1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2017-00042-01 (3629-2019) Demandante: CARLOS DELASCAR COUTIN ROYKOVICH Demandada: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ, EN LIQUIDACIÓN Tema: Reconocimiento de relación laboral encubierta o subyacente.

Médico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Carlos Delascar Coutin Roykovich, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 19 de octubre de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho, al haberse configurado el «contrato realidad» durante el tiempo en que laboró como médico general al servicio del Hospital Departamental San Francisco de Asís. 2.

Declarar que entre la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís y el demandante existió una relación laboral desde el 8 de agosto de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016. 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagar en su favor las prestaciones sociales de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, primas convencionales y demás derechos laborales en igual 1 Folios 1 y 2. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición que un médico de planta, por el tiempo en que prestó sus servicios como médico general, es decir, desde el 8 de agosto de 2013 y hasta el 30 de septiembre de 2016; a pagar al convocante las sumas de dinero correspondientes al 20.5% del pago de la seguridad social que le correspondía sufragar como contratante, pero que fueron canceladas directamente por el mencionado médico durante la vigencia de la relación laboral; a que la liquidación de los anteriores conceptos se efectúe mediante sumas líquidas de moneda en curso legal en Colombia, ajustadas con base en el IPC o al por mayor, conforme lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia. 4.

Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos y condiciones de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA; y condenar a la entidad cuestionada a pagar a favor del demandante el 35% del valor reconocido en la sentencia, por concepto de costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes2 1. El señor Carlos Delascar Coutin Roykovich fue vinculado como médico general del Hospital Departamental San Francisco de Asís, mediante contratos de prestación de servicios, durante el periodo transcurrido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016. 2.

El demandante laboró de manera dependiente y subordinada, recibió órdenes e instrucciones sobre la forma cómo debía desempeñar sus actividades, cumplió el mismo horario de trabajo que un médico de planta del mencionado hospital, y recibió una remuneración mensual por su trabajo. 3. Durante la vigencia del vínculo laboral, el señor Coutin Roykovich estuvo sometido al reglamento interno de la entidad, a un sistema disciplinario común en igual condición que los médicos de planta, y acogió órdenes tanto verbales como escritas por parte de los Coordinadores Médicos, los Subgerentes del Área Asistencial y los Directores del Hospital. 4.

Las funciones ejecutadas por el interesado durante los 3 años de la vinculación, son de las consideradas como permanentes e inherentes a la naturaleza de la E.S.E., es decir, la prestación del servicio de salud. 5. En el tiempo en que el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich prestó sus servicios a la demandada, no pudo discutir las condiciones o circunstancias de tiempo, modo y lugar en la referida prestación, pues éstas eran fijadas por el hospital, so pena de no serle renovado el contrato. 6.

El 7 de octubre de 2016, el demandante presentó petición ante la administración de la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís en Liquidación, a efectos de obtener el reconocimiento de una verdadera relación laboral entre las partes y el pago de las prestaciones sociales, así como el 20.5% de seguridad social, por el lapso en que duró el vínculo jurídico. 7.

En respuesta a la anterior solicitud, la entidad expidió el Oficio sin número de fecha 19 de octubre de 2016, mediante el cual negó la reclamación efectuada. 2 Folios 2 a 5. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «La parte demandada E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís, mediante memorial visible a folios 189 – 201 del expediente, contestó la demanda y no propuso excepciones que tengan la connotación de previas, por lo demás el despacho no encuentra en esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones, ni de cosa juzgada, caducidad, transacción conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados por el artículo 180.6 del CPACA.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «[…] Consiste en determinar si se dan los supuestos fácticos para considerar la simulación de la relación laboral subordinada a través de órdenes de prestación de servicios, entre el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich y la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís y si como consecuencia de dicha declaratoria son procedentes las prestaciones(sic) de restablecimiento de derecho presentadas con la demanda, teniendo en cuenta lo pedido a la administración y el vínculo que existió entre las partes.

