Radicación:11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: HERIBERTO JAUREGUI ACERO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER TESIS: No hay lugar a emitir pronunciamiento en sede de segunda instancia cuando quien impugna un fallo de tutela no explica las razones por las que disiente de la decisión. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la UGPP contra el fallo de tutela proferido el 27 de octubre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales del actor.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Heriberto Jauregui Acero promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debido proceso e igualdad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] Solicito respetuosamente TUTELAR mis derechos a la SEGURIDAD SOCIAL, VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, MINIMO VITAL Y MOVIL, DEBIDO PROCESO, FAVORABILIDAD E IGUALDAD Y SEGURIDAD JURIDICA EN LAS DECISIONES JUDICIALES y por tanto se deje sin efecto por VIA DE HECHO la sentencia judicial proferida por el H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER el día 26 de agosto de 2021 y notificada el 20 de septiembre de 2021, dentro del proceso con radicación 54- 001-33-33010-2016-00815-01 y se proceda a confirmar el reconocimiento a mi favor de la PENSION DE RETIRO POR VEJEZ tal y como se estableció́ en la sentencia proferida por el JUZGADO 10 ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CUCUTA […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que nació el 22 de agosto de 1938, por lo que es beneficiario del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que laboró en el cargo de auxiliar de servicios generales para el departamento de Norte de Santander en la secretaría de educación desde el 15 de junio de 1992 hasta el 28 de agosto de 2003.
Señaló que fue retirado del servicio mediante el Decreto 000861 del 28 de agosto de 2003 expedido por el gobernador del departamento debido a que “había llegado a la edad de 65 años y por ende, edad de retiro forzoso, de conformidad con el art. 31 decreto 2400 de 1968 y el art 122 del decreto 1950 de 1973”2. Expuso que el artículo 29 del Decreto 3138 de 1968 estableció la pensión de retiro por vejez “para aquellos trabajadores del estado, que fueran retirados del servicio, con ocasión al cumplimiento de los 65 años 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 00. 2 Ibídem.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de edad, y que no cuenten con las semanas necesarias para el reconocimiento de una pensión por vejez o jubilación”3. Explicó que solicitó a la UGPP el reconocimiento de una pensión de retiro por vejez, pero fue negada mediante la Resolución nro.
RDP 28705 de 2015; decisión que fue confirmada por el acto administrativo nro. RDP41700 de 2015. Inconforme con lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Décimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta que, en sentencia del 11 de abril de 2019, declaró la nulidad de los citados actos administrativos y ordenó el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.
Acotó que, en providencia del 26 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte Santander revocó la decisión de primera instancia por considerar que “la norma aplicada por el a quo fue derogada por el artículo 25 de la ley 33 de 1985 y el artículo 283 de la ley 100 de 1993”4. Argumentó que la sentencia atacada no adoptó una interpretación favorable al afiliado dado que establece restricciones que la norma no previó y agregó que confunde la pensión de retiro por vejez con la pensión por vejez, dado que, “salvo mejor concepto de forma errónea considera que la PENSION DE RETIRO POR VEJEZ es contraria a la Ley 33 de 1985, cuando es una prestación totalmente diferente a la de jubilación regulada por dicha norma”5. 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Ibídem.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que el Consejo de Estado tiene una tesis pacífica, pero contraria a la sostenida en la providencia censurada, puesto que, de acuerdo con el órgano de cierre, la pensión de retiro por vejez no ha sido derogada por la Ley 33 de 1985 ni por la Ley 100 de 1993 y es aplicable para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición. Al respecto, citó la sentencia proferida el 12 de julio de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación nro. 20001 2339 000 2014 00274 01 y la emitida por la misma autoridad el 1 de julio de 2021 en el expediente nro. 25000 2342 000 2015 02149 01.
Afirmó que cuenta con 84 años de edad y no tiene sustento para una digna subsistencia.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 5 de octubre de 20216, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, así como comunicar al Juzgado Décimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta y al director general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP7. 6 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 00. 7 Esta orden se cumplió el 11 de octubre de 2021.
Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 00. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP rindió informe en oportunidad vía correo electrónico8, en el que manifestó lo siguiente: Que, mediante la Resolución nro. 9053 del 28 de febrero de 2006, se le reconoció al actor una indemnización sustitutiva de pensión de vejez en cuantía de $6.952.891, y por acto administrativo nro.
