Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Núm. 20 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación núm. 11001 03 15 000 2023 06150 00 Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA Congresista: FLORA PERDOMO ANDRADE Tema: Medidas cautelares Auto que decide solicitud de medidas cautelares El despacho decide sobre la solicitud de medidas cautelares presentada por el actor.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda y la solicitud de medidas cautelares 1. El ciudadano Wilfrand Cuenca Zuleta, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, presentó solicitud de pérdida de investidura en contra de la señora Flora Perdomo Andrade, representante a la cámara por el departamento del Huila para el período 2022-20262, a quien le atribuyó haber incurrido en tráfico de influencias debidamente comprobado, causal contenida en el artículo 183 numeral 5° de la Carta Política. 2.
El actor, en el citado escrito, solicitó, además, que: «[…] se requiere al Despacho del honorable señor Consejero de Estado, a quien le corresponda la demanda de pérdida de investidura por reparto que con cargo al Auto admisorio de la demanda de pérdida de investidura se SUSPENDA DEL EJERCICIO DEL CARGO DE LA REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL HUILA a FLORA PERDOMO ANDRADE PERÍODO 2022 AL 2026 (…) MEDIDAS PRECAUTELATIVAS (…) 1°.- Se declare la SUSPENSIÓN DE LA ELECCIÓN departamental de la congresista FLORA PERDOMO ANDRADE por la circunscripción electoral departamental del Huila para el período 2022-2026, hasta tanto se decida de fondo la presente acción constitucional de pérdida de investidura conforme lo rituado en el artículo 184, y 183 [sic] de la constitución política de 1991, por la violación de la CAUSAL 5 del artículo 183 Constitucional y las demás infracciones que de esta se deriven, siendo causal de pérdida de la investidura de la congresista FLORA PERDOMO ANDRADA [sic] para el período constitucional 2022-2026, se adjuntan las pruebas respectivas (…) 2°.- Como consecuencia, se deje sin efecto el acto y credencial de elección de la enunciada FLORA PERDOMO ANDRADE representante a la cámara por el departamento del Huila para el período constitucional 2022-2026 […]». 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Índice 3, SAMAI. 2 Radicación: 11001 03 15 000 2023 06150 00 Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA 3.
Este despacho, mediante auto de 3 de noviembre de 20233, admitió la solicitud de pérdida de investidura y, asimismo, a través de auto de la misma fecha4, se dispuso correr traslado de la solicitud de cautelas formulada por el actor. I.2. La oposición de la congresista 4. La congresista acusada, dentro del término de traslado y por intermedio de apoderado judicial5, solicitó que se negara la medida cautelar pedida por el accionante6. 5.
Indicó, luego de hacer una síntesis de la petición realizada por el actor, que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado viable que en los procesos de pérdida de investidura de los congresistas puedan solicitarse e imponerse medidas cautelares, con base en la integración normativa ordenada por el artículo 21 de la Ley 1881 de 15 de enero de 20187 a las normas de la Ley 1437, citando para el efecto el auto de 25 de febrero de 2020, dictado por la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura núm. 10, dentro del expediente número 11001 03 15 000 2020 00061 008. 6.
Adujo que, como consecuencia de tal remisión, la imposición de las cautelas debe someterse al cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 231 de la Ley 1437, esto es, «[…] Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho (…) Que el accionante demuestre sumariamente la titularidad del derecho invocado (…) La demostración de la grave afectación del interés público como resultado de la negación de la medida cautelar (…) La demostración de la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la ineficacia de la negación de la medida cautelar (…) La demostración de la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la ineficacia de los efectos de la futura sentencia, por la negativa al decreto de la medida solicitada […]». 7.
