08001233300020160019801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Demandante: Astrid Alicia Garizábal Donado Demandada: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Tema: Reconocimiento de primas técnicas por evaluación del desempeño y por formación avanzada y experiencia altamente calificada Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 9 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 7). La señora Astrid Alicia Garizábal Donado, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 100000202-765 de 18 de septiembre y la Resolución 10540 de 23 de octubre, ambos de 2015, por los que la demandada le negó a la actora el reconocimiento de la prima técnica «[…] por formación avanzada y experiencia altamente calificada […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada conceder y pagar «[…] LA PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y ESPERINCIA [sic] ALTAMENTE CALIFICADA (EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO) […]» en un 50% de la asignación básica mensual, desde 2012 hasta cuando se profiera el acto administrativo que la otorgue, debidamente indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que el 1º de abril de 1991 «[…] 2 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN ingresó a la […] DIAN […]» en el empleo de técnico en ingresos públicos III, nivel 27, grado 15, luego de participar en el «Curso – Concurso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público»; y fue inscrita en el sistema de carrera administrativa, mediante Decretos 2117 de 1992 y 1267 de 1999.

Que desde su vinculación ha desarrollado, además del cargo atrás citado, los de técnico administrativo, código 4085, grado 9; técnico tributario, nivel 30, grado 16; profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grados 18 y 19; jefe de grupo y de división; abogado de la unidad penal, revisor cambiario y controlador de tránsitos aduaneros y de garantías; y cuenta con los títulos de abogada y especialista en derecho administrativo.

Dice que el 18 de agosto de 2015 solicitó de la demandada «[…] la prima técnica por evaluación del desempeño, así como por formación avanzada y experiencia calificada […]», al estimar que cumple las exigencias legales, negado a través de los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 53 de la Constitución Política, 2 del Decreto ley 1661 de 1991 y 1 y 4 del Decreto 1724 de 1997 y el Decreto 2164 de 1991.

Aduce que durante la vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, satisfizo los requerimientos para acceder a las primas técnicas reclamadas, esto es, ocupar un empleo en propiedad del nivel profesional, exceder los requisitos mínimos de tal cargo y obtener calificaciones por desempeño superiores al 90%. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 1 a 31 c. 2).

La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos arguye que no son ciertos. Asevera que a la demandante no le asiste el derecho reclamado, comoquiera que aunque en 1996 recibió el título de especialista en derecho administrativo, ello ocurrió «[…] 1 año 3 meses y 12 días (29-03-1996) antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (11-07-97), por lo tanto; a la [última] fecha […] tampoco cumplía con el requisito de la experiencia altamente calificada obtenida después de la terminación de los estudios de formación avanzada […]» (3 años). 1.6 La providencia apelada (ff. 249 a 259).

El Tribunal Administrativo del 3 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Atlántico, en sentencia de 9 de marzo de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que a pesar de que la actora acreditó su grado universitario de formación avanzada, «[…] para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997 no contaba con 3 años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, toda vez que […] sólo contaba con un año y 9 días en el ejercicio de un cargo en el nivel profesional», que inició el 25 de junio de 1996. 1.7 El recurso de apelación (ff. 268 a 272 vuelto).

Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no valoró de manera adecuada las pruebas allegadas, que dan cuenta de que su experiencia profesional se debe computar a partir de 1990, «[…] cuando culminó el pensum académico de los cinco años de estudio como ABOGADA […] indistintamente que haya obtenido el título universitario […]» (sic) en 1993, y tiene una experiencia altamente calificada de más de veintisiete (27) años, contabilizados desde cuando se le confirió el título de especialista.

Asimismo, sostiene que en la providencia impugnada se omitió analizar la pretensión concerniente a la prima técnica por evaluación del desempeño que, de acuerdo con los medios de convicción aportados, se le debe otorgar en subsidio de aquella, de conformidad con el artículo 2 del Decreto ley 1661 de 1991. Que «Aceptando en gracias de discusión que sobre [el] reconocimiento y pago de la Prima Técnica por experiencia altamente calificada […] no tenga derecho, […] frente a la […] Prima Técnica por evaluación del desempeño, la decisión debe ser otra» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de julio de 2018 (f. 274), y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 289), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 295), para 4 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la entidad demandada1. 2.1.1 Parte accionada.