O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho.» SENTENCIA APELADA5 El tribunal dictó sentencia escrita el 20 de marzo de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: El a quo abordó el análisis probatorio de los elementos recaudados en el proceso y estimó que en el sub lite se encuentran demostrado los elementos de una relación de trabajo entre el demandante y la entidad convocada, pues aunado a las características esenciales de dicha relación, se acreditó que las 3 Folio 209 Vto. y 210. 4 Folio 210 y 211. 5 Folios 243 a 253 Vto. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co labores desempeñadas por el señor Coutin Roykovich no fueron de carácter transitorio o esporádico como ocurre en los contratos de prestación de servicios, sino que se prolongaron en el tiempo conforme se probó con los contratos sucesivos que durante aproximadamente 3 años fueron celebrados entre el demandante y la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís en Liquidación. Sostuvo entonces que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio no pueden convertirse en evasivas para vincular precaria e ilegalmente personal para el desempeño parmente de funciones públicas, en este caso, el servicio de salud.

Corolario de lo expuesto, el juez de primer grado declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado; y la existencia de una relación laboral subyacente entre las partes, en el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016; condenó a la E.S.E. a cancelar al interesado las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los médicos generales de la entidad con una vinculación legal y reglamentaria, por los lapsos en los que efectivamente laboró y en los cuales se demostró la existencia de la relación de trabajo, teniendo como base para la liquidación el valor pactado en los contratos; y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las cotizaciones correspondientes y, de las sumas a pagar por la demandada deberá efectuar los descuentos de ley que sean del cargo del demandante, teniendo en cuenta que la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le es atribuible.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada6 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Si bien es cierto que el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís, no lo es menos el hecho de que realizó dicha actividad a través de contratos de prestación de servicios amparados por la Ley 80 de 1993.

Así, el artículo 32 ibídem, permite la celebración de contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por personal de planta de la entidad. Lo anterior por cuanto, el referido Hospital es el único que atiende situaciones de salud de segundo nivel en Quibdó. Frente al acto administrativo demandado argumentó que el mismo debió anexarse en copia auténtica y no en copia simple y que, además, no se encuentra suscrito por quien actúa en calidad de representante legal de la E.S.E. Retornando al cuestionamiento principal, el recurrente advirtió que con los contratos aportados se demostró que entre las partes existió un contrato civil y no laboral, de manera que al suscribir el mismo, el demandante aceptó las 6 Folios 259 a 262. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones en él previstas y, en consecuencia, el hecho de cumplir con el objeto convenido no debe ser visto como una conducta subordinada sino como la coordinación que debe haber para el desarrollo de las actividades contratadas.

Sostuvo entonces que el señor Coutin Roykovich cumplía turnos inferiores a 8 horas, que no eran permanentes, ni diarias y que, en tal sentido, el interesado no acreditó haber laborado el tiempo mínimo diario, conforme lo hacía el personal de planta de la demandada. Por último, manifestó que en la E.S.E. no existía reglamento interno, por lo que no es posible afirmar que el demandante haya estado sometido al mismo, y en igual sentido, resaltó que no le fueron impuestas jornadas de trabajo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandada, demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa del proceso, de conformidad con la constancia secretarial expedida el 6 de noviembre de 2020, visible a folio 196 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Encuentra la Subsección que, dentro de su escrito de apelación, la entidad demandada presentó como punto de controversia el hecho de que el acto administrativo demandado haya sido anexado al expediente en copia simple y que, además, no se encuentra suscrito por quien actúa en calidad de representante legal de la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación. Al respecto, se tiene que el Oficio sin número de fecha 19 de octubre de 20167, por medio del cual la entidad cuestionada dio respuesta a la reclamación presentada por el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich, encaminada a obtener la declaración de la existencia de la relación laboral entre las partes, y el consecuente reconocimiento y pago de prestaciones sociales y de seguridad social, fue suscrito por la Abogada de la Oficina Jurídica del Hospital, en hoja con membrete del mismo y haciendo referencia a la mencionada reclamación administrativa.