Aseveró que, desde la anterior perspectiva, dichas exigencias no se encontraban reunidas y, por ello, no podía accederse a la solicitud de «[…] suspensión provisional contenida en la demanda […]». Aseguró, en primer lugar, que la demanda no estaba razonablemente fundada en derecho. 8. Anotó que existía «atipicidad» de la conducta de la acusada puesto que la causal de pérdida de investidura de tráfico de influencias implicaba el desarrollo de ciertas actuaciones que buscan «[…] un relacionamiento con otro servidor del Estado, quien dentro de su ámbito de competencia podrá proveerle beneficios para sí o para 3 Índice 11, SAMAI. 4 Índice 12, SAMAI. 5 Abogado Leonel Sanoni Charry Villalba. 6 Índice 22, SAMAI. 7 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones. 8 Consejera de Estado ponente, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Radicación: 11001 03 15 000 2023 06150 00 Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA terceros […]» y la parte actora le atribuye a aquella haber sido contactada por un funcionario público «[…] para poner en marcha un comportamiento determinado […]», lo cual implica que no se está censurando un «[…] proceder que tenga como origen la conducta de la demandada […]» sino actuaciones ajenas a ésta, las cuales tampoco acepta. 9.
Añadió que la solicitud de pérdida de investidura carece de sustento probatorio puesto que se allegaron con ella una serie de notas periodísticas, de las cuales, en su criterio, no se acreditarían aspectos determinantes para la materialización de la causal de pérdida de investidura que se le atribuye a la acusada tales como «[…] - La intercesión de la demandada ante Gilberto Rondón González, solicitando el nombramiento o el otorgamiento de contratos en beneficio de terceros (…) -El influjo sicológico, presuntamente, creado por FLORA PERDOMO ANDRADE en la psiquis del doctor Rondón González, con el propósito de que este último siguiera las supuestas órdenes dadas por la accionada (…) -La identificación de los beneficiarios de los contratos o nombramientos y, en general, las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que se desarrollaron las presuntas negociaciones constitutivas del tráfico de influencia […]». 10.
Destacó, que el solicitante se limitó a pedir la imposición de la cautela en contra de la acusada bajo el argumento consistente en que era necesaria puesto que podría obstruir el desarrollo normal del proceso; sin embargo, tal razonamiento, en su concepto, está desprovisto de respaldo probatorio. Por el contrario, estimó que acceder a la cautela podría resultar muy gravoso, puesto que «[…] 1.
La suspensión podría afectar desmesuradamente los derechos políticos de la demandada, quien perdería de esta manera la posibilidad de representar a sus electores en el Congreso (…) 2. La suspensión perjudicaría a los votantes de la doctora FLORA PERDOMO ANDRADE, quienes han depositado su confianza en ella para que, ante las entidades nacionales, gestione recursos y traiga desarrollo al departamento del Huila (…) 3.
El no decreto de la medida cautelar no genera perjuicios irremediables, ni mucho menos la imposibilidad de cumplir con la sentencia que se llegare a emitir en este proceso […]». II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 11. El despacho, para decidir sobre la solicitud de las cautelas, estudiará: i) su competencia; ii) el problema jurídico; iii) las medidas cautelares en los procesos de pérdida de investidura; y, iv) el caso concreto.
II.1. La competencia 12. Este despacho es competente para resolver la petición de medidas cautelares formulada por el actor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 125 numeral 2., 4 Radicación: 11001 03 15 000 2023 06150 00 Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA literal h y 229 de la Ley 1437, aplicables por la remisión prevista en el artículo 21 de la Ley 1881.
II.2. El problema jurídico 13. Corresponde al despacho determinar si resulta procedente decretar o no las medidas cautelares solicitadas por el actor, consistentes en i) la suspensión de la acusada en el ejercicio del cargo de representante a la cámara por el departamento del Huila para el período 2022 – 2026 y ii) la suspensión de la elección de la acusada como representante a la cámara por el departamento del Huila para el período 2022 – 2026, lo cual traería como consecuencia, en concepto del solicitante, que se deje sin efecto el acto y credencial de elección de la congresista acusada, todo lo anterior conforme a los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437.
II.3. Las medidas cautelares en los procesos de pérdida de investidura 14. La Ley 1881 no estableció la posibilidad de imponer medidas cautelares en los procesos de pérdida de investidura. 15. No obstante, el artículo 21 de la ley ibidem, para efectos de la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en dicha ley, dispuso que se seguirán las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, de forma subsidiaria, las del Código General del Proceso, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 16.
