Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !" CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Demandante: WILSON JIMÉNEZ QUINTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo. Reconocimiento de subsidio familiar a soldado profesional del Ejército Nacional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 4 de abril de 2022, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Wilson Jiménez Quintero, por conducto de apoderada judicial, presentó acción de tutela1 al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión de la providencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional con radicado 68081-33-33-002-2019- 00113-02. 1.2.

Pretensiones En consecuencia, el accionante solicitó: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia de fecha 19 de agosto de 2021 en virtud de la cual se negaron las 1 Mediante escrito enviado el 17 de febrero de 2022 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co #" pretensiones de la demanda, en lo relativo al reconocimiento y pago del subsidio familiar que debió devengar el actor en su asignación salarial mensual con fundamento en las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3. Que una vez declarada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada, Tribunal Administrativo de Santander, a quien profiere una nueva sentencia en la que se declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 el 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.” (Sic en toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos El señor Jiménez Quintero relató que ingresó al Ejército Nacional el 12 de noviembre de 1992 en condición de soldado regular, luego se desempeñó como soldado voluntario desde el 10 de julio de 1994 y a partir del 1º de noviembre de 2003 se vinculó como soldado profesional.

Narró que mediante Escritura Pública 3535 de 13 de noviembre de 2012 se declaró su unión marital de hecho con la señora Velsy Quintero Vásquez, pues convivía con su pareja desde el 30 de marzo del 2008, unión de la cual nació el menor Stiven Alexander Jiménez Quintero, el 5 de mayo de 2011. Refirió que le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 16 de abril de 2014, por medio de la Resolución 351 de 6 de marzo de 2014, pero no se le incluyó lo correspondiente al subsidio familiar.

Indicó que el 18 de diciembre de 2017 solicitó que se le reconociera la aludida prestación, según lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20002, petición que fue resuelta de manera negativa con Oficio 2018311469731 MDNCGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER -1.10 de 8 de agosto de 2018. Adujo que demandó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual controvirtió el acto administrativo que le negó el reconocimiento del subsidio familiar y solicitó que se ordenara su pago desde el 30 de marzo de 2008 hasta la fecha de retiro, esto es, el 16 de abril de 2014. 2 "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares." Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $" Explicó que del proceso conoció el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja que, mediante sentencia de 27 de octubre de 2020, negó las súplicas de la demanda tras encontrar que él no informó oportunamente el cambio de su estado civil y tampoco requirió directamente el subsidio familiar mientras prestó su servicio.

Mencionó que en contra de la anterior decisión interpuso recurso de apelación, pues para la fecha en que se consolidó el derecho de devengar el subsidio familiar existía una imposibilidad de reconocimiento que recaía sobre los soldados profesionales que hubiesen cambiado de estado civil entre el año 2009 y 2014, por lo que para esa época no podía solicitar dicha prestación. Señaló que el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 19 de agosto de 2021, confirmó el fallo del a quo pues si bien se anexó con la demanda el documento que daba cuenta de que el demandante convivía con su pareja desde el 30 de marzo del 2008, lo cierto es que no existía alguna prueba que evidenciara que éste avisó dicha situación a la institución y solicitó el reconocimiento del subsidio familiar cuando estaba en servicio activo. 1.4.

Sustento de la petición A juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al considerar que no tenía la obligación de reportar el cambio de estado civil, pues este no surtía algún efecto legal debido a que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual establecía el derecho a devengar el subsidio familiar para los soldados profesionales, fue derogado mediante el Decreto 3770 de 2009, lo que afectó el derecho para aquellos que habían contraído matrimonio y declarado su unión marital antes o durante su entrada en vigencia. Aseguró que como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B3, en proveído de 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, operó la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que ésta era la norma vigente para la fecha de consolidación del derecho reclamado.

De esta manera, consideró que exigir el cumplimiento de una formalidad que se encontraba derogada para la fecha en que se declaró su unión marital de hecho resultaba desproporcional e inadecuado. 1.5. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 10 de marzo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar esta decisión al actor y como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, además, decidió vincular al juez “Cuarto” Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja y al director del Ejército Nacional, en atención al interés que le asiste en las resultas de este proceso. 3 M.P. César Palomino Cortés, rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10).

Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co %" Remitidas las respectivas comunicaciones4, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante correo electrónico de 18 de marzo del presente año, envió el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento que promovió con radicado 68081-33-33-002-2019-00113-02, pero no realizó manifestación alguna respecto a los reparos expuestos por el tutelante.

Los demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados de la existencia del presente trámite, no rindieron informe. 1.6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en providencia de 4 de abril de 2022, declaró improcedente la acción constitucional por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, al considerar que el actor expuso similares planteamientos a los que fueron analizados en el proveído controvertido, los cuales están dirigidos exclusivamente a revivir la discusión tendiente a determinar si había lugar al reconocimiento del subsidio familiar.

Concluyó, por lo tanto, que lo que pretendido por el demandante es reabrir una discusión propia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68081-33-33-002-2019-00113-02, con el propósito que se estudie nuevamente si se tiene o no el derecho al reconocimiento de la referida prestación, asunto respecto del cual el juez de la tutela no puede pronunciarse. 1.7.

Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 20 de abril de 20225 a la Secretaría General de la Corporación, la parte actora impugnó la providencia de primera instancia al considerar que la tutela no puede ser considerada como una instancia adicional al proceso dentro del cual se profirió la decisión objeto de reproche.

Reiteró que la colegiatura en cuestión incurrió en defecto sustantivo por cuanto el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el entonces Decreto 3770 de 2009, es decir que se suprimió también el derecho de reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales, así como el deber de informar el cambio de estado civil, pues es lógico que tal reporte no iba a tener efecto alguno. En ese sentido, precisó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es la norma que reguló el reconocimiento de la referida prestación, según la fecha de consolidación del derecho, esto es, cuando el accionante cambió el estado civil el 13 de noviembre de 2012.

Insistió en que la sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 4 Mediante oficios enviados el 16 de marzo del año en curso. 5 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 19 de abril de 2022.

Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co &" con efectos ex tunc y, por tanto, operó la reviviscencia de las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo que evidencia que el tribunal enjuiciado no efectuó una interpretación sistemática de las normas que aplican a su caso. 1.8.

Actuación procesal en segunda instancia Estando el expediente al despacho para resolver la impugnación presentada por la parte actora se advirtió que el a quo no dispuso la vinculación del Ministerio de Defensa Nacional, a pesar de que integró la parte demandada en el medio de control dentro del cual se dictó el proveído objeto de reparo.

Además, se constató que en el auto por medio del cual se admitió la acción constitucional, se vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, pese a que la autoridad que profirió la providencia de primera instancia en el proceso que dio origen a la presente tutela fue el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja.

Es así como mediante auto de 23 de mayo del año en curso se ordenó notificarlos6 en calidad de terceros con interés y, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se les puso en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 del mismo código. A pesar de lo anterior, no se efectuó algún pronunciamiento respecto a los reproches expuestos en la tutela y la impugnación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, el 4 de abril de 2022, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20157, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20198. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual deberá analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, si el Tribunal Administrativo de Santander, vulneró los derechos fundamentales invocados del actor, por presuntamente incurrir en el defecto sustantivo planteado.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y 6 Mediante correo electrónico enviado el 25 de mayo del año en curso. 7 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 8 Reglamento interno de la Corporación. Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co '" finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el incidente de desacato en las acciones de cumplimiento; y iv) el fondo del reclamo. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.11 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) 9 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 10 Ibídem. 11 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (" inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de los requisitos: procedencia adjetiva 2.4.1. Lo primero que resulta necesario precisar es que el a quo declaró improcedente la tutela al señalar que carece de relevancia constitucional, pues lo pretendido por la parte actora es acudir a esta instancia con el propósito de obtener un nuevo pronunciamiento sobre un asunto que fue definido por el juez de la especialidad dentro del medio de control que promovió. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto sí es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, ante la posible configuración del defecto sustantivo, lo que hace evidente la tensión entre tales garantías y la providencia objeto de reproche.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por la parte actora, por lo que esta colegiatura superará la causal por la cual en primera instancia se declaró improcedente la tutela y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.4.2.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, toda vez que se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso identificado con el radicado con radicado 68081-33-33-002-2019-00113-02. 2.4.3.