RDP 28705 del 14 de julio de 2015, fue negado el reconocimiento de “una pensión de vejez por retiro” debido a que no cumplía los requisitos legales. Precisó que el actor “ya recibió una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual es incompatible con la pensión de vejez solicitada, toda vez que la indemnización sustitutiva se reconoce a las personas que no cumplen con las semanas de cotización para obtener la pensión de vejez y manifiestan voluntariamente no continuar con la vinculación al sistema, para así poder reclamar dicha prestación. No obstante, si una persona se le reconoce una pensión vejez, no podría posteriormente pedir una indemnización sustitutiva o viceversa, tal y como lo expresa el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001”.
(Subrayas de la Sala) Anotó que el accionante no tiene derecho a que se le reconozca la “pensión de vejez” por no cumplir el requisito de 20 años de servicio al Estado, ya que laboró 11 años, 2 meses y 14 días, y acoto que la “Ley 100 de 1993, al entrar en vigencia el 1 de abril de 1994 no incluyó esta pensión de vejez por el retiro del funcionario en razón de haber llegado a la edad de 65 años (retiro forzoso), solo estableció la pensión de vejez asimilándola a la jubilación”, de esta manera, “se refiere a la pensión vejez o jubilación que se otorga previo el cumplimiento de dos (2) condiciones: 1) La edad establecida en la ley y 2) el tiempo de semanas cotizadas, condición ésta que no cumple el interesado como ya se dijo”. 8 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a las causales específicas, expuso que la sentencia atacada no incurrió en defecto sustantivo porque no se desconocieron las normas aplicables al caso ni fueron interpretadas de manera errada y, por el contrario, la decisión censurada se fundamentó en los preceptos legales relacionados con el tema y en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 3.3.
El magistrado ponente de la sentencia atacada remitió informe en oportunidad vía correo electrónico9, en el que indicó que de las consideraciones expuestas en la decisión se desprende que no fue desconocida la ley aplicable ni la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al efecto, indicó que: “se precisó en la sentencia, concretamente en lo que tiene que ver con la vigencia del artículo 29 del decreto 3135 de 1968, que si bien este no fue derogado tácitamente, también lo era que si se expulsó del ordenamiento jurídico a través de los artículos 25 de la Ley 33 de 1985 y 283 de la Ley 100 de 1993, último cuerpo normativo, que pretende integrar toda la materia, decidiendo entonces derogar los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias, es decir, las que no vayan acordes a lo enunciado en ella, como el caso de la pensión de retiro por vejez”.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de octubre de 2021, dispuso lo siguiente10: “[…]
PRIMERO: Ampáranse (sic) los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Heriberto Jauregui Acero. En consecuencia, se deja sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del 9 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 00. 10 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 54001-33-33-010-2016-00815-01, y se ordena a la precitada autoridad judicial que en el término de veinte (20) días, contado a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo de conformidad con las consideraciones señaladas en este proveído […]”.
Luego de señalar que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial estaban cumplidos, explicó lo siguiente frente al defecto sustantivo: “[…] La parte demandante sostuvo que la autoridad judicial demandada confundió la «pensión de retiro por vejez» con la «pensión por vejez» y que, de manera errónea consideró que la primera, contemplada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, es contraria a la a la Ley 33 de 1985, cuando es una prestación totalmente diferente a la de jubilación regulada por dicha norma.
Al respecto, se encuentra que en la sentencia demandada se consideró que el demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la «pensión de retiro por vejez», dado que tal figura existió bajo la vigencia del artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y que si bien era cierto que «…este no fue derogado tácitamente (sic) también lo es que s[í] se expulsó del ordenamiento jurídico a través de los artículos 25 de la Ley 33 de 1985 y 283 de la Ley 100 de 1993…» Así, la Sala precisa que dichas normas contemplan lo siguiente: 1) El Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso: «ARTÍCULO 29.
Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal». 2) A su vez, la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, estableció: Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. … ARTÍCULO 25.- Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias11.» 3) Finalmente, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, estipula: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*12, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (subrayado fuera del texto original) … ARTÍCULO 283. EXCLUSIVIDAD. El Sistema de Seguridad Social Integral, con cargo a las cotizaciones previstas en la 11 Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-932 de 2006. 12 (*) El Concepto emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 2194 de 10 de diciembre de 2013 (Levantada la reserva legal mediante Auto de 14/01/2014), magistrado ponente William Zambrano Cetina: ¿…el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 termina el 31 de diciembre de 2013 o el 31 de diciembre de 2014? ‘De conformidad con el parágrafo transitorio 4º.