La Ley 1437 estableció la posibilidad de imponer cautelas en los procesos que se siguen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en tal sentido, el artículo 229 dispuso que «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo […]». 17.
Esta Corporación ha considerado que el proceso de pérdida de investidura tiene naturaleza declarativa puesto que tiene por objeto «[…] ventilar controversias sobre situaciones inciertas, discutibles y sobre las cuales no hay certeza; situaciones cuya declaración de existencia se le solicita al juez contencioso administrativo y que están asociadas a determinar si los miembros de corporaciones públicas de elección popular incurrieron o no en conductas que el constituyente y el legislador han proscrito […]»9, lo que sumado a que el procedimiento previsto en la Ley 1437 para 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 85001-23-33-000-2020-00016-01(PI). Actor: CAMILO ANDRÉS DELGADO GARZÓN. 5 Radicación: 11001 03 15 000 2023 06150 00 Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA la adopción de medidas cautelares no resulta incompatible con este tipo de procesos, hace viable, en consecuencia, el decreto de medidas cautelares en este medio de control, conclusión respaldada por la Corporación en providencias de 3 de junio de 202210, 31 de enero de 202311 y 11 de mayo de 202312. 18.
Ahora bien, siguiendo el artículo 230 de la Ley 1437, «[…] [L]as medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda […]» y, conforme al artículo 231 de la citada ley, los requisitos para su decreto son los siguientes: «[…]
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.
Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022). CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01. Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLÁS SUÁREZ RAMÍREZ 11CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA 18 ESPECIAL DE DECISIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.
CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04507-00. Solicitante: ANA YENCY OSPINA GIRÓN. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 15. CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.
Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de congresista. Número único de radicación: 110010315000202206041-00. 6 Radicación: 11001 03 15 000 2023 06150 00 Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA II.4. El caso concreto 19. De la solicitud de pérdida de investidura instaurada por el actor es posible extractar dos peticiones de medidas cautelares.
La primera consistente en la suspensión de la acusada en el ejercicio del cargo de representante a la cámara por el departamento del Huila para el período 2022 – 2026 y la segunda consistente en la suspensión de la elección de la acusada como representante a la cámara por el departamento del Huila para el período 2022-2026, que acarrearía, como consecuencia, que se deje sin efecto «[…] el acto y credencial de elección […]». 20.
Frente a la cautela relativa a la suspensión de la elección de la acusada como representante a la cámara por el departamento del Huila para el período 2022-2026, la misma no guarda relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 21. En efecto, el actor pretende en su solicitud que se declare la pérdida de investidura de la señora Flora Perdomo Andrade como representante a la cámara por el departamento del Huila, para el período 2022-2026, por haber incurrido en tráfico de influencias debidamente comprobado, causal prevista en el artículo 183 numeral 5° Constitucional. 22.
De acuerdo con el artículo 1°13 de la Ley 1881, la pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, en el que se juzga si un congresista incurrió en una de las causales establecidas en la Carta Política, con dolo o culpa grave. 23. Conforme con lo anterior, en este proceso, no se está juzgando la legalidad de los actos de elección a través de los cuales la señora Flora Perdomo Andrade fue elegida representante a la cámara por el departamento del Huila para el período 2022-2026, pretensión propia del medio de control de nulidad electoral contenido en el artículo 139 de la Ley 1437. 24.
Tales medios de control son autónomos y difieren sustancialmente uno del otro, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU 424 de 201614: «[…] 46. En segundo lugar, también se evidencia la autonomía sustancial entre ambos procesos. Así pues, de una parte, el proceso sancionatorio de pérdida de investidura comporta el reproche ético a un funcionario con el fin de defender la dignidad del cargo que ocupa, y de otra, el de nulidad electoral conlleva un juicio de validez de un acto de naturaleza electoral, en el cual el demandante solamente está interesado en la defensa objetiva del ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, en el juicio sancionatorio el juez confronta la conducta del demandado con el ordenamiento para determinar si se debe imponer la consecuencia jurídica contenida en la Constitución, en otras 13 Modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones”. 14 Magistrada ponente, doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Radicación: 11001 03 15 000 2023 06150 00 Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA palabras, realiza un análisis subjetivo, pues conlleva una sanción para quien resultó electo.
En contraste, en el juicio de validez electoral, en el que se somete a control jurisdiccional el acto electoral, se confronta este último con las normas jurídicas invocadas y el concepto de violación, es decir, se hace un control objetivo de legalidad. En consecuencia, ambos procesos tienen garantías distintas. Por ejemplo, el juicio sancionatorio de pérdida de investidura exige realizar un análisis de culpabilidad y en el de validez puede aplicarse responsabilidad objetiva.
De otra parte, desde la perspectiva de los fines constitucionales que protegen es clara la autonomía sustancial entre ambos: el primero conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular. 47.
Luego, no es posible aceptar que la diferencia entre los procesos sea únicamente la consecuencia jurídica que se impone. Por el contrario, la naturaleza del proceso debe ser congruente con su reproche y con sus efectos. Así, si la naturaleza del proceso es sancionatoria, el juicio debe corresponder al reproche sancionador, esto es, entre otras cosas a la valoración de la conducta frente al resultado.
Pero si la naturaleza del proceso es correctivo o de depuración democrática frente al resultado electoral, el juicio correspondiente debe verificar las condiciones objetivas que lo produjeron. Dicho en otras palabras, la verdadera y principal diferencia sustancial en el reproche que se produce entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, radica en establecer la culpa frente al resultado, de ahí que mientras el proceso electoral no juzga la culpa, el proceso sancionador de pérdida de investidura, sí lo debe hacer […]» (resaltado y subrayado fuera de texto). 25.
Por tanto, en razón a que las pretensiones de la solicitud no se dirigen a la nulidad de los actos electorales, no existe correspondencia entre aquellas y la medida cautelar indicada, por lo que será negada. 26. En lo atinente a la solicitud de suspensión en el ejercicio del cargo de representante a la cámara, el actor advierte que debe decretarse por cuanto estima que la acusada efectivamente incurrió en tráfico de influencias debidamente comprobado, causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183 numeral 5° Constitucional, por «[…] EL INTERCAMBIO DE SU VOTO COMO CONGRESISTA A CAMBIO DE PUESTOS EN EL EJECUTIVO GOBIERNO NACIONAL FONDO NACIONAL DEL AHORRO […]», que pretende acreditar con una serie de artículos periodísticos que aluden a investigaciones de carácter penal y disciplinario en contra de congresistas del Partido Liberal Colombiano, entre ellos, la representante a la cámara acusada, que involucran, igualmente, al anterior presidente de aquella entidad. 27.
Al respecto se advierte, que el actor omite analizar los requisitos para el decreto de las medidas cautelares en esta jurisdicción y que se encuentran en el artículo 231 de la Ley 1437. 8 Radicación: 11001 03 15 000 2023 06150 00 Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA 28. En particular, i) no se han presentado los argumentos, justificaciones, documentos e informaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; ii) no se ha explicado por qué al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable; y, iii) no se han expuesto los motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 29.
Además, no sobra precisar que el solicitante si bien afirma que su petición cautelar pretende «[…] EVITAR QUE DESDE SU POSICIÓN DE PODER COMO REPRESENTANTE A LA CÁMARA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, PUEDA INFLUIR U OBSTRUIR EL DESARROLLO DEL PRESENTE PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA […]», esta no se encuentra respaldada por medios probatorios que permitan acreditar tal situación. 30.
Así las cosas, el despacho negará la medida cautelar pedida. Conclusión 31. El despacho negará las medidas cautelares solicitadas por el actor, por cuanto no cumplen con los requisitos previstos en los artículos 230 y 231 de la Ley 1437. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura núm. 20, Sala Unitaria, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las medidas cautelares solicitadas por el actor de la pérdida de investidura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.