No se desprende de lo argumentado por la entidad demandada, cuestionamiento alguno sobre la veracidad del documento aportado o el contenido del mismo, por el contrario, la apelación se encuentra dirigida a que, 7 Folio 15. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en sede de segunda instancia se nieguen las pretensiones del libelo bajo el mismo sustento que edificó la decisión de la administración de no acceder a lo reclamado por el señor Coutin Roycovich al haber estado vinculado con la entidad por contratos de prestación de servicios.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que no solo el mencionado acto administrativo se encuentra adjunto al plenario en original, sino que, además, la E.S.E. no demostró ni ahondó en las circunstancias que pueden deslegitimar la firma de la persona que lo suscribió por no está investida de autoridad, ni sus funciones estar dentro de las asignadas por la demandada.

Así, suficiente es anotar lo que sobre el tema se encuentra regulado en los artículos 245 y 246 de la Ley 1564 de 2012, que a su tenor literal prevén: «ARTÍCULO 245. APORTACIÓN DE DOCUMENTOS. Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada.

Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

ARTÍCULO 246. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.» Así como lo señalado en los artículos 269, 270 y 272 del CGP, que frente a la tacha de falsedad y el desconocimiento del contenido de documentos dispusieron: «ARTÍCULO 269. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba.

Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades.» «ARTÍCULO 270.

TRÁMITE DE LA TACHA. Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar.

Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento.

La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite, de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba.» «ARTÍCULO 272. DESCONOCIMIENTO DEL DOCUMENTO.

En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior.

De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha. La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria.

El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega.» De este modo y toda vez que no se observa que se hubiese efectuado solicitud de tacha de falsedad en las etapas procesales previstas para los efectos, y que surtido dicho trámite se haya desconocido por el hospital el contenido del documento, los planteamientos sobre el acto cuya nulidad se depreca no dan lugar a consideraciones adicionales, por lo que se continuará con las apreciaciones normativas, jurisprudenciales y probatorias de los problemas jurídicos que se desprenden de la alzada.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿El señor Carlos Delascar Coutin Roykovich demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculado con la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, en Liquidación a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,8 constituye, junto con otros principios convencionales,9 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.10 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,11 según la cual, en caso de encontrarse 11 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,12 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.13 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿El señor Carlos Delascar Coutin Roykovich demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculado con la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso del señor Carlos Delascar Coutin Roykovich se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión 12 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 13 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advierte la Sala que, en el presente asunto, el demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre él y la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, en Liquidación, por el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el demandante. Lo anterior, por cuanto el señor Coutin Roykovich no acreditó la configuración de los elementos esenciales del contrato realidad; estuvo vinculado con el Hospital cuestionado, a través de contratos de prestación de servicio por virtud de los cuales no puede predicarse la existencia de una relación de trabajo; no estuvo sometido al cumplimiento de un horario mínimo laboral como el de los empleados de planta de la entidad; y su vinculación tuvo sustento en la necesidad que tiene la E.S.E. de cumplir con los fines del estado.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Departamental San Franciso de Asís en Liquidación, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa con la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación N.º DE CONTRATO U ORDEN14 PERIODO15 VALOR16 OBJETO FOLIO 056/2013 08/08/13 30/08/13 $3.369.600 Prestación de servicio como médico general para ejercer en la ESE Hospital San Francisco de Asís de Chocó. 18 a 22 0363/2013 02/09/13 30/09/13 $4.212.000 Ibídem. 23 a 27 0658/2013 01/10/13 $4.212.000 Ibídem. 29 a 34 14 Conforme se extrae de las certificaciones expedidas por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Bogotá D.C., el 27 de noviembre de 2012 y el 8 de febrero de 2016 (fls. 4 y 5, 240 y Vto.

C1). 15 Ibídem. 16 Ibídem. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31/10/13 0735/2013 01/11/13 31/12/13 $8.295.000 Ibídem. 37 a 40 184/2014 03/01/14 31/01/14 $3.816.000 Ibídem. 46 a 51 184/2014 03/02/14 30/04/14 $12.243.000 Ibídem. 54 a 59 855/2014 02/05/14 31/08/14 $17.490.000 Ibídem. 63 a 68 1019/2014 01/09/14 31/12/14 $17.384.000 Ibídem. 71 a 75 019/2015 01/01/15 31/03/15 $12.879.000 Ibídem. 80 a 84 457/2015 01/04/15 30/04/15 $4.293.000 Ibídem. 86 a 88 793/2015 01/05/15 30/06/15 $7.950.000 Ibídem. 90 a 92 042/2015 01/07/15 31/10/15 $18.000.000 Ejecución de actividades de medicina general.