Del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, el régimen de transición para las personas señaladas en él, se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014’. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente Ley, pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma.» A partir de las mencionadas normas, el Tribunal demandado sostuvo que el citado artículo 25 de la Ley 33 de 1985 señaló expresamente que con la creación de esa norma se derogaban los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias, es decir, las que no sean acordes a los enunciado (sic) en ella, tal como lo era la «pensión de retiro por vejez», que no fue contemplada en la misma.
Para la Sala, tal argumento carece de asidero puesto que si el legislador en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 hizo especial mención de los artículos, valga la redundancia, que se derogaban – en este caso 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968-, no le corresponde al intérprete incluir aquellos que no fueron expresamente mencionados, ni siquiera podía deducir que, en el caso particular, el artículo 29 ibídem debía entenderse incluido «implícitamente» en la expresión «…y las demás disposiciones que le sean contrarias».
Ello por cuanto, de ser esa su finalidad, el legislador hubiese incluido como derogada de manera expresa la norma en cuestión, esto es, el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, tal y como lo hizo con los otros dos enunciados normativos, pero no lo hizo y, tampoco puede entenderse como una regla de derogación implícita pues la «pensión de retiro por vejez» prevista en dicha norma tiene una naturaleza jurídica y requisitos que difieren de la «pensión mensual vitalicia de jubilación» de la Ley 33 de 1985 y, en tal sentido, no puede presumirse la contradicción de la norma posterior con la anterior.
En efecto, si bien ambas comparten una misma finalidad, cubren contingencias o situaciones de hecho distintas, que no contradictorias, puesto que, para la primera, es decir, la del artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 se requiere haber cumplido la edad de 65 años y no reunir los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez y adicionalmente, que el interesado acredite carecer de recursos para su congrua subsistencia. A su vez, para la segunda, la «pensión mensual vitalicia de jubilación» de la Ley 33 de 1985 deben cumplirse veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) de edad, ambos casos bajo el presupuesto de la aplicación en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
De manera que, si el Tribunal cuestionado encontró probado que el accionante cumplía al menos con uno de los dos requisitos para que se le aplicara el régimen anterior según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, edad o tiempo de servicio, pues a la entrada en vigencia dicha norma el actor contaba con más de 40 años de edad; entonces, el análisis que le correspondía a continuación era si cumplía o no con los presupuestos de la norma Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior aplicable, que en este caso, correspondía al Decreto 3135 de 1968 (artículo 29).
Además, se considera que la prestación que se reguló en el citado artículo 29 corresponde a una prestación social que con características propias de los derechos económicos sociales y culturales (DESC), cuya protección implica que las disposiciones legales que regulen tal derecho se sujeten, entre otros, a los principios de progresividad y no regresividad.
Por tanto, para la Sala la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al no interpretar de manera razonable y adecuada la derogación expresa contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, que le conllevó a desestimar el análisis del caso concreto del accionante a partir del cumplimiento de los presupuestos contemplados para la «pensión de retiro por vejez», prevista en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968; la cual se reitera, no fue derogada ni «expulsada del ordenamiento jurídico», como lo erróneamente se indicó en la sentencia acusada.
Ahora bien, debe precisarse que antes de la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° contempló el derecho al reconocimiento de una «pensión mensual vitalicia de jubilación», la cual como ya se indicó difiere en la naturaleza jurídica de la pretendida por el demandante, esto es, de la «pensión de retiro por vejez».
De igual manera, debe indicarse que la Ley 33 de 1985 también contempló un régimen de transición, en el parágrafo segundo del artículo 1°, así: «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.» No obstante, no se encuentra razonable la aplicación de tal norma, pues se recuerda que el accionante indicó que ingresó a laborar en el cargo de auxiliar de servicios generales, desde el 15 de junio de 1992 hasta el 28 de agosto de 2003; es decir, mucho después de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, que fue publicada en el Diario Oficial 36100 del 13 de febrero de 1985.