Pide confirmar la decisión de primera instancia, para lo cual afirma que «La regulación normativa relacionada con la prima técnica en la DIAN debe aplicarse no en forma aislada como lo pretende la actora, sino en concordancia con los Decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997, en el caso que nos ocupa [esta] no cumplió con el requisito exigido de tener experiencia altamente calificada, debidamente certificada, en vigencia del Decreto 1661 de 1991 y el Decreto 1724 de 1997; así como tampoco cumplía con la calidad de funcionario directivo, asesor o ejecutivo y tampoco solicitó el reconocimiento del beneficio sino hasta el año 2015» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no a la accionante para reclamar de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el reconocimiento de las primas técnicas por formación avanzada y experiencia altamente calificada o, en subsidio, por evaluación del desempeño, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19683 creó la prima técnica con el fin de «[…] atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 5 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «[…] experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignado por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y el dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.

Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19734 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, se determinó que estaría dirigido a los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el legislador expidió la Ley 60 de 19905, en cuyo artículo 2º (numeral 3), «[d]e conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «[m]odificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la anterior norma, el Gobierno nacional emitió el Decreto ley 1661 de 27 de junio de 19916, cuyo artículo 1º redefinió la prima técnica, así: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. De igual modo, el artículo 2º del citado Decreto estableció dos modalidades para el reconocimiento de la prima técnica: 4 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 5 «Por la cual se reviste el presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones». 6 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 6 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. […].

A renglón seguido, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 19917, «[p]or el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 […]» del mismo año, respecto de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, preceptuó: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: 7 Sus artículos 3 y 4 fueron modificados por el Decreto 1335 de 1999. 7 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.

Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado 8 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.

El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.

Es decir, que el Decreto 2164 de 1991 reglamentó parcialmente el 1661 de esa anualidad en aspectos como que (i) la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se otorgaría a quienes desempeñen cargos en propiedad en los niveles ejecutivo, asesor o directivo; (ii) el título de formación avanzada podría reemplazarse por tres años de experiencia, siempre que se acredite la terminación de estudios;

(iii) el título universitario de especialización concierne al obtenido en programas de postgrado cuyo término de duración sea mínimo de un año; y (iv) la experiencia debería ser calificada por el jefe del correspondiente organismo o entidad. En cuanto a la prima técnica por evaluación del desempeño, la misma norma estatuyó: Artículo 5º.

De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%). 9 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.

La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo. […] (se destaca). Según lo anotado en precedencia, la prima técnica por evaluación del desempeño estaba dirigida a los servidores cuya calificación no fuera inferior al 90% del total, siempre que desempeñaran, en propiedad, empleos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y asesor adscritos a los despachos de los directores de unidades administrativas especiales, entre otros regentes de la Administración pública.

Mediante Decreto 1724 de 4 de julio de 19978, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado» (por formación avanzada y experiencia altamente calificada9): Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. […] Artículo 3o.

En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. […].

De la norma trascrita se desprende que se restringió el derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en el sentido de que 8 Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 9 Cabe anotar que el Decreto 1724 de 1997 modificó expresamente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, atinente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 10 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN serían destinatarios de ella únicamente quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, esto es, con exclusión de los demás. No obstante, de acuerdo con el artículo 4º del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, a quienes se les reconoció prima técnica con anterioridad a su publicación, pues disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Sobre este punto, esta Colegiatura ha precisado que es viable conceder la prima técnica a servidores que, a pesar de no haberla disfrutado antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio), colmaran los requisitos para ser beneficiarios; al respecto, discurrió así10: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección11, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

De lo anterior, se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes al 11 de julio de 1997, cumplieran los requerimientos para 10 Sentencia de 25 de mayo de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-08242-01 (2922-04), C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 11 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B) de 8 de agosto de 2003, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (426-03), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 11 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN ello.