CD 1Bis 217/2015 01/11/15 31/12/15 $9.831.000 Ibídem. 101 a 103 Vto. ADICIÓN 1 217/2015 01/01/16 31/01/16 $5.300.000 Ibídem. 102 074/2016 01/02/16 31/03/16 $11.000.000 Ibídem. 108 a 110 Vto. 262/2016 01/04/16 30/06/16 $16.500.000 Ibídem. 105 a 107 ADICIÓN 1 262/2016 01/07/16 31/07/16 $6.000.000 Ibídem. 95 ADICIÓN 2 262/2016 01/08/16 30/09/16 $11.000.000 Ibídem. 115 a 116 La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016, el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich prestó sus servicios profesionales como médico general a la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, mediante vinculación contractual directa con dicha entidad y sin solución de continuidad.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si el demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, el demandante se desempeñó entre los años 2013 a 2016 como médico general al servicio de la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, de lo cual se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. b) Remuneración por el servicio prestado. Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que al señor Carlos Delascar Coutin Roykovich se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por los servicios prestados, al cumplir un número de horas determinado al mes. c) Subordinación y dependencia continuada La parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran los elementos de juicio suficientes para la determinación de los elementos que configuran la relación laboral; y que, de otro lado, el interesado desarrolló actividades en el marco de contratos de prestación de servicios avalados por la ley, usados por las entidades para el cumplimiento de los fines estatales.

En ese sentido, y toda vez que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, los testimonios recibidos por el tribunal, en audiencia de pruebas celebrada el 26 de septiembre de 201817.

En primer lugar, se tiene que la parte demandante solicitó la recepción de los testimonios de los señores Miguel Álvaro Mena Torres, Jessy Eliana Perea Salamandra, José Marti Bedoya Mosquera y Yardly Aristófanes Rentería Correa18. A efectos de adelantar el estudio probatorio correspondiente, encuentra la Sala que en el acta de la Audiencia Inicial, el juez de conocimiento limitó las declaraciones a dos personas a escogencia de la parte convocante con lo cual, a continuación se relaciona de manera sucinta lo que sobre los hechos en los que se fundamenta la reclamación del libelo, informaron los señores José Marti Bedoya Mosquera y Miguel Álvaro Mena Torres: El señor José Marti Bedoya Mosquera señaló que conoce al demandante por cuanto son colegas y trabajaron juntos en el Hospital San Francisco de Asís; que tenía dos jefes y que correspondían a la Subgerente Asistencial y al Gerente Encargado de la entidad; y que las funciones del señor Coutin Roykovich era atender a los pacientes en el área de urgencias, quirófanos y hospitalización, actividades que eran ordenadas por la Subgerente.

Indicó que las labores ejecutadas por el interesado eran las mismas que las desarrolladas por un médico de planta del Hospital; y que cumplió un horario diseñado por la Subgerente Asistencial, en jornadas de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., en ocasiones con turnos de 12 horas. Precisó que estaba a cargo de la referida Subgerente la designación del lugar en donde se debía prestar el servicio por parte del convocante; que ante la necesidad de ausentarse de las actividades encomendadas, el demandante debía solicitar permiso escrito ante la Subgerente Asistencial o el Coordinador Médico.

Recordó que si se presentaba ausencia en las actividades contratadas, la ya mencionada Subgerente efectuaba llamados de atención. Resaltó que los insumos con los cuales se realizaban los procedimientos a cargo del señor Carlos Delascar Coutin Roykovich eran de propiedad del hospital; que dentro de sus actividades se encontraba también la de acompañar a los pacientes cuando eran remitidos a atención de tercer nivel, función que era asignada por la Dra. Julieth Contreras, Subgerente Asistencial; y que citaban reuniones a las que debía asistir el interesado, para darle 17 Folios 222 a 234. 18 Folio 211 Vto.