Adicionalmente, se precisa que no puede desconocerse un derecho pensional bajo la aplicación de un régimen de transición, solo por la intención de unificación del sistema de seguridad social integral en Colombia con la Ley 100 de 1993 y mucho menos, en la exclusividad que se consagró en su artículo 283 ibídem. Lo anterior, por cuanto la autoridad judicial demandada sostuvo que la precitada norma conllevaba a que solo fueran reconocidas las prestaciones consagradas en la misma y que, como la «pensión de retiro por vejez» no estaba consagrada en la Ley 100 de 1993, no había lugar a su reconocimiento.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, para el Tribunal no hay lugar a reconocer una pensión que no se encuentre contemplada expresamente en la Ley 100 de 1993; sin embargo, no resulta razonable tal interpretación, pues se olvida de los múltiples regímenes pensionales que coexisten en Colombia, aplicables bien sea por transición y, de aquellos que incluso la misma norma en mención contempla como excepciones, en su artículo 279, así: (…) De manera que, para la Sala en la sentencia acusada también se incurrió en una interpretación arbitraria del mencionado artículo 283, pues en su razonamiento no tuvo en cuenta que la «exclusividad» referida, tiene un condicionamiento, el cual consiste en que «con cargo a las cotizaciones previstas en la presente Ley», el Sistema de Seguridad Social Integral pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma.
En consecuencia, se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por la parte accionante. […]”. Frente al desconocimiento del precedente, consideró que el accionante cumplió con la carga argumentativa requerida y que se configuraba en relación con la sentencia proferida el 12 de julio de 2017 por la Sección Segunda de la Corporación y así lo analizó: “[…] 1) Providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 12 de julio de 2017, dictada dentro del proceso con radicación 20001-23-39-000-2014-00274-01(5024-15).
En esta decisión se analizó un asunto de contornos similares, pues el problema jurídico consistió en determinar si el demandante «…es beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, que habilite su derecho al reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez según los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969…», por haber prestado sus servicios en la Rama Judicial.
De manera puntual, se hizo un recuento normativo de la «pensión de retiro por vejez» y en el que, al tratar de la Ley 33 de 1985, se indicó que «[e]n su artículo 25 en forma expresa derogó los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las disposiciones que le fueran contrarias, pero de ninguna manera el artículo 29 en que se había consagrado la pensión de retiro por vejez».
(…) Luego, en la mencionada decisión se precisó que la aludida prestación se estableció para el empleado público o el trabajador Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fuera retirado del servicio por «…haber superado la edad de 65 años, sin que en consecuencia se tenga que cumplir con un determinado tiempo de servicio, porque el principio filosófico en el que se sustenta esta figura se fundamenta en el hecho de que ante la avanzada edad del trabajador, que le impide continuar prestando el servicio, se hace necesario su retiro forzoso y por tal motivo se le compensa por el tiempo en el que laboró…en la medida en que no pudo causar el derecho a la pensión de vejez».
De igual manera, en dicha sentencia se resaltó que la figura de la «pensión de retiro por vejez» no es dable confundirla con la pensión de vejez o con la pensión por aportes, que exigen el cumplimiento además de la edad, el tiempo de servicios con el correspondiente pago de las cotizaciones. Y que tampoco podía confundirse con la indemnización sustitutiva en que es necesario cumplir con la edad pensional, no haber efectuado los aportes mínimos al sistema pensional y estar en la imposibilidad de seguir cotizando.
Al respecto, la Sala considera que en efecto el Tribunal desconoció el criterio trazado en la mencionada providencia, según el cual el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 no fue derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 y, en tal sentido, la «pensión de retiro por vejez» es una prestación que puede configurarse en aquellos casos en los que se demuestre el cumplimiento de los presupuestos para ello.
Lo anterior, por cuanto en la sentencia acusada se consideró de manera errada que la «pensión de retiro por vejez» fue expulsada del ordenamiento jurídico a través de los artículos 25 de la Ley 33 de 1985 y 283 de la Ley 100 de 1993, pues no era acorde con lo enunciado para la primera norma en cita y porque la segunda estableció una «exclusividad» para el reconocimiento pensional solo de las prestaciones reguladas por dicha ley. […]”.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el subdirector de defensa judicial pensional de la UGPP lo impugnó, para lo cual reiteró en idéntico sentido los argumentos expuestos cuando rindió el informe el 14 de octubre de 2021 con destino a esta acción, en donde explicó: Que mediante la Resolución nro. 9053 del 28 de febrero de 2006 se le reconoció al actor una indemnización sustitutiva de pensión de vejez en cuantía de $6.952.891 y por acto administrativo nro.
RDP 28705 del 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de julio de 2015 fue negado el reconocimiento de “una pensión de vejez por retiro” debido a que no cumplía los requisitos legales.
Precisó que el actor “ya recibió una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual es incompatible con la pensión de vejez solicitada, toda vez que la indemnización sustitutiva se reconoce a las personas que no cumplen con las semanas de cotización para obtener la pensión de vejez y manifiestan voluntariamente no continuar con la vinculación al sistema, para así poder reclamar dicha prestación. No obstante, si una persona se le reconoce una pensión vejez, no podría posteriormente pedir una indemnización sustitutiva o viceversa, tal y como lo expresa el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001”.
(Subrayas de la Sala) Anotó que el accionante no tiene derecho a que se le reconozca la “pensión de vejez” por no cumplir el requisito de 20 años de servicio al Estado, ya que laboró 11 años, 2 meses y 14 días y acoto que la “Ley 100 de 1993, al entrar en vigencia el 1 de abril de 1994 no incluyó esta pensión de vejez por el retiro del funcionario en razón de haber llegado a la edad de 65 años (retiro forzoso), solo estableció la pensión de vejez asimilándola a la jubilación”, de esta manera, “se refiere a la pensión vejez o jubilación que se otorga previo el cumplimiento de dos (2) condiciones: 1) La edad establecida en la ley y 2) el tiempo de semanas cotizadas, condición ésta que no cumple el interesado como ya se dijo”.
En cuanto a las causales específicas, expuso que la sentencia atacada no incurrió en defecto sustantivo porque no se desconocieron las normas aplicables al caso ni fueron interpretadas de manera errada y, por el contrario, la decisión censurada se fundamentó en los preceptos legales relacionados con el tema y en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por auto del 18 de noviembre de 2021 se concedió la impugnación13 y la misma fue asignada por acta de reparto el 30 de noviembre de 202114.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199115, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201516, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202117, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201918 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente19: 13 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 00. 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 01. 15 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 16 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 17 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 18 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 19 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por las partes.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.1. El señor Heriberto Jauregui Acero, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP pretendiendo lo siguiente: “[…] PRIMERA: Que es NULO el acto administrativo identificado RDP028705 del 14 de julio de 2015, expedido por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, mediante el cual “se NIEGA el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por retiro del señor Jauregui Acero Heriberto (…).
SEGUNDA: Que es NULO el acto administrativo identificado RDP041700 del 08 de octubre de 2015, expedido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución 28705 del 14 de julio de 2015. TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las nulidades de los actos administrativos señalados, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, que a favor de HERIBERTO JAUREGUI ACERO (…) reconozca y pague LA PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ, en cuantía de 01 SMLMV, con los incrementos legales y junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 28 de agosto de 2003, fecha en que fue retirado del servicio por haber cumplido los 65 años de edad, de conformidad con el Decreto – Ley 3138 de 1968 en su art. 29, reglamentado por el Decreto 1818 de 1969 en los art. 81 y ss, o de acuerdo con el art. 53 de la Constitución Nacional, la norma más favorable a sus pretensiones […]”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Décimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta que, en sentencia del 11 de abril de 2019, resolvió: “[…]
PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de las Resoluciones nro. RDP 028705 y RDP 041700 del 8 de octubre de 2015, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reconocer y pagar al señor HERIBERTO JAUREGUI ACERO, una pensión de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro por vejez a partir del 28 de agosto de 2003, en cuantía equivalente al 20% del último sueldo devengado y un 2% adicional por cada año de servicios.
Las anteriores sumas deberán ser actualizadas dando aplicación a la formula señalada en la parte motiva de la presente providencia, y en el evento en que el monto de la misma sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reajustará su valor hasta alcanzarlo.
TERCERO. – ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, que el valor que ya le fue reconocido al demandante por concepto de la citada indemnización, sea descontado del valor de las mesadas adeudadas, suma que deberá ser debidamente indexada.
CUARTO. – DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas en el período comprendido entre el 28 de agosto de 2003 y el 11 de marzo de 2012 […]”. 6.2.3. Inconforme con la decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 26 de agosto de 2021, dispuso: “[…]
PRIMERO: REVOCAR el fallo adiado once (11) de abril del dos mil diecinueve (2019), proferido por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Mixto de Cúcuta, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia […]”. 6.2.4. Por memorial enviado el 24 de noviembre de 202120, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander allegó a este proceso la sentencia que profirió el 18 de noviembre de 2021, en cumplimiento de lo ordenado por la Sección Quinta de esta Corporación en el fallo de tutela del 27 de octubre de 2021.
En la providencia de reemplazo, el tribunal decidió: “[…]
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo adiado once (11) de abril del dos mil diecinueve (2019), proferido por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo Mixto de Cúcuta, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia […]”. 20 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06732 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala determinará, en primer lugar, si es procedente decidir de fondo la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 27 de octubre de 2021 por la Sección Quinta de esta Corporación. El artículo 31 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 previó la impugnación contra el fallo de primera instancia como un mecanismo para garantizar en el marco de esta acción constitucional y en ejercicio del derecho a la defensa, que el superior funcional pueda revisar la decisión judicial, estudiando las pruebas y los argumentos jurídicos planteados por el impugnante.
La Sala, en sentencia del 28 de febrero de 2019, explicó el alcance del pronunciamiento que le corresponde hacer al juez de segunda instancia en la acción de tutela frente a los argumentos expuestos en la impugnación21: “[…] En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se ordene su reintegro al empleo que desempeñaba en la Cámara de Representantes del Congreso de la República y, en consecuencia, se le garantice el derecho a la salud con el fin de acceder a un tratamiento oportuno e ininterrumpido a su enfermedad, así como el pago de las incapacidades adeudadas.
Lo anterior, por cuanto padece una afectación grave en su salud que le impide desempeñar cualquier empleo y, por ende, debe ser considerado como un sujeto de especial protección que goza de estabilidad laboral reforzada, lo que impedía su retiro de la Institución. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que no resulta procedente efectuar un estudio de fondo del asunto, habida consideración que el actor en su escrito de impugnación no cumplió con la carga argumentativa mínima que diera cuenta los reparos respecto de la sentencia de primera instancia, razón por la que no se encuentran los elementos necesarios para revisar si el fallo proferido por el Tribunal se encuentra ajustado a derecho. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 28 de febrero de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación: 11001-03-15-000-2018-03163-01. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las razones jurídicas de índole constitucional para demostrar por ejemplo que la sentencia proferida en primera instancia no está ajustada a derecho, lo que implica para el actor cumplir con una carga argumentativa mínima […]”.
(se destaca) En el caso bajo examen, la Sala advierte que el apoderado de la UGPP en el escrito de impugnación se limitó a reiterar lo expuesto en el informe que rindió en primera instancia con destino a este proceso el 14 de octubre de 2021 y, por consiguiente, no indicó, ni explicó cuáles eran los reparos respecto de la sentencia proferida por el a quo.
De modo que, como la UGPP en su escrito de impugnación no planteó argumento alguno para controvertir el fallo de tutela proferido el 27 de octubre de 2021, la Sala no puede emitir un pronunciamiento de fondo, máxime si se tiene en cuenta que lo expuesto en el informe rendido en primera instancia por la UGPP tiene que ver con que al actor no le asiste derecho al reconocimiento de una “pensión de vejez” por no cumplir el requisito de 20 años de servicio al Estado, pero el debate planteado por el accionante y que resolvió el a quo es que se configuró el defecto sustantivo porque el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, que estableció la “pensión de retiro por vejez”, no fue derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 ni por la Ley 100; y, además, no se debatió en la impugnación lo relacionado con el desconocimiento del precedente.
En consecuencia, como el impugnante no esgrimió argumento alguno para cuestionar la precitada decisión ni cumplió la carga argumentativa mínima que haga posible abordar el estudio de fondo, toda vez que no identificó los motivos que generan su inconformidad, será confirmada la sentencia de primera instancia. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, cabe adicionalmente reprochar la conducta de quien, atendiendo el derecho que tiene a impugnar, se limita a traer los mismos argumentos que ha esgrimido cuando se defiende en primera instancia de la acción, denotando total desconocimiento de la decisión que ésta ha tomado.
Los derechos procesales que la ley otorga a las partes deben ser ejercidos con responsabilidad y no simplemente para acreditar que se ha cumplido con la correlativa carga que ellos imponen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 27 de octubre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06732-01 Accionante: Heriberto Jauregui Acero 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado