio al Ciudadano, para realizar actividades de apoyo en el seguimiento de los contratos suscritos para la prestación de servicios tercerizados o para la supervisión a la interventoría de los servicios tercerizados o para la supervisión a la interventoría de los servicios concesionados en los ámbitos de soporte, seguimiento, revisión, verificación de aspectos de infraestructura tecnológica, interconectividad, correcta operación, verificación de los sistemas de información, disponibilidad de servicios proporcionados directa o indirectamente por la Secretaría Distrital de Movilidad lo anterior conforme a las necesidades del servicio y el marco de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 567 de 2006.”.
ACTIVIDADES ESPECÍFICAS a. Realizar actividades de apoyo a la gestión de la Dirección de Servicios al Ciudadano, en asuntos relacionados con los servicios que debe prestar, directa o indirectamente la Secretaría Distrital de Movilidad. b. Apoyar a la Dirección de Servicio al Ciudadano en asuntos administrativos, operativos, técnicos y de calidad y de ser del caso emitir concepto en las áreas señaladas cuando sea necesario, conforme a las necesidades del servicio. c. Recomendar a la Entidad sobre las acciones correctivas que debe tomar ante las inconsistencias que se presenten por el incumplimiento a las obligaciones derivados de los contratos de los servicios tercerizados. d. Verificar y analizar los informes de interventoría desde el punto de vista administrativo, operativo, técnico y de calidad. e. Verificar que los servicios ofrecidos por la Secretaría Distrital de Movilidad sean prestados dentro de los parámetros del servicio público eficiente, eficaz y oportuno. f. Verificar que los servicios prestados a través de los contratos de concesión, los contratos de interventoría y contratos de prestación de servicios cumplan los planes de calidad, estipulados para tal fin.
(…)”. 13 Fls. 31-35 12 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad -Informe de actividades dirigida a la supervisora del contrato14 -Certificación suscrita por el subdirector administrativo de la secretaría, en la cual consta que: “revisada la planta global de empleos de esta secretaría se determina que en la actualidad no existe personal suficiente con el perfil requerido para prestar con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales especializados como ingeniero de sistemas para realizar actividades de apoyo en el seguimiento de la operación de las concesiones así como a los controles de interventoría en los aspectos técnicos relacionados con la verificación de los sistemas de información, sistemas operativos y demás aspectos tecnológicos para respaldar, fortalecer la oportuna y efectiva prestación de los servicios.” -Declaración de Luis Jorge Pérez Ávila y el interrogatorio de parte que dan cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que prestaba sus servicios el demandante.
(Audiencia pruebas) Luis Jorge Pérez Ávila: Manifestó que es contador público, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. Trabajó alrededor de 3 años, desde julio de 2015 hasta el 2018. Era el encargado de los temas de contratación de la dirección de servicios al ciudadano, presupuesto de la dirección de servicios al ciudadano e indicadores de gestión, realizar todos los contratos de la entidad y sacar rubros.
El contrato del ingeniero de sistemas para el SIM, le correspondía la parte tecnología en el SIM, así como los funcionarios de planta. Indicó que había un horario de atención de 7am a 4:30 pm, cuando no cumplían el horario la superior hacia reunión, porque debían atender público. Tenía asignado puesto de trabajo, pc y teléfono. Pasaba cuenta de cobro, cuando se termina el contrato entregaba el inventario, porque podía suceder que le hicieran adición o finalmente la terminación. Afirmó que el demandante duró casi 45 días sin contrato, pero seguía asistiendo mientras salía el nuevo contrato.
Cuando tocaba hacer los exámenes médicos para la vinculación, se tenía que pedir permiso a la directora por escrito, a través del supervisor del contrato y el tiempo que se ausentara debía reponerlo. Tuvo llamados de atención por el horario, los hizo la dra. Laura Sofia Carvajal Debía llevar algún lineamiento de la SDM, en específico los temas del SIM, recibía capacitaciones en la concesión del SIM.
Dentro del personal de planta, estaba el señor ingeniero Bisman que hacía parte de la OIS parte tecnológica de la secretaria de movilidad, era funcionario directo de la secretaria y hacían las mismas funciones con el señor Francisco Cardona. OIS y la SIM, es una dependencia aparte de la dirección, pero le servía de soporte a casi todas las dependencias de la entidad, el Sim y OIS trabajaban en tecnología. Prestaba servicio para la OIS o SIM, para la dependencia de la dirección de servicios al ciudadano. Todas las actividades eran supervisadas por el testigo y eran las propias del objeto del contrato.
Manifestó el testigo que, al manejar el tema del contrato, también le correspondía el presupuesto, la concesión de SIM rubro 14 Expediente digital – carpeta contratos 13 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad presupuestal a esa dependencia. Los contratos tenían duración de 1 año o adición de 3 meses.
En el horario se podían desempeñar esas funciones, salvo contingencia o reuniones a las 6am, o después de las 5pm. Cuando se pasa la cuenta de cobro, quedan las funciones, en el acta registrado. Informe de actividades, les daba los números para los indicadores de gestión y ejecución de presupuesto. Interrogatorio Francisco Javier Cardona Quintero: Sostuvo que es ingeniero de sistemas y estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios.
Tenía conocimiento que los contratos tenían plazos y obligaciones, no generan relación laboral. Explica que el primer contrato que ejecutó fue por 5 meses y tenía un valor; lo prorrogaron posteriormente por 7 meses. Realizó 5 contratos. Cumplía horario de 7am a 4:30 pm. Desarrolló obligaciones que no estaban estipuladas en sus funciones.
El periodo de tiempo que trabajó con la entidad fue del 24 de octubre de 2013 al 2 febrero de 2018, y continuó trabajando en un lapso de tiempo hasta que lo volvieron a contratar. Recibía instrucciones, porque asistía a reuniones y representó a la oficina en la dirección de servicio al ciudadano o en hacienda. Lo supervisaba la jefe inmediata, en el segundo piso tenían cubículos, ella observaba y preguntaba por la persona que no estaba.
Actuación administrativa - El demandante el 8 de octubre de 2018, solicitó a la secretaría Distrital de Movilidad el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales, prestacionales y de seguridad social causados durante todo el tiempo de prestación de servicios del demandante en la entidad.15 - La directora de asuntos legales de la SDM, mediante Oficio SDM-DAL-229689 del 29 de octubre de 2018, negó la anterior solicitud16. 2.2.3.
Caso concreto El señor Francisco Javier Cardona Quintero estuvo vinculado a la Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Movilidad – SDM a través de varios contratos de prestación de servicios. Solicitó la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el desde el 25 de octubre de 2013 al 2 de febrero de 2018. 15 fls. 21-23 16 fls. 25-26 14 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad En cuanto a la prestación personal del servicio se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios como ingeniero de sistemas, de conformidad con el objeto de los contratos, el testimonio rendido y su declaración, en el cual ejecutó las funciones establecidas, desde el 25 de octubre de 2013 al 2 de febrero de 2018.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con la SDM en contraprestación por los servicios prestados como ingeniero. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento a partir de los elementos de convicción como los contratos, el testimonio de Luis Jorge Pérez Ávila y el interrogatorio de parte, luego que en su conjunto perfilan que las labores desarrolladas por el demandante en ingeniería de sistemas, están relacionadas con el objeto misional de la entidad en actividades de seguimiento de la operación de la concesión SIM (hoy ventanilla única de servicio), cuya finalidad es la mejora en la prestación de servicios a la ciudadanía. En ese sentido, la Dirección de servicio al ciudadano requería un profesional que se encargara de la verificación de los sistemas de información, operativos y demás aspectos tecnológicos de la Dirección de Servicio al Ciudadano de la SDM.
Igualmente, las pruebas dan cuenta que el demandante estaba sometido al cumplimiento de un horario de 7:00 am a 4:30 pm y su no observancia conllevaba llamados de atención por parte de la directora Laura Sofia Carvajal; asistía a reuniones y capacitaciones, sin poder ausentarse del sitio de trabajo sin previa solicitud de permiso a la directora de servicio al ciudadano; recibía órdenes del supervisor, los subdirectores y la directora del servicio al ciudadano. No obstante, lo destacado en precedencia, la entidad justificó su contratación en la contestación bajo los siguientes términos: “…no está de más recordar que pese que la subsecretaria de servicios de Movilidad cuenta con funcionarios de planta que cumplan con las características de perfil demandado, los mismos se encuentran desarrollando funciones misionales propias del cargo del cual son titulares”. 15 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad De igual forma, continuando con su argumento lo refuerza con la tesis de: “…resulta primordial para este Despacho contar con una persona con el perfil antes descrito, con experiencia en las funciones propias del objeto contractual que cuente con amplio conocimiento del giro de las funciones y misiones a cargo de la Secretaría Distrital de Movilidad que comprenda la importancia de los documentos que se manejan y de los trámites que se deben adelantar en relación con las funciones específicas que están determinadas en el presente estudio previo”.
Para luego concluir que no contaba con el personal suficiente para desarrollar las tareas. Precisamente de lo citado en precedencia, se concluye que las razones de la entidad demandada para la contratación del accionante no tienen la contundencia para demeritar lo indicado por el a-quo, esto es, que existía una relación laboral entre las partes, la cual surgía ante la necesidad de contar con las labores que ejercía, las cuales no eran temporales.
Así las cosas, se concluye que la actividad desarrollada por el actor es inherente al funcionamiento de la entidad demandada, pues la labor contratada, es decir, la supervisión de los servicios tercerizados o a la interventoría en aspectos técnicos y operativos, para garantizar un adecuado servicio. Lo cual exigía de la entidad un control de los contratos de concesión con el Consorcio de Servicios Integrales para la Movilidad - SIM, dentro de cuyas funciones encontramos: requerimientos del registro distrital automotor, registro de conductores y de tarjetas de operación, servicios de inmovilización y patios para vehículos de servicio particular y el manejo de la operación directa en la administración, operación, vigilancia y custodia de vehículos inmovilizados de transporte públicos colectivo e individual etc.
Por lo anterior, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento del recurrente sobre ese aspecto. 16 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues el actor atendió funciones inherentes a la misión del SDM, en iguales condiciones a las de otros ingenieros de la planta de personal.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, comoquiera que en este caso las labores desempeñadas por el demandante fueron realizadas por más de 4 años, en forma ininterrumpida, como ingeniero de sistemas, las cuales están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar en la secretaría Distrital de Movilidad como propias u ordinarias.
Lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes cuentan con soporte fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se confirmará la sentencia apelada, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el SDM evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201617, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el 17 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202118 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, observa la Sala que el actor prestó sus servicios del 25 de octubre de 2013 hasta el 2 de febrero de 2018, y aunque se presentó una interrupción de 32 días hábiles, entre el 8 de junio y el 25 de julio de 2014, no se tendrá en cuenta toda vez que se encuentra justificada en la continuidad de los contratos suscritos, lo que infiere que la entidad tenía la intención de vincularlo nuevamente; además en la declaración de Luis Jorge Pérez Ávila se aseguró que el demandante seguía prestando el servicio en la entidad pese a no haber suscrito contrato.
Igualmente, se observa que la vinculación duró por más de 4 años, sin que la entidad tuviera el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. En ese sentido, que entre el último día del periodo por el que se dio la vinculación por contratos de prestación es el 2 de febrero de 2018, y como la reclamación administrativa fue presentada el día 8 de octubre de 2018, se radicó oportunamente dentro del término de los tres años. 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 18 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado19: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. En la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al accionante durante el período del 25 de octubre de 2013 hasta el 2 de febrero de 2018 procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos.
Sin embargo, en este caso no se puede hacer esta modificación luego que se afectaría la no reformatio in pejus luego que la entidad es la apelante única, de modo que se mantendrá la liquidación de los emolumentos económicos tal y como lo indicó el Tribunal de Instancia, esto es, tomando como referencia los honorarios percibidos por el accionante.
Igual situación ocurre frente al pago de la diferencia salarial entre lo devengado a título de honorarios por parte del accionante y el salario del cargo de planta que cumple las mismas funciones, ya que esta Subsección ha discurrido sobre su reconocimiento de manera oficiosa empero en este caso no puede hacerse este análisis al afectarse la situación de la entidad por tratarse de ser la única apelante. 19 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 19 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad Retomando el tema del pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201620, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente21, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Ahora frente al recurso de apelación debe decirse que la entidad se opuso al reconocimiento de la relación laboral, lo cual fue desestimado con los argumentos expuestos en precedencia, al enfatizarse a partir de los elementos de convicción arribados al plenario que las labores realizadas por Francisco Javier Cardona Quintero al servicio de la entidad, por el período del 25 de octubre de 2013 hasta el 2 de febrero de 2018, desconocieron la naturaleza propia de los contratos de prestación de servicios para no conceder los emolumentos económicos laborales.
Antes que coordinación de actividades existió subordinación por parte de la entidad lo que implicaba que esas labores se desarrollaran bajo sus lineamientos como era el cumplimiento de horario o de llamados de atención por parte de los altos cargos de la entidad. 20 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 21 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 20 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad En la misma línea, debe decirse frente a la tacha formulada contra el testimonio de Luis Jorge Pérez Ávila por haber demandado a la entidad con el mismo propósito del aquí accionante, es decir, que se declare la concesión de los derechos económicos desconocidos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios, no es de recibo para la Sala luego que esta situación no impide el recibo de su declaración y menos valorarla.
Aunado a que esto, la Sala contrastó lo manifestado por el deponente con otros elementos de convicción, y surgió con suficiencia que las labores realizadas por Francisco Javier Cardona Quintero escondían una verdadera relación laboral subordinada, al ejecutar labores permanentes de la entidad como eran las de ingeniería de sistemas. Por lo tanto, el reproche formulado por el apelante contra el testimonio no tiene la entidad para demeritarlo.
Estas razones son suficientes para confirmar el fallo apelado. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia emitida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 21 Numero interno: 5192-2023 Demandante: Francisco Javier Cardona Demandado: Secretaría Distrital de Movilidad SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.