Audiencia inicial. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrucciones, efectuar llamados de atención, entre otros. Por último reseñó que debía atender los protocolos definidos por el Hospital. A su turno el señor Miguel Álvaro Mena Torres declaró que conoce al señor Carlos Coutin Roykovich por cuanto laboró con él en el Hospital San Francisco de Asís; que para la fecha en la que conoció al demandante, existían en la entidad tres jefes: el Subgerente de los médicos, el Gerente del Hospital y el Coordinador de urgencias; y que el interesado estaba obligado a cumplir el horario previsto en el cuadro de turnos designado por el Coordinador de urgencias mes a mes.

Manifestó que el señor Coutin Roykovich ejerció actividades relacionadas con la atención de pacientes de urgencias, hospitalización, dependiendo del área a la que fuera asignado por el Coordinador, hacer diagnósticos, tramitar los documentos administrativos requeridos. Informó que tanto los médicos contratistas como los de planta tenían que cumplir con el cuadro de turnos mencionado, sin que hubiese diferenciación; y que la distribución de los sitios en donde se debían prestar los servicios, era determinada por el Coordinador de urgencias.

Refirió que el no cumplimiento de las actividades encomendadas implicaba un descuento en los honorarios, pues debían desarrollar un mínimo de horas en la prestación del servicio, de esta manera, el no satisfacer dicho tiempo conllevaba que no se certificara el horario exigido. Mencionó que para ausentarse de las labores el demandante debía buscar un reemplazo pues de lo contrario se verían afectados los honorarios, de modo que no se solicitaba como tal un permiso, sino que debía contarse con alguien que cubriera la ausencia. Recordó que los jefes convocaban al señor Coutin Roykovich con los demás médicos para darles directrices sobre como diligenciar los documentos, rendir informes de estadística, y si habían fallas en la atención de los pacientes se hacían los comentarios pertinentes.

Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso. Se advierte en primer lugar, que el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich ejerció funciones como médico general contratista al servicio de la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, en el marco de, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales: «1.

Seguir los procesos y procedimientos de la institución. 2. Registrar y diligenciar de manera completa las actividades en las Historias clínicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes (Resolución 1995 de 1999). 3. Contar con el consentimiento informado para la aplicación de tratamientos médicos, y/o procedimientos, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus familiares acompañantes o responsables, de las posibles consecuencias, situación que hará constar en la historia clínica respectiva. 4.

Informar a los familiares en forma detallada el estado y condiciones de salud de su paciente, su pronóstico y evolución. 5. Ingresar a la web (RUAF) los certificados de nacido vivo y defunción de los pacientes. 6. Presentar mensualmente informes de gestión del servicio prestado. 7. Aportar los documentos que demuestren la idoneidad para el desarrollo del objeto contractual. 8.

Aportar los documentos requeridos o solicitados por parte de ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS que sean necesarios, fundamentales u obligatorios para la ejecución de la orden. 9. Informar por escrito y debidamente justificado cualquier cambio en las condiciones que surjan durante el término de ejecución de la orden. 10. Lograr la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual. 11.

Cumplir con las condiciones pactadas y que han de respetarse para garantizar la debida 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecución tales como: cumplimiento, de los cronogramas establecidos, presentación de informes periódicos y finales, atención a los requerimientos hechos por el supervisor, entre otros. 12.

Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y obstáculos. 13. Colocar toda su capacidad intelectual y profesional, que permita el desarrollo eficiente y oportuno del objeto contratado, mediante la aplicación de sus conocimientos profesionales, tarjetas profesionales y diplomas que acredite la profesión y/o especialidad. 14.

Suministrar la información oportuna al Supervisor de la orden sobre el estado de la orden. 15. Cumplir con las demás obligaciones asignadas por el Supervisor. 16. En el evento en que el Hospital se vea implicado en demandas administrativas, con ocasión de pacientes, en los que haya tenido participación directa, será llamado en garantía. 17.

Respetar y aplicar la política de contratación de la E.S.E. HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS salvaguardando siempre los intereses de la E.S.E. HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS. 18. Utilizar los formatos que adopte la E.S.E. en virtud de los lineamientos para la Prestación del Servicio de la Institución. 19. Reporte y diligenciamiento de fichas epidemiológicas SIVIGILA. 20.

Será solidariamente responsable en la resoluciones de las objeciones y glosas realizadas por las diferentes aseguradoras. En caso de demostrarse responsabilidad directa en el motivo generador de las mismas se realizarán los descuentos respectivos en el pago correspondiente. 21. Se deben adherir a los protocolos y guías establecidas por la institución. 21.(sic) Seguir los lineamientos establecidos por la Política de Seguridad del Paciente y Reporte de Eventos Adversos de la E.S.E. 22.

Participará de las inducciones y capacitaciones internas programadas por la institución en apoyo al mejoramiento continuo de la institución.» «[…]. 8. Realizar consultas médicas diarias a los pacientes. 9. Diagnosticar y prescribir tratamientos a los pacientes. 10. Referir a los pacientes a consultas especializadas cuando el caso lo amerite. 11.

Llevar el control diario de consultas y registros estadísticos de las enfermedades que se presentan. 12. Hacer seguimientos a los tratamientos de los pacientes, a través de consultas fijadas. 13. Asistir casos de emergencia. 14. Elaborar historias médicas de los pacientes. 15. Asistir a capacitaciones y charlas y programas de medicina preventiva y curativa. 16.

Integrar comisiones de salud en la Institución. 17. Participar en las campañas de salud que determine la unidad. 18. Analizar casos atendidos, conjuntamente con el equipo médico. 19. Administrar y velar por la correcta utilización de los recursos del servicio médico. 20. Mantener en orden equipos y sitios de trabajo, reportando cualquier anomalía. […]» «[…]. 32.

Ejecutar las actividades de medicina general en todos los servicios donde se requiera.» «[…]. 6. Cuando por estrictas necesidades del servicio se requiera aumentar o disminuir actividades temporal o permanentemente dentro del mismo objeto contratado; EL CONTRATISTA dispondrá lo pertinente para que se atiendan las necesidades expuestas, las cuales se deberán facturar y pagar en las mismas condiciones establecidas en el presente contrato, dentro del mes en que se generaron. […] 8.

En caso de pérdida, deterioro, daño de cualquier bien dado a su tenencia, que se haya derivado de su acción dolosa o culposa, el CONTRATISTA deberá responder integralmente por el bien, ya sea reponiéndolo o cancelando su reparación. […]». El componente obligacional así reseñado permite evidenciar la extensión de las actividades desarrolladas por el demandante, más allá de la simple atención del servicio de medicina general, esto es, a la asistencia en otros trámites administrativos, de prevención y promoción de salud, capacitación e integración de comités que son propios de la misión de la entidad demandada. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Deviene de lo manifestado por los deponentes que las labores ejecutadas por el interesado fueron realizadas en diferentes áreas asistenciales de la E.S.E. como es el caso de urgencias, hospitalización y quirófanos, tal y como le eran encomendadas en su generalidad por el Coordinador Médico, y que; además podían hacerse extensivas al acompañamiento de pacientes en su traslado a entidades prestadores de salud de nivel tres.

La disponibilidad que debía tener para atender situaciones de emergencia, conforme de desprender de las obligaciones contractuales, y la referencia efectuada en dicho clausulado a la prestación «diaria» del servicio (obligaciones 819, 1120, 1221, y 1322, según párrafo) denotan el cumplimiento de un horario o cuadro de turnos al cual se encontraba supeditado el ejercicio de su objeto contractual.

Tal apreciación encuentra soporte adicional en lo mencionado por los declarantes al señalar que, el señor Coutin Roycovich, debió cumplir con un horario designado o fijado por la Subgerente Asistencial o el Coordinador de Urgencias, que implicaban jornadas de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., y en ocasiones de 12 horas.