En consecuencia, el régimen de transición del artículo 4º del mencionado Decreto debe aplicarse a aquellos servidores que devengaban la prima técnica por haber satisfecho las exigencias legales, como a quienes sin habérseles asignado acreditaran las condiciones previstas en la ley. Luego, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 27 de mayo de 2003, «[p]or el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», en el que se dispuso: Artículo 1o.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3o. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. […].

Sobre la legalidad de la precitada normativa, esta sección, en sentencia de 12 de marzo de 200812, advirtió: Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional, también lo es, la determinar a qué niveles corresponde su 12 Expediente 11001-03-25-000-2006-00069-00 (1267-06). 12 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN pago y bajo qué circunstancias. […] Con relación a la vulneración de los derechos adquiridos a la que hace alusión el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, por lo que no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Es así, como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. El derecho adquirido al que hace referencia el artículo 58 de la Carta Política, ha de entenderse como una ‘situación jurídica concreta o subjetiva’13, que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jurídico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren ninguna modificación. Resulta claro que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003, pero sin desconocer los derechos adquiridos de las personas que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido aquella prima con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes, sin habérseles concedido, reunieran previamente los requisitos.

A su vez, el Decreto 2177 de 29 de junio de 200614 modificó nuevamente el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, así: Artículo 1º. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3º. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de 13 Corte Constitucional, sentencia C-410 de 1997, expediente D-1585, M. P. Hernando Herrera Vergara. 14 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». 13 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.

De lo anotado se colige que, aunque el aludido Decreto 2177 de 2006 aumentó a cinco años la exigencia de experiencia calificada prevista en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, lo cierto es que respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997. Ahora bien, en lo que concierne a la DIAN, el Decreto 1647 de 27 de junio de 199115 estableció, en su artículo 61, que «[l]os funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, más los contemplados en este decreto». 15 «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones». 14 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Asimismo, en uso de las facultades conferidas por los artículos 7 y 8 del Decreto 2164 de 1991, el director general de la DIAN expidió la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, mediante la cual reglamentó el procedimiento para el otorgamiento de la prima técnica a los empleados de tal entidad, así: Artículo 1º.

Criterios para el otorgamiento de la prima técnica. A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos. […] Artículo 5.

Procedimiento […] 4.- Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación: A.- En cuanto a la experiencia Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).

En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director. […] Artículo 6.

Requisitos mínimos indispensables para el otorgamiento de la prima técnica. […] El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución. […] 15 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Parágrafo 3.

Se entiende por título de formación avanzada, de postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

El anterior acto administrativo fue derogado por la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, «Por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar Prima Técnica», cuyos artículos 1º y 4º, en relación con el caso sub examine, dispusieron: Artículo 1º. Campo de aplicación de prima técnica. La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1.

Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2. Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad. […] Artículo 4. Prima técnica por formación avanzada y experiencia […] Los requisitos para la obtención de la prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada.

El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. A. En cuanto a la experiencia. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios […].

De igual modo, el citado Decreto 1647 de 1991 fue modificado por el 1268 de 13 de julio de 1999, «[p]or el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad 16 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», que sobre la prima técnica previó: Artículo 1º.

Prestaciones Sociales y otros beneficios. Los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en este decreto. Artículo 2º. Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos: 1.

Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.

El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.

El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo 1º.

Para efectos de asignar la Prima Técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia. Parágrafo 2º. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas.

En ejercicio de las facultades conferidas por el anterior Decreto, el regente de la demandada dictó la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, «por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar prima 17 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN técnica», cuyo artículo 4 preceptúa, respecto de la correspondiente a formación avanzada y experiencia calificada16: La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2o. del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución número 0833 del 15 de septiembre de 1997, y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.

Los requisitos para la obtención de prima técnica son: título de formación avanzada en programas de posgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. a) En cuanto a la experiencia: Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.

La forma de acreditarse será mediante certificados o constancias escritas, expedidas por las personas competentes y en ellas se indicará: - Nombre o razón social de la entidad o empleador respectivo. - Fechas de ingreso y retiro. - Nombre del funcionario y cédula de ciudadanía. - Cargos desempeñados. En todo caso el ejercicio profesional deberá ser posterior a la obtención del título universitario. b) En cuanto a formación avanzada: 1.

Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; posgrados, como especializaciones, magíster y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año académico, en universidades nacionales o extranjeras 16 Se advierte que esta normativa no se refirió a la prima técnica por evaluación del desempeño. 18 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN debidamente reconocidas y homologadas de acuerdo con las normas legales que regulen la materia. 2.

También se tendrán en cuenta la capacitación adquirida por el funcionario a través de programas de educación no formal, así como la docencia y la publicación de escritos, siempre y cuando estas actividades tengan relación con las funciones desempeñadas en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o en las entidades que la precedieron.

En ese entendimiento, con anterioridad a la modificación introducida por el Decreto 1268 de 199917, la prima técnica sería otorgada en las mismas condiciones establecidas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997, así como en la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, puesto que según el mandato contenido en el artículo 61 del mencionado Decreto 1647 de 1991, los empleados de la DIAN tenían derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los de la rama ejecutiva.

En lo atañedero al concepto de «experiencia altamente calificada» desarrollado en las citadas disposiciones, esta subsección, en sentencia de 29 de enero de 201518, precisó su alcance así: • La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo19 y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica. • El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite.

Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”. Para tal propósito, en la referida providencia se citó el concepto 2081 de 2 de febrero de 201220 de la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación que, en lo concerniente a tal exigencia, anotó: La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”.

La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, 17 Que reglamentó el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la DIAN. 18 Expediente 54001-23-33-000-2012-00152-01 (3955-2013). 19 En caso en que esa sea una de las condiciones para su ejercicio, pues de conformidad con la normativa pertinente puede requerirse simplemente un título académico. 20 Expediente 11001-03-06-000-2011-00086-00, C. P. William Zambrano Cetina. 19 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo.

La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. […] La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados.

En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior.” En el aludido fallo de 29 de enero de 201521, esta Sala también destacó que «[e]n el marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución No. 3682 de 1994, estableciendo que por tal se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario.

Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo estableció de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación técnica o científica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio.

Se agregó, también, que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas». En lo atinente al momento a partir del cual se empieza a contabilizar la experiencia altamente calificada, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido pacífica en señalar que es desde la adquisición de un título de especialización considerado como de formación avanzada22.

Por último, frente a la condición de demostrar tres (3) años de experiencia altamente calificada, esta Sala ha dicho que no es suficiente con que las certificaciones informen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, toda vez que las normas reglamentarias en la materia exigen la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo, con lo cual se pueda evidenciar que aquel alcanza altos 21 Esta decisión ha sido reiterada por esta subsección en varias oportunidades, tales como las sentencias de 22 de enero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01284-01 (2129-16); 1º. de marzo de 2018, expediente 25000-23-42-000-2013-00433-01 (867-14); y 16 de mayo de 2019, expediente 15001-23-33-000-2016-00361- 01 (1210-18), entre otras.

De igual modo, por la subsección A de esta sección en fallos de 2 de mayo de 2019, expediente 76001-23-33-000-2013-00425-01 (517-15); y 16 de mayo de 2019, expedientes 25000-23-42-000- 2015-04855-01 (1674-17) y 25000-23-42-000-2014-03951-01 (799-17), entre otras. 22 Al respecto, pueden consultarse los fallos de 8 de marzo de 2012, interno 1885-2011; y 27 de junio de 2013, interno 1880-2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 20 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento de esa prima técnica23, lo cual tiene sustento en la finalidad de esa prestación, que no es otra que «atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos que requieran de especial responsabilidad o de conocimientos técnicos y altamente especializados, al personal idóneo para su desempeño, que cuente con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio»24. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 3358 de 22 de agosto de 1991, mediante la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público nombra e incorpora a la actora «[…] como funcionari[a] de la Tributación [de] la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales […]», en el empleo de técnico tributario, nivel 30, grado 16, de la división de cobranzas de la administración del Atlántico; posesionada el 30 de agosto siguiente (ff. 2 a 4 y 13 c. anexo 1). b) Certificación de 19 de agosto de 2015 (ff. 29 a 35 vuelto), expedida por la subdirección de gestión de personal de la DIAN, según la cual la accionante (i) ingresó a dicha entidad el 1º de abril de 1991, (ii) estuvo vinculada como supernumeraria, del 1º de abril al 29 de agosto de 1991, en la dirección general de impuestos nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público;

(iii) fue nombrada e incorporada en la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales desde el 30 de agosto de 1991 hasta el 1º de junio de 1993; (iv) se incorporó a la DIAN el 2 de junio de 1993, organismo en el que ejerce el cargo de gestor I, código 301, grado 1; y (v) ha laborado en los siguientes empleos: Cargo Fechas de vinculación Supernumeraria - técnico administrativo 4085, grado 9 01/04/1991 a 29/08/1991 Técnico tributario, nivel 30, grado 16 30/08/1991 a 01/06/1993 Técnico en ingresos públicos III, nivel 27, grado 15 02/06/1993 a 23/06/1996 Profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 18 01/08/1997 a 01/08/1999 Profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 19 02/08/1999 a 15/03/2000 Jefe de división (asignado) 16/03/2000 a 11/07/2000 23 De acuerdo con el criterio establecido desde la sentencia de 15 de mayo de 2013, expediente 25000-23-25- 000-2010-00196-01 (1146-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 24 Sentencia de 16 de mayo de 2019, expediente 15001-23-33-000-2016-00361-01 (1210-18). 21 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Jefe de grupo 12/07/2000 a 31/10/2002 Abogado de la unidad penal 01/11/2002 a 04/05/2003 Jefe de división 05/05/2003 a 02/03/2004 Revisor cambiario 03/03/2004 a 25/06/2008 Gestor I, código 301, grado 1 26/06/2008 a 25/08/2008 Jefe de grupo 26/08/2008 a 16/01/2014 Gestor I, código 301, grado 1 17/01/2014 a 26/01/2014 Controlador de asuntos aduaneros 27/01/2014 a 02/10/2014 Gestor I, código 301, grado 1 03/10/2014 a 01/06/2015 Controlador de garantías 02/06/2015 a 19/08/201525 c) Diplomas de 12 de noviembre de 1993 y 29 de marzo de 1996, en los que consta que la demandante obtuvo los títulos de abogada y especialista en derecho administrativo, en su orden (ff. 148 y 149). d) Formularios de «EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL», en los que figura que la actora, entre el 1º de enero de 2000 y el 15 de febrero de 2004, obtuvo puntajes superiores a 805 (ff. 54 a 95). e) Oficio 100000202-765 de 18 de septiembre de 2015, por el que la DIAN niega la solicitud de reconocimiento de la prima técnica formulada por la accionante el 18 de agosto de la misma anualidad, habida cuenta de que esa prerrogativa está dirigida exclusivamente a los directores, jefes de oficina asesora y asesores adscritos al despacho del director general (Decreto 2177 de 2006), y ella ocupa un empleo del nivel profesional (ff. 19 a 22). f) Escrito de 8 de octubre de 2015, por medio del cual la demandante interpone recurso de reposición contra la decisión citada en precedencia, para lo cual insiste que se le debe conceder la prima técnica por evaluación del desempeño o por formación avanzada y experiencia altamente calificada, puesto que «[…] desde que ingres[ó] a laborar […] siempre [su] evaluación fue sobresaliente […]» y tiene estudios profesionales avanzados y experiencia profesional que excede los seis (6) años, en su orden (ff. 14 a 19). g) Resolución 10540 de 23 de octubre de 2015, por la que se confirma, en sede de reposición, el acto administrativo mencionado en la letra b, por cuanto, además de los argumentos allí consignados, (i) «[…] no ha efectuado reconocimiento alguno por concepto de Prima Técnica con fundamento en el criterio de la evaluación del desempeño consagrado en los artículos 2º literal B del Decreto 1661 de 1991 y 3º literal B del Decreto 2164 de 1991, por el 25 Fecha de expedición del documento. 22 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN contrario, la Entidad ha dado aplicación al criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, respecto del cual como se […] indicó en el oficio recurrido, [la actora] no cumplió con los requisitos para su otorgamiento con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.

Lo anterior, sumado a que el cargo desempeñado no pertenece a los niveles jerárquicos susceptibles de asignación de prima técnica, como lo son los niveles directivo, asesor o ejecutivo […]» (sic); y (ii) al entrar en vigor el Decreto 1724 de 1997, la interesada «[…] solo tenía 1 año y 16 días de experiencia profesional, y no contaba con los tres (3) años de experiencia altamente calificada requerida para el otorgamiento de la prima técnica […]» (ff. 9 a 12).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la accionante desempeñó los siguientes empleos: Cargo Fechas de vinculación Entidad Supernumeraria- técnico administrativo 4085, grado 9 01/04/1991 a 29/08/1991 Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general de impuestos nacionales Técnico tributario, nivel 30, grado 16 30/08/1991 a 01/06/1993 Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales Técnico en ingresos públicos III, nivel 27, grado 15 02/06/1993 a 23/06/1996 DIAN Profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 18 01/08/1997 a 01/08/1999 DIAN Profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 19 02/08/1999 a 15/03/2000 DIAN Jefe de división (asignado) 16/03/2000 a 11/07/2000 DIAN Jefe de grupo 12/07/2000 a 31/10/2002 DIAN Abogado de la unidad penal 01/11/2002 a 04/05/2003 DIAN Jefe de división 05/05/2003 a 02/03/2004 DIAN Revisor cambiario 03/03/2004 a 25/06/2008 DIAN Gestor I, código 301, grado 1 26/06/2008 a 25/08/2008 DIAN Jefe de grupo 26/08/2008 a 16/01/2014 DIAN Gestor I, código 301, grado 1 17/01/2014 a 26/01/2014 DIAN Controlador de asuntos aduaneros 27/01/2014 a 02/10/2014 DIAN 23 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Gestor I, código 301, grado 1 03/10/2014 a 01/06/2015 DIAN Controlador de garantías 02/06/2015 a 19/08/201526 DIAN De igual modo, está probado que (ii) el 12 de noviembre de 1993 y 29 de marzo de 1996 la demandante obtuvo los títulos de abogada y especialista en derecho administrativo, respectivamente;

(iii) laboró en cargos del sector hacendario desde el 1º de abril de 1991, (iv) obtuvo calificaciones mayores a 805 puntos y (v) el 18 de agosto de 2015 reclamó de la accionada las primas técnicas por formación avanzada y experiencia altamente calificada y por evaluación del desempeño, negadas a través de los actos acusados. En el asunto sub judice, la actora reprocha, en primer lugar, la decisión del Tribunal de primera instancia, en cuanto le negó la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, al colegir que no satisfizo los requerimientos que la normativa prevé, pues no hizo un análisis adecuado para determinar que las pruebas adosadas dan cuenta de que se graduó como abogada y obtuvo una especialización, ingresó a la administración de impuestos el 1º de abril de 1991 (luego de superar el curso-concurso convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público), y completó más de veintisiete (27) años de servicios en «[…] cargos de alta dirección […]», lo que evidencia que sí acreditó las exigencias legales.

Del recuento normativo expuesto en el acápite precedente, se observa que los requisitos que se debían colmar para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, eran: (i) desempeño del cargo en propiedad; (ii) que la plaza ocupada corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación;

(iii) acreditar título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado); y (iv) tres (3) años de experiencia altamente calificada. Para la Sala es diáfano que, para tener derecho a la referida prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se deben demostrar las cuatro (4) condiciones mencionadas en el párrafo que antecede, dado que no son excluyentes ni equivalentes o alternativas. 26 Fecha de expedición de la constancia laboral aportada. 24 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN En lo concerniente al primer presupuesto, ante la disparidad de criterios que se presentaban al interior de las subsecciones de la sección segunda de esta Corporación y, por ende, los tribunales y juzgados del país, el 19 de mayo de 2016 esta sección profirió la sentencia de unificación CE- SUJ2-002-1627, cuyas consideraciones constituyen el precedente para zanjar esta controversia, así: […] los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.

En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos [se destaca].

En lo que atañe al caso concreto, la accionante sostiene que ingresó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general de impuestos nacionales, como supernumeraria, al haber participado en el curso-concurso convocado por esa cartera. Asimismo, (i) con Resolución 3358 de 22 de agosto de 1991, la demandante fue incorporada automáticamente en el empleo de técnico tributario, nivel 30, grado 16, en el que se posesionó el 30 de los mismos mes y año; y (ii) se desempeñó en diferentes dependencias sin solución de continuidad.

Visto lo anterior, resulta de meridiana claridad para la Sala28 que a la actora no le es dable reclamar la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, como derecho atañedero a un empleado de carrera administrativa, comoquiera que su incorporación a la demandada fue automática, lo que en términos de la sentencia de unificación antes aludida 27 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2 de 19 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00791-01 (4499-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 28 Ver sentencias de la Sala de: (i) 19 de enero de 2017, expediente: 25000-23-25-000-2012-01123-01 (2714- 15);

(ii) 27 de enero de 2017, expediente: 76001-23-33-000-2013-00391-01 (1188-15); y (iii) de 23 de marzo de 2017, expediente: 76001-23-33-000-2013-00130-01(3649-16). 25 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN vulnera el derecho constitucional fundamental a la igualdad en el acceso a la función pública y, de paso, el artículo 125 superior.

En similares términos concluyó esta Sala de decisión, en fallo de 8 de septiembre de 201729, al concluir: Como elemento adicional, el mencionado Decreto 2164 precisó, en su artículo 4, que los cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de la asignación de la prima, requerían ejercerse en propiedad, lo cual, en realidad de verdad, reviste todo sentido, en la medida que, por la cualificación indicada, con vocación de permanencia en el servicio, no podría concedérsele a un servidor que se encontraba con una vinculación precaria.

Dicho carácter, el de propiedad, con razón, se ha asimilado con el ejercicio del empleo como resultado de un concurso de méritos, que deriva en la inscripción en carrera administrativa, condición que, por caerse de su peso, no se predica de aquellos servidores que acceden a esta por virtud de una incorporación automática, pues esta, por definición, descarta las etapas, requerimientos, aptitudes y pruebas propias de aquel, al punto que la Corte Constitucional, en algunos casos, declaró inexequible ese atajo30.

Por consiguiente, se reitera, a la accionante no le asiste el derecho a obtener a su favor el pago de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, por cuanto no ingresó a la entidad demandada en propiedad, condición que se predica de quien ha superado satisfactoriamente algún concurso de méritos tendiente a proveer empleos del sistema específico de carrera de la DIAN.

Por otra parte, la recurrente cuestiona el silencio del a quo frente a la pretensión subsidiaria tendiente al reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, la que, a su juicio, debe serle concedida, en la medida en que siempre ha sido calificada por su gestión en dicha entidad con valores mayores al 90%, es decir, sobresaliente.

En tal sentido, la Sala advierte que, en efecto, no hubo pronunciamiento del 29 Expediente 25000-23-42-000-2013-01124-01 (1367-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 En el caso de carreras administrativas especiales como las de la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la Rama Judicial (sentencia C-037 de 1996) y la de los docentes (sentencia C-562 de 1996).

Asimismo, declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración (sentencia T-808 de 2007). 26 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN Tribunal de primera instancia sobre el mencionado emolumento, pese a haberlo fijado en el problema jurídico planteado en la audiencia inicial celebrada el 11 de julio de 2017, sin oposición de las partes (ff. 234 a 238).

Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, tampoco le asiste derecho a la demandante a esa prima, dado que, como se vio, su vinculación a la entidad accionada no fue en propiedad (carrera administrativa) ni laboró en cargos del nivel directivo o en condición de jefe de oficina asesora o asesor adscritos al despacho del director general de la DIAN, requisitos sine qua non para tal fin.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones que anteceden.

Por último, en atención a que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la demandada, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 9 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Astrid Alicia Garizábal Donado contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Reconócese personería a la abogada Nini Johanna Lobo Mercado, con cédula de ciudadanía 22.547.833 y tarjeta profesional 130.280 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la parte accionada, en los términos del poder otorgado. 31 Obrante en el índice 13 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI. 27 Expediente: 08001-23-33-000-2016-00198-01 (4761-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Astrid Alicia Garizábal Donado contra la DIAN 3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS