w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral Decisión: Confirma sentencia de primera instancia que niega pretensiones de la demanda SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de mayo de 2021 proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1 Pretensiones de la demanda: Como pretensiones, se propusieron las siguientes: - Que se declare la nulidad del acto administrativo radicado con el No. 20125330905681: MDN-CGFN-CE-DIPSO-JUR-2.1, por el cual se dio respuesta al derecho de petición de 27 de agosto de 2014 proferida por el Ejército Nacional. - Que se declare que entre el señor Alberto Ríos Herrera y la entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, existió una verdadera relación laboral bajo el principio de la realidad sobre las formas. - Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al pago de: i) la totalidad de los salarios y prestaciones sociales legales y extra legales que se hubieren causado durante todo el tiempo laborado, 1 Fls 1-47 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de conformidad con los extremos temporales comprendidos desde el 15 de enero de 1985 hasta el 20 de enero de 2013, tomando como base el salario más bajo de las fuerzas militares o los que llegaren a probarse; ii) la totalidad de los aportes a la seguridad social en materia de pensión; iii) los perjuicios morales en favor del actor. - Que se le dé cumplimiento a lo ordenado en la sentencia judicial siguiendo los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda Se expuso que el señor Alberto Ríos Herrera ejerció la profesión de fotógrafo al servicio de las Fuerzas Armadas de Colombia – Ejército Nacional – Cuarta Brigada, el cual se concretaba principalmente a través de las fotografías que debía tomarles a los distintos contingentes que pasaban por los batallones de las fuerzas armadas.

Que dicho vínculo subordinado comenzó el día 29 de enero de 1984, cuando el jefe del Estado Mayor de la Cuarta Brigada, el mayor oficial subjefe B-2 Cuarta Brigada, el sargento viceprimero y el señor Ríos Herrera firmaron el acta No. 01941 donde se le hizo a este último la entrega del laboratorio y un material fotográfico perteneciente al servicio técnico de inteligencia del B-2 de la Cuarta Brigada.

Que la entrega de los elementos de material de laboratorio y fotográfico por parte de las autoridades militares fue nuevamente realizada al actor el 15 de enero de 1987 con la firma del acta No. 003 registrada al folio No. 261 y luego el 31 de enero de 1990 por medio del acta sin número en donde interviene el jefe del Estado Mayor de la Cuarta Brigada.

Que, de las pruebas aportadas, se advierte que en el año 1986 la sección B-2 suministró al actor papel, rollos fotográficos y los sobres químicos para revelar las fotografías. Y que ese mismo año el señor Ríos Herrera le solicitó a la mentada comandancia el préstamo de una motocicleta y un arma de fuego para el desarrollo de sus labores, solicitud que, afirma, fue aceptada.

Adujo que los tratos que recibía eran propios de un servidor público en materia de riesgos profesionales. Agregando que, además de sus funciones de fotógrafo, le correspondió asistir a una diligencia de exhumación de cadáver según da cuenta el comunicado de 3 de agosto de 1988. Sostiene que, en los años de 1998 y 1999 realizó labores a órdenes de los comandantes del Batallón Atanasio Girardot, tal y como consta en los comunicados de 6 de septiembre y 27 de noviembre de 1999.

Anota que, a partir del año 2000, no se le permitió seguir ejerciendo las funciones de fotógrafo en el batallón Girardot, por lo las realizó para el B.C.G 4 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 “GRANADEROS”, Batallón Plan Energético y Vial BG Jaime Polanía Puyo, ambos adscritos a la cuarta Brigada y, por ente, a la Primera División del Ejército.

Que realizó sus actividades de toma de fotografías en los diferentes contingentes que ingresaron al batallón, en la elaboración, cuidado y mantenimiento de las líneas de mando de las Fuerzas Armadas, la elaboración de las conductas (sic) de los soldados integrantes de ese batallón, los decálogos de seguridad, de disciplina entre otros oficios, desde el año 2004 hasta el 2012.

Que, posee las cuentas de cobro y recibos de pagos desde el año 1985, los cuales fueron hechos por los diferentes batallones adscritos a la Cuarta Brigada, Primera División del Ejército Nacional, con lo que se configura el elemento de la remuneración en la relación laboral. Conforme a lo anterior, presentó el 29 de julio de 2014 reclamación administrativa ante el Ejército Nacional – Dirección Personal – Sección Jurídica, para que se expidiera acto administrativo de reconocimiento de la relación laboral encubierta, así como el pago de prestaciones sociales legales y extralegales a las que tiene derecho, lo cual fue denegado mediante el acto demandado. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 122, 123 de la Constitución Política de 1991. Artículos 137, inciso 2, 138, 155, 160, 161 y 162 del CPACA, Ley 4 de 1992; Ley 909 de 2004 artículo 3, numeral 1, literal a); Ley 1033 de 2006 y los Decretos 1042 y 1045 de 1978. Como concepto de violación, en resumen, se indicó que el acto administrativo demandado trasgredió de forma directa la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea e indebida apreciación de los elementos probatorios allegados en sede administrativa.

Igualmente, infringió las normas en las que debía fundarse. Que, con la vinculación del actor por medio de contratos de prestación de servicios, se desnaturalizó el empleo público en tanto la demandada dio un formalismo distinto a la verdadera relación laboral encubierta desarrollada por el demandante, con lo que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y a la realidad sobre las formas, contenidos en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 1.4.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional2, a través de apoderado judicial, se opuso a la totalidad de las pretensiones invocadas por el demandante, 2 Fls 297-303 del expediente. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 pues consideró que el acto administrativo demandado fue expedido con sujeción a la normatividad vigente.

Como excepciones de defensa, propuso las siguientes: i) inexistencia de los medios probatorios que permitan endilgar algún tipo de vínculo laboral: al considerar que el actor no cumplió con la carga probatoria para demostrar suficientemente la alegada relación laboral encubierta. Que, si bien con la demanda se allegaron consignaciones de pago, no significa que entre las partes haya existido una relación laboral; ii) inexistencia de la relación laboral: como quiera que el actor desarrolló una simple actividad informal, por la cual se le daba como contraprestación una suma dineraria ella no constituye salario; y que, si bien la actividad fue realizada de manera personal, no se desarrollaba bajo subordinación; iii) presunción de legalidad de los actos administrativos: dado que, al gozar el acto administrativo de la presunción de legalidad, pues se deriva de las potestades de orden público con la que cuentan las autoridades del Estado, corresponde a quien la cuestiona probar el vicio en que incurrió. Situación que no ocurrió en el caso bajo estudio. 1.5.

Sentencia de primera instancia3 La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, profirió sentencia sobre el caso bajo estudio el 31 de mayo de 2021, negando las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Para llegar a la anterior conclusión, el a quo realizó el estudio de los requisitos constituyentes para la declaración de la relación laboral encubierta, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación o dependencia, de la siguiente manera: En cuanto a la prestación personal del servicio, señaló que el señor Alberto Ríos Herrera prestó el servicio de fotógrafo en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de manera ininterrumpida desde el 29 de enero de 1984 hasta el 13 de enero de 2013, pues ello se desprende del análisis de la documentación probatoria allegada con la presentación de la demanda.

Sobre la remuneración por el servicio prestado, indicó que su verificación deviene de las distintas constancias de pago, cheques y facturas visibles en los folios 60- 250, en los cuales se advierten pagos provenientes por la entidad demandada en favor del actor como retribución por las funciones ejecutadas. Y respecto a la subordinación, expuso que, luego de analizado el acervo probatorio, especialmente las declaraciones rendidas por los testigos en el tránsito de la audiencia de pruebas, se concluía que las efectuadas por los señores Fernando Herrera Arias y Sofía Isabel Hernández Meza, se dirigieron al conocimiento de las actividades que realizaba el demandante a partir de lo que 3 Fls 404 - 455 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 este último les contaba, más no por que tuvieran una relación directa con los hechos constitutivos de las labores ejecutadas. Se expuso que ninguno de los testigos se refirió a elementos concretos de una relación laboral, tales como: quién era el jefe inmediato o quién daba las órdenes.

Por lo que, si bien se mencionó un eventual horario de trabajo, no se podía concluir con ello que el demandante efectivamente asistiera a las instalaciones de la entidad demandada de forma diaria y en un horario regular. Resaltó el a quo que, en cuanto al testimonio de Carlos Alberto Rojas Londoño, este señaló que no siempre coincidió con el actor en el mismo lugar de trabajo, dado que tenía que irse a varias zonas del país para cumplir con las funciones de su cargo.

De manera que, no podía contar con un conocimiento directo y en todo momento de la eventual prestación del servicio realizado por él. En torno a los documentos invocados como pruebas del elemento de subordinación, se anotó que, de todo su análisis, especialmente de los relativos a pagos, facturas y cheques se puede concluir que la labor del demandante no fue realizada de manera habitual y continua.

Como ejemplo, se detalló que en los años 2012 y 2013 el actor solamente realizó un trabajo para la entidad; y en el año 2011 solamente realizó 2 trabajos. Concluyó entonces el tribunal de instancia que, otorgarle al demandante un sitio dentro del batallón para que realizara su servicio de fotografía no era una muestra de subordinación, como quiera que no se logró demostrar dentro del proceso que él tuviera un superior o alguien que le diera órdenes.

De modo que era consecuente negar las pretensiones de la demanda, al no acreditarse los requisitos necesarios para declarar la existencia de una relación laboral encubierta. 1.6. Recurso de apelación 1.6.1 La parte demandante4 interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primer grado, al considerar que entre el señor Alberto Ríos Herrera y la entidad demandada existió una relación laboral.

De manera que se proceda con la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y, como consecuencia de ello, se realice el pago de las prestaciones sociales de orden legal y extralegal de toda naturaleza por el tiempo en que el actor sirvió laboralmente a la accionada, así como de los perjuicios morales causados. Para llegar a la anterior petición, se alegó que del material probatorio obrante en el expediente se advierte la configuración de los tres elementos de la relación laboral encubierta, es decir, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 4 Fls 463-476 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Que, además de la prestación de sus servicios como fotógrafo, la labor del señor Ríos Herrera fue más allá, pues, entre otras actividades, le correspondió asistir a diligencia de exhumación de cadáver por orden del Juez 108 de Instrucción Penal Militar, según comunicado de 3 de agosto de 1988.

Que, como órdenes al ejercer sus funciones el 12 de agosto de 1992, el teniente coronel del Batallón Girardot, a través de un ENTERADO le recordó que la galería de los comandantes debía estar actualizada y corregida. Igualmente, adujo que, de la totalidad de las pruebas allegadas al expediente, no fueron tachadas por la entidad demandada y constituyen elementos suficientes para fundamentar las pretensiones que se deprecan.

Dentro de ellos, se encuentran: i) el acta 01941 que trata sobre la entrega del laboratorio y unos elementos fotográficos perteneciente al material técnico de inteligencia del B-2 de la Cuarta Brigada, dado que el actor recibió la sección de fotografía del B-2; ii) el certificado 06260 relativo al examen médico practicado al señor Ríos Herrera por el médico de la entidad empleadora; iii) la entrega de una motocicleta para realizar sus actividades de fotografía los fines de semana.

Sostiene que, si se hubiera analizado el material probatorio a la luz de la lógica y la sana critica, se hubiera llegado a la conclusión de reconocer la existencia de la relación laboral encubierta. Por el contrario, el a quo solamente se basó en una pequeña parte del material probatorio para concluir que la relación del actor con la entidad demandada era ocasional.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita solamente a los argumentos expuestos por el apelante. En ese sentido, como en el presente asunto solamente apeló la parte demandante, la resolución del caso se ceñirá a las consideraciones expuestas en el recurso de 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 alzada. 2.2 Cuestión previa El doctor Jorge Iván Duque Rodríguez, integrante de esta Sala de Decisión, manifestó estar impedido para intervenir en el debate y decisión de este asunto, en razón a que conoció del proceso de la referencia en primera instancia y suscribió como integrante de la Sala la respectiva la sentencia del 31 de mayo de 2021, en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, fundado en el art. 141 # 2 del CGP.

En ese sentido, esta Sala de Subsección, luego de valorar esa manifestación, acepta el impedimento presentado y, en consecuencia, separa al peticionario del conocimiento de este asunto. Así mismo, y en atención a que con esta resolución no se afecta el quorum decisorio, no se realizará la recomposición de la Sala. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: - ¿Entre el señor Alberto Ríos Herrera y el Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional existió una relación laboral encubierta en el período comprendido entre el 29 de enero de 1984 y el 20 de enero de 2013? O por el contrario se debe confirmar la sentencia recurrida, por no probarse los elementos de esa relación. - En caso de resultar afirmativo el primer interrogante, se debe determinar si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden legal y extralegal, así como al pago de los perjuicios inmateriales reclamados. 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 OIT,7 constituye, junto con otros principios convencionales,8 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política9.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de agosto de 201610, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización11, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término12.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico El material probatorio recaudado en el proceso demuestra lo siguiente: - Al derecho de petición presentado por el actor el 29 de julio de 2014, por el cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral, se emitió respuesta por parte de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, identificado bajo Radicado N° 20145330905681: MDN-CGFM-CE-DIPSO-JUR-22 del 1 del 27 de agosto de 2014, de forma negativa con los siguientes argumentos: 10 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 11 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 12 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 (..) atribuidos mediante Resolución No. 4158 de 2010, por la cual la Jefatura de Desarrollo Humano a través de esta Dirección reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales unitarias, basados exclusivamente en los actos administrativos preparatorios y de trámite que expide LA DIRECCION DE PERSONAL; tales como hoja de servicios, donde se denota las partidas computables, que están establecidas en el Decreto 1211 de 1990, la causal de retiro, deducción de tiempo de justicia, embargos, grado fechas de vinculación y retiro, etc.

Como también, las resoluciones de retiro y los conceptos jurídicos que se emiten para casos especiales por parte de las dependencias competentes, entre otros. Que Verificado el Sistema de Antecedentes Históricos de esta Oficina y de la Dirección de Personal, no fue encontrado antecedente de vinculación con la institución, siendo improcedente realizar cualquier pronunciamiento al respecto, por lo cual tiene que verificar como se configuro su vinculación con el Ejército Nacional, por otro lado, es la Dirección de Personal quien realiza la actualización de la Base de Datos y la que expide la Hoja de Servicios, documento preparatorio para el reconocimiento prestacional correspondiente.

Por lo cual es procedente aclarar la función de esta Dirección, que es reconocer y ordenar el pago de las diferentes prestaciones sociales UNITARIAS, teniendo como base los actos administrativos preparatorios emanados de la Dirección de Personal de la Fuerza, sin que pueda determinar si dicha información es correcta. actual, permanente, parcial o si es o no la que realmente merece, la Dirección sólo debe constatar que se encuentren reunidos los requisitos de la Directiva Permanente No. 012 del Ministerio de Defensa y el ordenamiento jurídico especial según el caso, para así expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento con fundamento a lo dispuesto en la constitución y la ley.

Que los actos administrativos emitidos por parte de esta Dirección, únicamente hacen referencia, como ya se indicó, a la procedencia o no de efectuar un reconocimiento prestacional, saliéndose de nuestra órbita de competencias, efectuar evaluaciones de juicio sobre la existencia o no de medidas cautelares, préstamos personales, vinculación o no, tiempo continuo o discontinuo, toda vez que es la Dirección de Personal mediante su Base de Datos, la cual nos da el informe en la Hoja de Servicio para así tener en cuenta dichos pronunciamientos legales en la emisión de la Resolución. Por lo tanto, se hace la DEVOLUCION DE LA TOTALIDAD DE DOCUMENTACION anexa al derecho de petición, (…)” - Derecho de petición presentado por la hija del demandante el 23 de enero de 2012 ante el Ejército Nacional13. - Fotocopia de la tarjeta profesional de fotógrafo del señor Alberto Ríos Herrera14. - Acta 01941 REG.

AL FOLIO No. 216 de 29 de enero de 1984 el cual tuvo como asunto: “QUE TRATA DE LA ENTREGA DEL LABORATORIO Y UN MATERIAL FOTOGRAFICO PERTENENCIENTE AL MATERIAL TECNICO DE INTELIGENCIA DEL B-2 DE LA CUARTA BRIGADA. QUE HACE EL SEÑOR EDUARDO MELENDEZ WILCHES OFICIAL B-2 CUARTA BRIGADA AL 13 Fls 248-249 del expediente. 14 Fl 50 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 SEÑOR ALBERTO RIOS HERRERA, QUIEN RECIBE LA SECCION DE FOTOGRAFIA DEL B-2”15. - Facturas y solicitud de pago presentado por el señor Alberto Ríos Herrera a la Primera División Cuarta Brigada del Batallón de Servicios N° 4 del Ejército Nacional los días 11 de febrero de 198516, 10 de abril de 198517, 25 de abril de 198518 y 13 de noviembre de 198519. - Facturas y solicitud de pago presentado por el señor Alberto Ríos Herrera al Batallón de Infantería N° 10 de Girardot del Ejército Nacional los días 24 de enero de 199120, 26 de enero de 199721, 21 de abril de 199722, 24 de septiembre de 199723, 26 de marzo de 199824, 25 de septiembre de 199825, 30 de noviembre de 199926, 12 de enero de 200027, 17 de abril de 200028, 24 de abril de 200029 y 17 de agosto de 200030. - Facturas y solicitud de pago presentado por el señor Alberto Ríos Herrera a la Primera División Cuarta Brigada B.C.G.4 “Granaderos” los días 23 de mayo de 200131, 18 de junio de 200132, 18 de septiembre de 200133, 21 de octubre de 200134, 21 de febrero de 200235, 26 de junio de 200236, 25 de junio de 200737, 25 de septiembre de 200738, 4 de noviembre de 200739, 22 de mayo de 200840, 13 de diciembre de 200741, 4 de febrero de 201042 y 26 de agosto de 201043. 15 Fls 57-58 del expediente. 16 Fl 60 del expediente. 17 Fl 61 del expediente. 18 Fl 62 del expediente. 19 Fl 68 del expediente. 20 Fl 103 del expediente. 21 Fl 126 del expediente. 22 Fl 129 del expediente. 23 Fl 132 del expediente. 24 Fl 134 del expediente. 25 Fl 143 del expediente. 26 Fl 157 del expediente. 27 Fl 161 del expediente. 28 Fl 167 del expediente. 29 Fl 168 del expediente. 30 Fls 171-172 del expediente. 31 Fl 178 del expediente. 32 Fl 179 del expediente. 33 Fl 181 del expediente. 34 Fl 182 del expediente. 35 Fl 183 del expediente. 36 Fl 185 del expediente. 37 Fl 204 del expediente. 38 Fl 202 del expediente. 39 Fl 209 del expediente. 40 Fl 213 del expediente. 41 Fl 216 del expediente. 42 Fl 234 del expediente. 43 Fl 242 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 - Recibo de entrega de dinero por parte de la Primera División Cuarta Brigada, Batallón de Infantería N° 10 de Girardot y el Batallón Especial Energético Vial No. 4 del Ejército Nacional al señor Alberto Ríos Herrera por concepto de fotografías y laminados de tarjetas de soldados integrantes de los batallones mencionados los días 9 de mayo de 198544, 27 de septiembre de 199045, 9 de noviembre de 1990, 17 de noviembre de 199046, 3 de enero de 199147, 17 de junio de 199148, 21 de junio de 199149, 10 de julio de 199150, 16 de julio de 199151, 3 de septiembre de 199252, 30 de diciembre de 199353, 6 de enero de 199554, 30 de enero de 199555, 12 de abril de 199556, 8 de septiembre de 199757, 28 de febrero de 199858, 2 de junio de 199859, 20 de junio de 199860, 4 de junio de 199861, 4 agosto de 199862, 5 de octubre de 199863, 16 de diciembre de 199864, 2 de marzo de 199965, 2 de febrero de 200066, 17 de mayo de 200067, 29 de agosto de 200068, 8 de septiembre de 199769, 29 de septiembre de 200070, 4 de octubre de 200071, 31 de marzo de 200372, 17 de septiembre de 200373, 20 de septiembre de 200374, 18 de marzo de 200675, 28 de abril de 200676, 9 de octubre 44 Fl 64 del expediente. 45 Fl 99 del expediente. 46 Fl 100 del expediente. 47 Fl 102 del expediente. 48 Fl 104 del expediente. 49 Fl 105 del expediente. 50 Fl 106 de expediente. 51 Fl 107 del expediente. 52 Fl 112 del expediente. 53 Fl 115 del expediente. 54 Fl 118 del expediente. 55 Fl 119 del expediente. 56 Fl 120 del expediente. 57 Fl 131 del expediente. 58 Fl 28 del expediente. 59 Fl 135 del expediente. 60 Fl 142 del expediente. 61 Fl 136 del expediente. 62 Fl 136 del expediente. 63 Fl 145 del expediente. 64 Fl 146 del expediente. 65 Fl 148 del expediente. 66 Fl 164 del expediente. 67 Fl 169 del expediente. 68 Fl 173 del expediente. 69 Fl 176 del expediente. 70 Fl 176 del expediente. 71 Fl 177 del expediente. 72 Fl 188 del expediente. 73 Fl 188 del expediente. 74 Fl 190 del expediente. 75 Fl 196 del expediente. 76 Fl 198 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de 200677, 1 de julio de 200778, 20 de septiembre de 200779, 11 de diciembre de 200780, 3 de abril de 200881, 28 de agosto de 200882 y 16 de diciembre de 200783. - Informe de aptitud psicofísica a un civil de 3 de mayo de 1985 relativo al señor Alberto Ríos Herrera, donde se especifica que: “Por el presente se le comunica al señor TC el civil Ríos Herrera Alberto se encuentra aplazado para ingreso”84. - Solicitud de suministro de material fotográfico realizado por el señor Alberto Ríos Herrera al Ejército Nacional Primera División Cuarta Brigada85. -Acta No. 003 REG.

Al FOLIO No. 261 de 15 de enero de 1987, el cual tuvo como asunto “QUE TRATA DE LA ENTREGA DEL LABORATORIO Y UN MATERIAL FOTOGRAFICO PERTENECIENTE AL MATERIAL TECNICO DE INTELIGENCIA DEL B-2 DE LA CUARTA BRIGRADA. QUE HACE EL SEÑOR T.C PLINIO LIBARDO CORREA GONZALES OFICIAL B2 DE LA BR4 AL SEÑOR ALBERTO RIOS HERRERA QUIEN RECIBE LA SECCION DE FOTOGRAFIA DEL B2”86. - Solicitud de préstamo de motocicleta el 19 de enero de 198787 y 28 de octubre de 198988 por parte del señor Alberto Ríos Herrera al teniente coronel Oficial B- 2 de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, con la finalidad de realizar funciones de fotógrafo. - Solicitud de devolución de arma por parte del señor Alberto Ríos Herrera del 26 de julio de 1988 dirigida al comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional.

Para lo cual sustenta que el arma le fue “(…) decomisado el día 12 del mes de junio de 1988 a las 14:00 Horas por efectivos de la Policía Nacional cuando se encontraban realizando una requisa y por falta de salvo conducto me fue decomisada”89. - Entrega de fotografías tomadas el 27 de junio de 1988 por el señor Alberto Ríos Herrera con motivo de la diligencia adelantada por el juzgado 108 de instrucción penal militar90. 77 Fl 199 del expediente. 78 Fl 206 del expediente. 79 Fl 207 del expediente. 80 Fl 210 del expediente. 81 Fl 211 del expediente. 82 Fl 215 del expediente. 83 Fl 217 del expediente. 84 Fls 63 del expediente. 85 Fl 69 del expediente. 86 Fls 70-71 del expediente. 87 Fl 74 del expediente. 88 Fl 28 del expediente. 89 Fl 75 del expediente. 90 Fl 78 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - Informe de aptitud sicofísica del señor Alberto Ríos Herrera de 5 de abril de 1989 dirigido al coronel jefe del Estado Mayor de la Cuarta Brigada del Ejército, en el que se indica lo siguiente: “Por medio del presente se comunica al CR que el Civil Ríos Herrera Alberto se encuentra aplazado para INGRESO.

OBSERVACIONES: EL INTERESADO DEBE ENVIAR RENUNCIA (sic) A PRESTACIONES POR MIOPIA”. - Acta sin número del 31 de enero de 1990, el cual tuvo como asunto: “QUE TRATA DE LA ENTREGA DEL LABORATORIO Y UN MATERIAL FOTOGRAFICO PERTENECIENTE AL EQUIPO TECNICO DE LA INTELIGENCIA DEL B-2 DE LA CUARTA BRIGADA, QUE HACE EL SEÑOR ALBERTO RIOS HERRERA FOTOGRAFO SALIENTE DEL B-2, AL SEÑOR TC JORGE PINEDA CARVAJAL OFICIAL B-2 BR Y ESTE A SU VEZ AL SEÑOR SS.

(r) LIVANIEL VASCO ECHEVERRY. FOTOGRAFO ENTRANTE DE LA MENCIONADA SECCIÓN”91. - Escrito de 8 de junio de 1990, presentado por el señor Alberto Ríos Herrera al comandante del Batallón Girardot, por medio del cual le solicita un “(…) salón para estudio fotográfico y posiblemente laboratorio (…)”92. - Constancia de prestación de servicios profesionales independientes del señor Alberto Ríos Herrera al servicio de la Primer División Cuarta Brigada No. 10 “Girardot” de 31 de julio de 199293, 14 de marzo de 1996, 8 de diciembre de 199994, 29 de marzo de 200495 - “Enterado” presentado el 12 de agosto de 1992 por el teniente coronel del Batallón de Girardot al señor Alberto Ríos para actualización y corrección de datos de la Galería de comandantes con un plazo de 30 días96. - Solicitud de autorización de cobro presentada por el señor Alberto Ríos Herrera al comandante del Batallón de Girardot de 13 de diciembre de 1994, por medio del cual el actor pretendió que se efectuara el cobro de un cuadro de juramento a la bandera, que fue entregado al personal de contingentes de 199497. - Autorización de descuento al personal orgánico del batallón Girardot realizado por el Tesorero del Batallón Girardot el 28 de marzo de 2000 con motivo a los trabajos fotográficos del señor Alberto Ríos a efectos cancelar el pago de los honorarios causados98. 91 Fls 84-85 del expediente. 92 Fl 97 del expediente. 93 Fl 109 del expediente. 94 Fl 153 del expediente. 95 Fl 192 del expediente. 96 Fl 111 del expediente. 97 Fl 117 del expediente. 98 Fl 165 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 - Agradecimiento presentado por el comandante del Batallón Atanacio Girardot No. 10 al señor Alberto Ríos Herrera con motivo al servicio prestado por su persona los días 26 y 27 de octubre de 199699. - Solicitud conservación de cargo de fotógrafo presentado por el señor Alberto Ríos Herrera al Mayor Ejecutivo de BATINF N. 10 “CO ATANASIO GIRARDOT”100. -Oficio No 2324 DIV – BR4 – BIGIR – EJE de 4 de septiembre de 2000, por medio del cual el Ejecutivo Segundo comandante Batallón de infantería No. 10 Girardot le solicita al señor Alberto Ríos Herrera la entrega del local por él utilizado101. - Cotizaciones de fotografías llevadas a cabo por el señor Alberto Ríos Herrera el 12 de junio de 2002102, 26 de agosto de 2010103, 31 de agosto de 2010104 al Batallón Especial Energético y Vial No. 4 de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional. - Orden y solicitud de realización de fotografías de parte del Batallón Especial de 18 de septiembre de 2003105. - Entrega de ficheros de cuadro de mando y civiles de parte del señor Alberto Ríos Herrera a Suboficial de Contrainteligencia del Batallón Especial Energético y Vial No. 4 GN el 6 de febrero de 2009106. - Autorización de suministro de fotografías 3x4 el 13 de enero de 2013 del coordinador de la Compañía Delta del Batallón Espacial Energético Vial No. 4 dirigido al señor Alberto Ríos Herrera. - Oficio expedido por la Dirección de Personal Sección Jurídica del Ejército Nacional, de 29 de agosto de 2013, mediante el cual se responde a derecho de petición presentado por el demandante informando que, en la planta de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional asignada al Ejército Nacional, se cuenta con el perfil de fotógrafo en el nivel técnico de servicios, grados 18, 14, 6 y 4107. - Respuesta al exhorto No. 058/2016 JJAL por medio del cual se certifica que el demandante no tuvo vínculo con la entidad demandada, ni tampoco recibió por parte de dicha entidad, pago por cualquier concepto108. 99 Fl 124 del expediente. 100 Fl 162 del expediente. 101 Fl 175 del expediente. 102 Fl 184 del expediente. 103 Fl 241 del expediente. 104 Fls 243 y 257-259 del expediente. 105 Fl 189 del expediente. 106 Fl 228 del expediente. 107 Fl 265 del expediente. 108 Fl 348-351 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 - Respuesta al exhorto No. 057/2016 JJAL mediante el cual se reitera que el señor Alberto Ríos Herrera no tuvo algún vínculo laboral con la entidad demandada109. - En el tránsito de la primera instancia fueron recepcionados los testimonios de los señores Carlos Alberto Rojas Londoño, Fernando Herrera e Isabel Sofía Hernández Mesa.

Carlos Alberto Rojas Londoño PREGUNTA: ¿Actualmente de qué se ocupa don Carlos Alberto? CONTESTÓ: Comerciante. PREGUNTA: ¿Usted qué profesión, oficio o estudios mejor? CONTESTÓ: Sí, soy pensionado por las Fuerzas Militares como soldado profesional. Bueno. PREGUNTA: ¿Qué edad tiene don Carlos Alberto? CONTESTÓ: 50 años. PREGUNTA: ¿Conoce usted al señor Alberto Ríos Herrera, en caso positivo, por qué lo conoce y si es de su familia? CONTESTÓ: Lo conocí a él en 1989, en el Batallón Buenos Aires.

Allí había un hermanito mío prestando servicio y en unas visitas que yo le hice a mi hermano lo distinguía a él como fotógrafo que se desempeñaba. PREGUNTA: ¿Cómo ha sido la relación desde ese año?, Usted relata que desde 1989 lo conoce. ¿Desde ese tiempo a hoy han seguido en contacto y por qué han seguido en contacto? CONTESTÓ: Nosotros hemos perdido el contacto mucho en vista de que cuando me desempeñé volví y me lo encontré a él en 1991, cuando yo empecé a prestar mi servicio militar en el Batallón Girardot, Villahermosa.

Ahí estuve un tiempo, luego salí al área, luego me desempeñé como soldado profesional y cuando empecé al batallón hablaba con él y todo el cuento. Después fui a tal lado para lejos, Arauca. Entonces ahí fue donde empecé a perder mucho el contacto con él. Ya cuando volvimos a hablar fue muy poco, muy poco en lo que hablábamos y me dijo que estaba en el plan 10.000, plan número 10.000, estaba en San Carlos, Antioquia.

PREGUNTA: Díganos en qué lugares exactos cumplió usted esa labor de soldado profesional. Usted relata que en 1991 ingresó al ejército a prestar el servicio militar. CONTESTÓ: En el 91 ingresé como soldado regular, en el 92 ingresé como soldado profesional, en ese entonces éramos soldados voluntarios. En el 93 pasamos a ser soldados profesionales, empecé en el batallón número 42 como soldado profesional y luego formamos la brigada número 4, estuve en Arauca, en el Meta ejerciendo mi labor como soldado profesional.

Aquí en Antioquia estuve en varias partes PREGUNTA: ¿qué sabe usted de las labores que cumplía el señor Alberto Ríos para el Ejército Nacional? CONTESTÓ: Él cumplía las labores como el fotógrafo del batallón, él era el que sacaba las conductas, o sea, lo empleaban como esa persona encargada de las conductas, la libreta militar, el tiempo que lo distinguía fue en esas labores.

PREGUNTA: ¿por qué años o en qué lapsos de tiempo usted le consta que el señor Alberto Ríos prestó esa labor para el Ejército Nacional, las labores que usted acaba de describir? CONTESTÓ: En todo el tiempo de servicio, hasta donde yo tuve contacto con él, todo el tiempo fue porque siendo de la unidad del batallón Girardot, pasó a la unidad de plan 10.000, luego ese batallón fue trasladado a San Carlos, Antioquia y a él lo llevaron para allá, a seguir desempeñando esa labor como fotógrafo allá. PREGUNTA: ¿por qué sabe? Le pregunté en qué 109 Fls 371-374 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 lugares había trabajado usted, le pregunto si a usted le consta esas labores del señor Alberto Ríos Herrera como fotógrafo y por qué le consta, es decir, ¿usted estaba en el mismo batallón o usted estaba, o por qué tenía conocimiento de esas labores? CONTESTÓ: Tengo el conocimiento de que seguía desempeñando la labor en ese batallón plan 10.000, porque la sede de ese batallón quedaba en la misma unidad del batallón Girardot.

PREGUNTA: ¿En qué años aproximadamente usted estuvo en esos batallones, en ese batallón? CONTESTÓ: No recuerdo, porque ese batallón 42 al que yo pertenecía, salimos a fundar la móvil 4, y ya quedamos independientes de ese batallón. De pronto que llegaba uno que necesitaba hacer alguna vuelta en el batallón Villahermosa, pues hablaba uno allá con él y ahí fue donde yo me di cuenta y me consta que estuvo ejerciendo esa labor como fotógrafo dentro de ese plan 10.000.

PREGUNTA: Yo le pregunto, usted recuerda o tiene información precisa de cuántos años y hasta qué año exactamente atendió el señor Alberto Ríos Herrera en el batallón Girardot que usted nos dijo que él trabajó inicialmente en ese batallón, porque usted lo conoció. CONTESTÓ: Sí, yo hace más o menos unos dos años o año y medio, entre año y medio, dos años, me encontré con él acá en el centro de Medellín donde él me había informado de ese problema que él tenía, de que el batallón ya lo había sacado, que tenía muchos problemas con el batallón. PREGUNTA: Pero le pregunto exactamente, ¿hasta qué año laburó o atendió o estuvo el señor Alberto Ríos Herrera en el batallón Girardot? Si lo sabe.

CONTESTÓ: No recuerdo. PREGUNTA: Cuando usted habla del plan 10.000, ¿a qué batallón concretamente el nombre técnico se refiere? ¿Batallón Plan Especial Energético Vial 4 o Batallón BCG 4 Granaderos? ¿O corresponde técnicamente a otro nombre? CONTESTÓ: No, Plan Especial 10.000. PREGUNTA APODERADO PARTE DEMANDATE: Indíquele al despacho si lo sabe, de las veces que usted estuvo en el batallón Villahermosa, como de pronto lo dijo, donde veía al señor Alberto Ríos Herrera, perdón, ¿no sabe qué horario cumplía él dentro de esa actividad que estaba ejerciendo? CONTESTÓ: Mientras yo estuve allí dentro de estos días, siempre lo veía llegar horario de oficina, 8 de la mañana.

PREGUNTA: Diga si sabe o recuerda de quién recibía órdenes el señor Alberto Ríos Herrera. CONTESTÓ: Él recibía órdenes del comando del batallón. PREGUNTA: ¿Por qué lo sabe o lo recuerda? CONTESTÓ: Porque me daba cuenta de que siempre lo mandaban llamar al comando, cuando de pronto el comando iba a tener una visita de brigada o de Bogotá, de pronto para lo que eran las fotos de ceremonia o cuando había ceremonia, las fotos, él siempre lo encargaba para eso.

PREGUNTA: Indíquenos si sabe o recuerda si él devengaba algún salario y cuánto, si lo sabe o lo recuerda. CONTESTÓ: Eso si no lo sabría, no lo sé. PREGUNTA: Indique si sabe o recuerda cómo era la jornada laboral del señor Alberto Ríos Herrera. ¿Cómo era la jornada? CONTESTÓ: Me consta de verlo muchas veces, de haberlo visto muchas veces, llegar 8 de la mañana a esa unidad y salir 8 o 9 de la noche a ella.

PREGUNTA: ¿Haciendo qué labores? En las fotos. PREGUNTA APODERADO PARTE DEMANDADA ¿hace cuánto se encuentra este retirado del Ejército? CONTESTÓ: Hace cinco años. PREGUNTA: ¿Cuántos de todos los años de su servicio permaneció en la Ciudad de Medellín en la Cuarta Brigada? CONTESTÓ: Estuve 20 años y nueve meses. PREGUNTA: No, específicamente para la jurisdicción de la Cuarta Brigada, en específico la Ciudad de Medellín. CONTESTÓ: Estuve más o menos 16 años.

PREGUNTA: ¿En qué periodo de tiempo? ¿Durante qué años estuvo presente? CONTESTÓ: Estuve en los años de 91. PREGUNTA: ¿Cuántos eran esos lapsos que usted permanecía en cada Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 lugar? ¿Cuánto tiempo permanecía usted en los sitios donde iba? CONTESTÓ: Aproximadamente, sí. Bueno, eso es muy relativo.

Si era donde me enviaban o donde llegaba a ejercer mi profesión, allí se duraban ocho, nueve meses. Salíamos a una licencia y de pronto volvíamos a ese lugar o volvíamos a otro lugar diferente. PREGUNTA: ¿Hace cuántos años vio a usted al señor, por última vez, Alberto Ríos? Después de retirarse. CONTESTÓ: Después de yo ya haberme retirado.

Hace más o menos… no lo recuerdo muy bien. Creo que un año y medio. PREGUNTA: Que usted aduce que, pero durante esos cinco años que usted ha permanecido retirado de la fuerza ¿no se ha visto en sus labores? CONTESTÓ: No. Me hablaba de que todavía estaba allí en sacarlo, pero si en ese momento me preguntaran si él todavía está ejerciendo esa labor, no lo sé. PREGUNTA AGENTE MINISTERIO PÚBLICO: En respuesta anterior, que al señor lo mandaban llamar.

¿Quiere decir ello que él no permanecía ahí? ¿Cómo se interpreta eso de que lo mandaban llamar? CONTESTÓ: Él allí tenía como una especie, de como una especie de cuartico donde él trabajaba con sus fotos. Dentro de la unidad. Entonces del comando lo mandaban llamar. Que por favor se presentara al comando. PREGUNTA: Durante el tiempo que usted permaneció compartiendo el espacio, es decir, con él, dígale exactamente, si a usted le consta, ¿sí?, cómo era el horario de trabajo.

Porque usted en respuesta anterior afirma que muchas veces lo vio entrar a las 8 y salir a las 9 de la noche. Entonces yo quiero que le diga al despacho era todos los días, qué periodicidad, ¿cómo era el horario de trabajo? Si usted se dio cuenta, estaba bajo la grada de juramento. CONTESTÓ: Esos horarios, recuerdo más que todo era cuando nosotros estábamos en Nuevo, reclutas allí. Entonces esto era para cuando tenía que tomarnos las fotos, sacar los códigos, entonces ahí le daban de pronto un tiempo limitado para esto, entonces ahí era donde él tenía que trabajar hasta esa hora, organizar sus cosas para poder cumplir con lo que le ordenaron a él. Le voy a hacer dos preguntas adicionales.

PREGUNTA: ¿Sabe usted dónde tiene su sede el Batallón Plan Especial Energético Vial Número 4? CONTESTÓ: En ese momento no le sabría responder, sé que en un tiempo estuvo en San Carlos, Antioquia. Isabel Sofía Hernández Mesa PREGUNTA: ¿Qué actividad desempeña usted? CONTESTÓ: Ama de casa. PREGUNTA: ¿usted qué sabe de las labores que eventualmente pudo prestar el señor Alberto Ríos Herrera para el Ejército Nacional? CONTESTÓ: Fotógrafo.

PREGUNTA: ¿Y por qué lo sabe usted? CONTESTÓ: Porque él nos comentaba, nos tomaba foto a la familia y nos decía eso. PREGUNTA: ¿Cómo era, digamos, usted, ¿qué sabe desde cuándo él prestaba los servicios al Ejército Nacional como fotógrafo? CONTESTÓ: La fecha exacta, no sé, desde que nos conocimos él nos comentó que era fotógrafo de allá. PREGUNTA: ¿Y desde cuándo se conocieron? En el 92.

Hace como 24 años. PREGUNTA: El señor Alberto Ríos Herrera, aparte de, digamos, de prestar el servicio de fotógrafo al Ejército, tenía, digamos, ejercía la actividad de manera, digamos, externa o, pues, en otros lugares. CONTESTÓ: No lo sabía. Sé que era allá no más. PREGUNTA: ¿Usted qué sabe de cuántos días a la semana iba él o cómo él prestaba el servicio de fotógrafo al Ejército? CONTESTÓ: Pues allá todos los días desde que lo conoció desde aquí iba para allá todos los días.

PREGUNTA: ¿Usted sabe en qué batallones él prestaba ese servicio? CONTESTÓ: En Villahermosa. PREGUNTA: ¿Todo el tiempo que usted lo conoció en Villahermosa? CONTESTÓ: yo lo Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 conocí, sí, pues ya.

Sí. Hasta que lo trasladaron, creo. ¿Para dónde lo trasladaron? Para San Carlos. PREGUNTA APODERADA DEMANDANTE: En respuesta anterior usted dice que hasta que lo trasladaron a San Carlos. ¿Sabe o lo recuerda en qué fecha más o menos? CONTESTÓ: No, no recuerdo. PREGUNTA: ¿Y cómo o quién lo trasladó? CONTESTÓ: Creo que lo trasladó, todo el batallón se lo trasladó para allá y siguió con ellos.

PREGUNTA: No saben qué dependencia laboraba ni de quién recibía órdenes. CONTESTÓ: No. PREGUNTA: ¿Quién era su jefe inmediato? CONTESTÓ: Tampoco se. PREGUNTA: ¿No sabe la jornada que él cumplía para el ejército? CONTESTÓ: Sé que él salía todos los días para allá, pero no sé. Fernando Herrera Arias PREGUNTA: ¿Conoce usted al señor Alberto Ríos Herrera? ¿Por qué lo conoce si es de su familia? CONTESTÓ: Correcto, en 1992, cuando conseguí una casa en El Mirador, en Bello.

Él consiguió en ese mismo tiempo una casa al lado de la mía. La señora mía se hizo amiga de la señora de él. PREGUNTA: ¿Cómo ha sido esa relación, pues, de amistad desde ese año? CONTESTÓ: Inicialmente era simplemente de vecinos, de conocidos, inicialmente. Posteriormente, ya pues, con los años, porque siempre duramos allá como vecinos aproximadamente 10 años, pues, teníamos cierta relación en cuanto a que a él le gustaba.

Como yo soy electricista, él tenía ciertos conocimientos por ese lado también y ya pues, entonces, hablando entre vecinos y amigos, nos fuimos relacionando y me di cuenta cuál era la labor de él. Así como él se dio cuenta de la mía. Conversábamos sobre el tema y sabía que él era fotógrafo esa era la labor e inclusive porque ya cuando la hija mía cumplió los 15, cuando la hija mía, la otra cumplió la primera comunión, usamos los servicios de él como fotógrafo.

Él nos colaboró y nos hizo toda la parte de fotografía. Entonces, durante ese tiempo entonces, él me comentó y sabía que era fotógrafo del Ejército Nacional. Me dijo que trabajaba allá e inclusive pues lo veía saliendo todo el tiempo que ahí no nos veíamos porque ellos también trabajaban mucho y él me comentaba que era la hija que permanecía allá todo el tiempo.

PREGUNTA: ¿hasta cuándo usted habla de que fueron vecinos unos 10 años? CONTESTÓ: A partir del 92, a partir del 92 que yo compré la casa y él compró, yo estuve en esa casa por ahí 10 años y durante esos 10 años fuimos vecinos ya hasta el 2002 aproximadamente y a partir del 2002 ya pues entonces yo lo visitaba en la casa donde él vivía que no estoy mal él se pasó cerquita al batallón ahí en Villahermosa y entre nosotros los visitábamos allá y ahí pues ya era más la relación y yo conocía cómo trabajaba allá y él salía de allá y veníamos y hablábamos con él. Pues seguimos ya relacionándonos, yo lo visitaba, él nos visitaba la familia las hijas yo hice una relación pues ya de amistad con él. PREGUNTA: Usted sabe cómo era el sistema de trabajo de él es decir iba todos los días o solo hubo días a la semana ¿qué sabe usted de eso? CONTESTÓ: Bueno, sí señor inicialmente él salía todos los días para el batallón durante esos 10 años después en algún tiempo creo que en los últimos años comencé a ver que él se quedaba unos días en la casa inclusive yo lo visitaba allá los domingos cuando yo tenía tiempo libre y él ya había montado su computador tenía unas impresoras que entonces yo como yo en esos días estaba también trabajando sistemas, entonces comenzamos a hablar del tema y yo veía que él tenía ahí toda la parte de fotografía de los soldados y todas las cosas y él me explicaba cómo hacía el montaje de todo el trabajo de él que ya había que se había ido modernizando porque inicialmente las fotos eran Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 simplemente allá de cámara y ahora ya le tenía que hacer montaje en computador y como le digo como yo trabajo la parte de sistemas pues comenzamos a hablar del tema pero ya lo vi que quedaba algunos días en la casa porque le tocaba venirse pero le tocaba ir a llevarlos allá algo por el estilo era la idea.

PREGUNTA: usted sabe si todo el tiempo que primero sabe hasta qué año laboró para el ejército el señor Alberto Ríos. CONTESTÓ: bueno por lo que hemos conversado él y yo él realmente nunca lo retiró, lo que entiendo es que trataron de sacarlo de allá entonces esos fueron los tiempos en los que trabajaba en la casa y se iba para allá a llevar las fotografías inicialmente durante los primeros años siempre estuvo allá, era fijo él tenía todos los equipos allá, en la casa no tenía nada inclusive cuando si no estoy mal cuando lo de la hija mía él trajo los equipos de allá para la fiesta que le hicimos a la hija en los 15 él trajo los equipos pero entonces cuando comenzamos a conversar él me dijo que estaba preocupado porque pues ya tendían como que no lo dejaban trabajar mucho allá tenía problemas entonces pero que no podía pues perder eso y que tenía que seguir yendo y así el ambiente no fuera el mejor él seguía yendo allá pero, sí hubo un tiempo en que entonces le tocaba estar aquí en la casa realizando algunos trabajos y después llevarlos para allá. PREGUNTÓ: ¿en qué año exacto cumplió los 15 años su hija? CONTESTÓ: ¿en qué año exacto? la hija mía nació en el 87, 2002.

PREGUNTA: usted sabe si digamos siempre prestó los servicios al mismo batallón o no. CONTESTÓ: ahí sí no estoy claro porque yo nunca le pregunté realmente en cuál batallón, la única parte donde supe el batallón donde estaba fue cuando se trasladó a vivir cerquita al batallón de Villahermosa, pero yo sé porque él me comentaba que a veces le tocaba viajar y lo llevaban a donde estaba el contingente y de allá venía, pero yo nunca le pregunté pues exactamente si permanecía en cual o tal.

Sé que en la última cuando vivía ahí cerquita a Villahermosa ahí era donde se mantenía. PREGUNTA APODERADA DEMANDANTE: en respuesta anterior usted dice que la última vez que tuvo conocimiento de él fue cuando él estuvo en el batallón de Villahermosa, para más o menos para qué año o hasta qué año supo que él estuvo en Villahermosa. CONTESTÓ: no que fuera la última vez, sino que cuando yo salí del mirador él se pasó para Villahermosa y nosotros estuvimos visitándolo allá ¿en qué año? yo miro porque no tengo claridad en años, pero él después se pasó para San Carlos estuvo con el batallón estaba trabajando allá con San Carlos digo yo por hace seis años siete años más o menos no tengo claro que las fechas para mí no eran relevantes.

PREGUNTA: y sabe o lo recuerda hasta qué tiempo estuvo en San Carlos con el batallón. CONTESTÓ: pues sé que todavía está en San Carlos, pero realmente no sé hasta qué momento trabajó con ellos sé que estaba allá. Ahora bien, del material probatorio referenciado, se advierte en cuanto al elemento de la prestación personal del servicio, que el demandante Alberto Ríos Herrera prestó sus servicios como fotógrafo de manera interrumpida como contratista del Ejército Nacional, propiamente en la Primera División Cuarta Brigada del Batallón de Servicios N° 4, Batallón de Infantería N° 10 de Girardot y la Primera División Cuarta Brigada B.C.G.4 “Granaderos” en los períodos que comprenden desde el 11 de febrero de 1985 hasta el 13 de enero de 2013.

Lo anterior se puede deducir de las distintas facturas y solicitudes de pago emitidas por el señor Ríos Herrera, órdenes y solicitudes de realización de fotografías emitidas por los Batallones aludidos y las constancias y certificados de prestación de servicios expedidos. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Igualmente, de las pruebas se observa que se encuentra acreditado el elemento de la remuneración, a partir del valor de las constancias de pago emitidos por la Primera División Cuarta Brigada, Batallón de Infantería N° 10 de Girardot del Ejército Nacional y el Batallón Especial Energético Vial No.4 al señor Alberto Ríos Herrara por concepto de la realización fotografías y laminados de tarjetas de soldados los días 9 de mayo de 1985, 27 de septiembre de 1990, 9 de noviembre de 1990, 17 de noviembre de 1990, 3 de enero de 1991, 17 de junio de 1991, 21 de junio de 1991, 10 de julio de 1991, 16 de julio de 1991, 3 de septiembre de 1992, 30 de diciembre de 1993, 6 de enero de 1995, 30 de enero de 1995, 12 de abril de 1995, 8 de septiembre de 1997, 28 de febrero de 1998, 2 de junio de 1998, 20 de junio de 1998, 4 de junio de 1998, 4 agosto de 1998, 5 de octubre de 1998, 16 de diciembre de 1998, 2 de marzo de 1999, 2 de febrero de 2000, 17 de mayo de 2000, 29 de agosto de 2000, 8 de septiembre de 1997, 29 de septiembre de 2000, 4 de octubre de 2000, 31 de marzo de 2003, 17 de septiembre de 2003, 20 de septiembre de 2003, 18 de marzo de 2006, 28 de abril de 2006, 9 de octubre de 2006, 1 de julio de 2007, 20 de septiembre de 2007, 11 de diciembre de 2007, 3 de abril de 2008, 28 de agosto de 2008 y 16 de diciembre de 2007.

En cuanto al elemento esencial de la relación laboral, esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esta consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»110.

En el caso concreto, se tiene que la parte actora presentó recurso de apelación, pues afirma que, contrario a lo considerado en primera instancia, de los elementos de pruebas obrantes en el expediente sí se constata la existencia del 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 elemento de subordinación de la relación encubierta que afirma que existió entre la entidad demandada y el señor Alberto Ríos Herrera.

Ante ello, es menester establecer indicios que, analizados en conjunto con las pruebas del caso concreto, permitan determinar la existencia de subordinación en la ejecución de las labores llevadas a cabo por el actor cuando prestó sus servicios en favor del Ejército Nacional, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como indicios los siguientes: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: i) Lugar de trabajo: Del análisis en conjunto del acervo probatorio y bajo la sana crítica, se puede deducir que el señor Ríos Herrera en la ejecución de sus actividades de fotógrafo tuvo como lugar de labores las instalaciones de la Cuarta Brigada, durante el período comprendido entre el 29 de enero de 1984 y el 31 de enero de 1990, según dan cuenta las actas No. 01941 REG.

AL FOLIO No. 216, No. 003 REG. Al FOLIO No. 261 y sin número. Posteriormente, se advierte que por medio de oficio No 2324 DIV – BR4 – BIGIR – EJE de 4 de septiembre de 2000, el Ejecutivo Segundo – comandante del Batallón de infantería No. 10 Girardot, le solicitó al señor Ríos Herrera la entrega de un local para ser utilizado por él. Al respecto, debe acotarse que no obra constancia probatoria en el expediente que dé cuenta desde qué momento exacto prestó los servicios el actor en dicho lugar.

Asimismo, si bien el deponente Carlos Alberto Rojas Londoño indicó en su testimonio que el señor Ríos Herrera contaba con un sitio en específico en donde realizaba sus labores dentro del Ejército, lo cierto es que no se precisó de manera clara las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ello ocurrió. Por lo que dicha declaración no puede brindar certeza para especificar las condiciones en donde prestó sus servicios el actor dentro de las instalaciones de la demandada.

Con todo, debe concluirse que en el período comprendido desde el 29 de enero de 1984 y el 31 de enero de 1990 el actor prestó sus servicios en las instalaciones de la Cuarta Brigada del Ejército. Pero, con posterioridad, no es posible precisar el lugar en donde desarrolló sus actividades, dada la ausencia y claridad de material probatorio para ello. ii) Horario de trabajo: De las pruebas recaudadas no se logra demostrar la existencia de un cumplimiento de horario por parte del señor Ríos Herrera.

En efecto, ninguna de las documentales permite concluir la existencia de una imposición de horarios fijos, a partir de planillas de ingresos, salidas o memorandos; en donde se especifique de manera taxativa que las funciones a ejecutar por parte del actor debían ceñirse al cumplimiento de un tiempo determinado dentro o fuera de las instalaciones de la entidad demandada.

Lo que tampoco se logra probar con los testimonios, pues si bien la señora Isabel Sofía Hernández Mesa y el señor Fernando Herrera Arias refirieren que el demandante cumplía un horario, la narración efectuada no ofrece claridad en cuanto al señalamiento de una hora de ingreso y otra de salida y en qué días de Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 la semana se daba, simplemente realizaron un relato al respecto sin contar con el conocimiento directo de ello y partiendo de lo que de manera expresa les comunicaba el mismo demandante.

Asimismo, aunque el testigo Carlos Alberto Rojas Londoño, aseveró que, cuando él estuvo en el Batallón Girardot, vio al actor cumplir con un horario de oficina de 8 de la mañana a las 9 de la noche, también precisó que esos horarios no eran permanentes, sino que se realizaban en momentos específicos cuando la actividad a ejecutar se incrementaba debido al ingreso de nuevo personal al batallón, situación que no brinda claridad sobre algún indicio de cumplimiento de horario por el actor.

Además, el declarante no permanecía en el mismo lugar de prestación de servicios del demandante para poder afirmar que durante el tiempo de la relación laboral reclamada estuvo subordinado al cumplimiento de un horario impuesto por la entidad demandada. Razón por la cual, los dichos de los testigos no demuestran de manera clara ni concluyente algún indicio que lleve a deducir el cumplimiento de un horario por parte del señor Ríos Herrera. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Es de recordar que, de acuerdo con la sentencia de unificación previamente referenciada de 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

En esos términos, la Sala no observa a partir del material probatorio que la entidad demandada hubiera ejercido sobre el señor Ríos Herrera órdenes, llamados de atención o cualquier otra expresión subordinante, que permitan concluir su inserción dentro del círculo organizativo y disciplinario de la entidad a partir de influencias decisivas en la forma de realizar su trabajo.

Así entonces, aunque en el recurso de alzada se afirmó que del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente se logra demostrar la existencia de la subordinación impuesta por el Ejército sobre el señor Ríos Herrera al momento de realizar sus labores de fotógrafo, lo cierto es que una vez valoradas en su integridad no se logra acreditar su suficiencia para colegir su inserción en el círculo rector de la entidad o dependencia en la ejecución de su trabajo a un superior.

En efecto, de las pruebas documentales obrantes en el plenario, no se advierte la existencia de órdenes, memorandos, imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar por parte de la entidad demandada sobre el señor Ríos Herrera, que permitan advertir la presencia de una función correctiva, funcional o de superioridad de la entidad.

Por el contrario, con las pruebas allegadas se Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 evidencian constancias de pago, solicitudes de descuento a personal del Ejército para el pago de trabajos fotográficos y pruebas médicas realizadas por el actor, además, se desconocen las razones por las que se practicaron las pruebas médicas o incluso si fueron solicitadas por el mismo actor con alguna finalidad de ingresar a la Fuerza Púbica como personal civil.

Elementos que, en modo alguno, pueden considerarse como indicios constituyentes de acciones subordinantes, dado que resultan ser actividades que devienen de labores de coordinación en la ejecución del objeto contratado. Conviene subrayar, dado lo expuesto en el recurso, que tal consideración aplica igualmente al documento denominado enterado 12 de agosto de 1992, mediante el cual el teniente coronel del Batallón Girardot le indica al señor Alberto Ríos que debe realizar la corrección de los datos de Galería de los comandantes en un plazo de 30 días, pues, se reitera que, para la realización de actividades bajo la figura del contrato de prestación del servicio, en virtud del principio de coordinación, el contratista debe someterse a las condiciones necesarias que el contratante le indique a efectos de logar el desarrollo eficiente de las actividades encomendadas.

Por lo cual, la instrucción del contratante sobre el tiempo para realizar eficientemente el objeto contractual no puede considerarse como un elemento de subordinación. Además, respecto a lo afirmado en el recurso, contentivo a que la entidad demandada le suministró al actor una motocicleta para realizar sus funciones de fotógrafo, se advierte del acervo probatorio que en efecto él realizó solicitudes de préstamo de una motocicleta a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional por oficios de 19 de enero de 1987 y 28 de octubre de 1989, sin embargo, no se observan los documentos con los cuales se dio respuesta a ellas, en aras de poder analizar el argumento del apelante.

En gracia de discusión, aceptando que se le otorgó en esas dos oportunidades el medio de transporte requerido, esa circunstancia per se no configura el elemento de la subordinación, pues se trataría de una circunstancia especial del demandante para ejecutar su labor que no se dio durante todo los extremos temporales reclamados en la demanda, y porque ello podría ser en un momento de urgencia o necesidad en la ejecución del contrato propio de una coordinación entre las partes, en aras de que el contratista cumpliera de manera eficiente y oportuna el objeto contractual.

Aspecto que no refirieron los testigos Isabel Sofía Hernández Mesa y Fernando Herrera traídos al proceso por el demandante. Igualmente, se considera que las manifestaciones de estos testigos no ofrecen claridad a la Sala respecto al elemento de la dependencia o subordinación del demandante con la entidad demandada, pues si bien relatan que conocieron al señor Alberto Ríos Herrera como fotógrafo del Ejército, no fueron contundentes a la hora de expresar su conocimiento frente a las órdenes, instrucciones, permisos o forma de ejecución de su labor.

En efecto, el señor Carlos Alberto Rojas Londoño solo comentó que tuvo contacto con el actor en momentos específicos y limitados. Dado que, por la Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 realización de sus actividades profesionales de soldado, tuvo que salir a áreas distintas a prestar sus servicios.

Por tanto, no se advierte de su dicho conocimiento directo frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los hechos que afirma el demandante configuran la existencia de la subordinación cuando prestó sus servicios como fotógrafo en favor de la entidad demandada. Asimismo, el hecho de que en el plenario solo obren facturas del servicio prestado en unas determinadas fechas demuestra que el actor fue contratado para tareas específicas, lo cual reafirma la tesis de que no se le dio el tratamiento de una persona de planta como él lo alega ni mucho menos se demostró el desempeño de una labor permanente y bajo la subordinación de un superior.

En todo caso, aunque el señor Carlos Alberto Rojas Londoño indicó que el demandante recibía órdenes de los comandos, lo cierto es que solamente se limitó a precisar que aquellas devenían del comando del batallón, sin acotar la manera en cómo se concretaban esas órdenes o las consecuencias que acarrean esos incumplimientos y quién era la persona directa que daba las mismas.

Recuérdese que, de acuerdo con la jurisprudencia emanada por esta Corporación, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de subordinación, pues entre el contratante y el contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo el libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, tales como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados.

Sin que lo anterior transmute la coordinación existente en subordinación111. Y los otros dos testigos Isabel Sofía Hernández Mesa y Fernando Herrera Arias, como se dijo, no son testigos directos de las circunstancias fácticas que motivan la demanda, pues sus afirmaciones provinieron de lo que el demandante les comunicaba y lo que ellos se imaginaban viendo salir y llegar a su casa, lo cual resulta insuficiente para demostrar el elemento de la subordinación. En consecuencia, siguiendo lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», el demandante es a quien le corresponde probar los supuestos de hecho de la configuración de la relación encubierta que existió entre él y la entidad demandada a través de las pruebas pertinentes, suficientes y útiles del caso. 111 Sentencia de 14 de julio de 2022;

Sección Segunda, radicado 2016-04522-01; C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 Y si bien, esta Subsección de tiempo atrás ha considerado que «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran»112, lo cierto es que, ello no releva a la parte actora de demostrar los elementos de la relación laboral.

En conclusión, en el caso concreto, luego de analizar cada uno de los indicios que esta Corporación ha precisado como determinantes para considerar la existencia del elemento de subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por las entidades del Estado con personas naturales, se concluye que la parte actora no demostró, con las pruebas obrantes en el expediente, que las funciones ejecutadas por el señor Ríos Herrera en favor del Ejército Nacional fueron realizadas bajo subordinación y, por tanto, dentro del círculo rector y bajo dirección efectiva de la entidad contratante.

Es decir, dentro del plenario no reposan constancias que evidencien que el Ejército Nacional haya influido de manera directa, a través de su poder disciplinario o por reglamentos internos, en la forma como el demandante debía ejecutar su labor como fotógrafo. Por tanto, no obran en el expediente las necesarias que permitan afirmar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

La sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 aclaró que el hecho que la prestación de las labores por las que se demanda al Estado sean ejercidas en idénticas calidades y funciones por empleados de planta de la entidad, es un indicativo de la existencia de relación laboral encubierta, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de una relación laboral.

Así pues, si bien es cierto obra constancia en el expediente del Oficio expedido por la Dirección de Personal Sección Jurídica del Ejército Nacional de 29 de agosto de 2013, mediante el cual se sostiene que en la planta de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional asignada al Ejército Nacional, se cuenta con el perfil de fotógrafo en el nivel técnico de servicios, grados 18, 14, 6 y 4, por lo que podría entenderse que las labores realizadas por el señor Ríos Herrera hacían parte de las funciones misionales de la entidad demandada.

Lo cierto es que, excepcionalmente, el ordenamiento jurídico permite que las entidades estatales lleven a cabo contratos de prestación de servicios para cubrir 112 Sentencia de 20 de abril de 2023; Sección Segunda, Subsección A, radicado 000 2014 00007 01 C.P Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 esas funciones misionales cuando: (i) las actividades no puedan realizarse con el personal empleado o (ii) requieran conocimientos especializados.

Por lo cual, en el presente caso, si bien no obran contratos de prestación de servicios, se deduce que las funciones del actor fueron encaminadas al cumplimiento de actividades que no pudieron ser realizadas por la entidad directamente dada la ausencia de personal de planta. Pues, el hecho de que se le hubiera contratado de manera interrumpida durante varios años, sin que se advierta el elemento de subordinación o dependencia continuada en la prestación del servicio, permite concluir que la entidad demandada requería los servicios y conocimientos especiales del actor en el área de la fotografía. De ahí que, no pueda considerarse la configuración de este requisito a efectos de constatar la existencia de la relación encubierta, puesto que, como se indicó previamente, la existencia del personal de planta únicamente servirá como indicio de configuración del contrato realidad cuando estén acreditados todos los elementos de la relación encubierta.

De forma que, al no estar presente la subordinación en el presente caso, no se puede argüir alegar la presencia de personal de planta como determinante en la alegada relación encubierta del actor; y, en todo caso, se dedujo que las actividades realizadas por el actor se fincaron en el terreno de la necesidad del servicio por la ausencia de personal de planta y por los conocimientos especializados que este poseía; de tal manera que la falta de prueba suficiente impide afirmar que se desempeñó en igualdad de condiciones que el personal de planta con un perfil profesional similar al suyo.

Como resultado de lo anterior, se colige que, al no demostrar la parte actora la subordinación en el presente caso y, como consecuencia de ello, la no configuración de la relación laboral encubierta, es claro que no le asiste la razón en su recurso de alzada, por lo que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.5.

De la condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se Radicado: 05001-23-33-000-2015-00107-01 (3265-2021) Demandante: Alberto Ríos Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, el mismo fue sustentado con razones jurídicas que propugnaban por la defensa de sus intereses.

Por tal motivo, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO

PRIMERO. ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Jorge Iván Duque, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, separarlo del conocimiento de este asunto.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por el señor Alberto Ríos Herrera en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en segunda instancia.

CUARTO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CON IMPEDIMENTO