En el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez, pues el proveído debatido se profirió el 19 de agosto de 2021 y fue notificado por correo electrónico enviado el día siguiente, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria se puede concluir que el actor acudió Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co )" en un término razonable ante el juez de tutela, comoquiera que la acción constitucional se radicó el 17 de febrero de 2022, es decir que transcurrieron menos de 6 meses.12 2.4.4.

En lo referente al requisito de subsidiariedad, la Sala observa que el tutelante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander pues lo que indica no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión, ni se invocó el desconocimiento de una sentencia de unificación de esta Corporación para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto En el asunto en estudio el señor Jiménez Quintero considera que se vulneraron sus derechos fundamentales invocados, con ocasión de la providencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander en el marco del medio de control que promovió con el propósito de que se le reconociera y pagara el subsidio familiar como soldado profesional, según lo señalado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En su criterio, dicha autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo por cuanto no tenía la obligación de reportar el cambio de estado civil para obtener la aludida prestación, toda vez que este requisito no surtía algún efecto legal pues el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual establecía el derecho a devengar el subsidio familiar para los soldados profesionales, fue derogado mediante el Decreto 3770 de 2009.

Además, puso de presente que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B13, en sentencia de 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, así que operó la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que ésta era la norma vigente para la fecha de consolidación del derecho reclamado.

De esta manera, el accionante considera que exigir el cumplimiento de una formalidad que se encontraba derogada para la fecha en que se declaró su unión marital de hecho resultaba desproporcional e inadecuado. En lo que concierne al yerro invocado cabe señalar que esta Sección, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se 12 Tiempo que esta Sala consideró razonable para ejercicio de este mecanismo constitucional bajo los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 13 M.P. César Palomino Cortés, rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10).

Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co *" presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.14 Al revisar la providencia en cuestión se verifica que la colegiatura accionada hizo un recuento del marco normativo y jurisprudencial del subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a partir del cual explicó que su régimen salarial y prestacional es de carácter especial, el cual se encuentra regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: “Artículo 11.Subsidio familiar.

A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Subrayado fuera del texto original) Seguidamente, en la providencia en cuestión se precisó que con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el citado artículo, por lo que se dejó el subsidio familiar vigente tan solo para aquellos soldados e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia de esa nueva norma lo estuvieran percibiendo.

Además, indicó que el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los mencionados uniformados que no lo percibieran bajo la luz de los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y, para finalizar, expuso en torno a los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo siguiente: “Posteriormente el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección "B" en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés en la radicación No. 11001-03- 25- 000-2010- 00065-00(0686-10), encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.

Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo', dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 14 Ver entre otras, Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa. Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !+" En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.

Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014.” Bajo este contexto, el tribunal enjuiciado aludió que el demandante tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, con efectos fiscales desde el momento en que puso en conocimiento su situación civil a la entidad demandada hasta la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro.

Esto, al encontrar demostrado que el señor Jiménez Quintero mediante declaración de unión marital de hecho del 13 de noviembre de 2012 afirmó que convivía con su pareja desde el 30 de marzo del 2008, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, en tanto que la sentencia de nulidad de 8 de junio de 2017 revivió los efectos de tal norma como si ésta nunca hubiera sido derogada.

No obstante, en el proveído cuestionando se confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda en atención a que la norma aplicable a la situación prestacional del actor estableció el deber de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza, actuación que echó de menos en el caso sometido a su consideración, bajo la siguiente línea argumentativa: “Pues si bien se anexó con la demanda la escritura pública No 3535 de fecha 13 de noviembre de 2012, indicando que convivía con su pareja desde el 30 de marzo del 2008 y de esta unión nació el menor hijo el 05 de mayo de 2011, no existe en el plenario prueba siquiera sumaria que indique que haya informado dicha situación a la institución o solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar estando en servicio activo.

Así las cosas, acoge la Sala la postura que el subsidio familiar es un beneficio económico que no opera de manera automática, sino que su reconocimiento debe ser solicitado directamente por el interesado, de tal manera que el actor debe asumir las consecuencias negativas de esta omisión.” Ahora bien, para la Sala15 el caso analizado debe abordarse desde una interpretación armónica entre el marco normativo que prevé el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares y lo señalado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia de 8 de junio de 2017, bajo la siguiente línea argumentativa: “En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del 15 En este mismo sentido se pronunció, entre otras, en las sentencias de 2 de junio de 2022, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, rad. 11001-03-15-000-2022-01132-01 y 27 de octubre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2021-04441-01.

Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !!" Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.” Cabe señalar que la citada providencia fue objeto de las solicitudes de aclaración y adición presentadas por los representantes del Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales se negaron mediante decisión de 8 de septiembre de 2017, por los siguientes motivos: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” (Negrilla fuera del texto original) A su vez, la sentencia de 8 de junio de 2017 –que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009– también fue objeto de una acción de tutela16 promovida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), la cual fue declarada improcedente mediante fallo de 17 de mayo de 2018 y en segunda instancia se resolvió en la sentencia de 5 de julio de la misma anualidad, por medio de la cual se negó el amparo solicitado, luego de precisarse lo siguiente: “Por tanto, lo que se encuentra es que la autoridad judicial demandada analizó de forma razonada la incidencia del decreto demandado en el principio de progresividad, pues precisó que las disposiciones contenidas en el decreto acusado constituían per se un retroceso, ya que se trataba de una norma regresiva que afectaba el derecho al trabajo y la seguridad social de los integrantes de las fuerzas militares.” En este orden de ideas, la Sala advierte que el tribunal accionado no realizó una interpretación sistemática de las normas que regulan el caso en concreto aunado a los efectos de la declaratoria de nulidad contenido en la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de 16 Identificada con el radicado 11001-03-15-000-2018-00859-01.

Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !#" Estado al concluir que el demandante no tenía derecho a que se le reconociera el subsidio familiar.

La razón de ello obedece a que es desacertado que la autoridad cuestionada considerara que no procedía el reconocimiento del subsidio familiar dado que el señor Jiménez Quintero no había cumplido con uno de los requisitos contemplados en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, justamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia de 8 de junio de 2017 era que éste contaba con la certeza de informar a la institución tal novedad, lo que finalmente sucedió el 18 de diciembre de 2017.

Aun cuando el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que para el reconocimiento del subsidio familiar se debía reportar, informar o presentar la solicitud, lo cierto es que el actor cambió su estado civil mediante declaración de unión marital de hecho el 13 de noviembre de 2012, fecha para la cual dicha exigencia se encontraba derogada expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.

Así que la colegiatura enjuiciada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del señor Jiménez Quintero, que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2012 –cuando cambió su estado civil– tal norma había sido derogada.

Visto así el asunto, la Sala encuentra configurado el defecto sustantivo invocado pues se advierte una indebida aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, por otro lado, la falta de interpretación sistemática de las normas que regulan el caso analizado en concordancia con los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con ocasión de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

Por lo tanto, se revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia para, en su lugar, acceder al amparo solicitado por el actor y se dispondrá que el Tribunal Administrativo de Santander dicte una sentencia de reemplazo que tenga en cuenta las consideraciones aquí planteadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia de 4 de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B para, en su lugar, acceder al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la Demandante: Wilson Jiménez Quintero Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-01201-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !$" administración de justicia y a la igualdad del señor Wilson Jiménez Quintero, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: En consecuencia, déjase sin efectos la sentencia de 19 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado 68081-33-33- 002-2019-00113-02 y, ordénase a dicha corporación que en el término de veinte (20) días, contado a partir de la notificación de esta sentencia, profiera una decisión de reemplazo en atención a las consideraciones expuestas en este proveído.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”