Anexo al expediente constan algunos cuadros de turnos23, en los cuales es posible evidenciar la existencia de un coordinador médico, y la designación de jornadas laborales por él efectuadas. De las declaraciones recibidas por el a quo, se extrae también que, en procura de ausentarse por cualquiera fuera la razón, el demandante debía contar con un reemplazo e informar al Coordinador correspondiente de dicha modificación, lo que permite concluir que la entidad demandada era quien determinaba los turnos u horarios de los médicos y, a su vez, da a entender que existió subordinación o dependencia, en tanto que el mismo no podía disponer de su tiempo en el cumplimiento de las actividades acordadas.

Ahora, la necesidad de la prestación del servicio en las instalaciones de la Institución, comporta necesariamente la materialización de la misión y deber funcional del Hospital San Francisco de Asís en Liquidación, cual es el servicio de salud, pues no de otro modo podría requerirse la asistencia permanente de personal médico, en este caso del demandante, quien debía atender dicho servicio en las diferentes áreas asistenciales, conforme se expresó previamente.

Del acatamiento a las determinaciones funcionales señaladas por la entidad, se desprende de la exigencia impuesta al señor Carlos Delascar Coutin Roycovich de acudir a las capacitaciones, reuniones, charlas y programas desarrollados por la demandada para el adecuado funcionamiento institucional. Lo anterior, aunado a que debía conformar o integrar las comisiones de salud, comprueban nuevamente que la entidad debía apoyarse en la experticia y calidades profesionales del convocante a efectos de satisfacer sus 19 Realizar consultas médicas diarias a los pacientes. 20 Llevar el control diario de consultas y registros estadísticos de las enfermedades que se presentan. 21 Hacer seguimientos a los tratamientos de los pacientes, a través de consultas fijadas. 22 Asistir casos de emergencia. 23 Folios a 159 a 170 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesidades misionales, por lo que lo vinculaba a procesos y procedimientos internos de gestión. Ello también se observa de la facultad otorgada al señor Coutin Roycovich, en la administración de los recursos e implementos médicos suministrados por el Hospital, de los que, además, le era solicitada la gerencia adecuada y la reparación o reemplazo, en caso de malgasto o deterioro por causa a él atribuible.

Las circunstancias hasta el momento descritas dejan entrever que, al amparo de otras obligaciones como las definidas en los numerales 2124 y 2225 del primer párrafo en cita, la E.S.E. ampliaba sus instrucciones a personal no vinculado legal y reglamentariamente con la entidad, lo que encuentra eco en lo narrado por los testigos, quienes indicaron que pese a existir médicos generales en la planta global de la Institución, se contrataron profesionales con calidades similares, sin que en el ejercicio de sus actividades se evidenciara diferenciación alguna.

En tal sentido, se encuentra adjunto al expediente Circular sin número26, expedida por la Subgerente Asistencial de la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís en Liquidación, en la que informa «[…] al personal asistencial, que a partir del día 5 al 10 de noviembre de 2014 se activa el plan de contingencia debido al X congreso de la asociación Orewa que se llevará a cabo en la ciudad de Quibdó, por lo tanto se les pide estar atentos y disponibles ante cualquier eventualidad».

Así mismo, consta citación extraordinaria de fecha 9 de diciembre de 201427 efectuada por el Jefe de Control Interno del Hospital al «[…] personal asistencial (Médicos Generales, Especialistas y Referentes de área), sobre procesos administrativos», en la que se indica la socialización de procesos de tipo administrativo y plan de mejoramiento institucional.

Obra en el plenario Circular Interna28 emitido por la Subgerente asistencial de la demandada y dirigido a «Médicos Generales, Enfermeras Jefes» en la que precisó que «En aras de mejorar el proceso de facturación, autorización de los servicios prestados por la ESE, y disminuir las glosas y devoluciones en dicho proceso, se convoca a los referenciados en esta circular para que asistan a capacitación de carácter obligatorio».

Igualmente se visualiza Circular G-00829 dirigida por el Agente Especial Interventor de la entidad cuestiona a «Todos los funcionarios y contratistas que laboran en la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís» a efectos de citarlos a una reunión informativa sobre la situación de la empresa. Los documentos reseñados dan cuenta entonces de la existencia de una estructura jerárquica a la cual se encontraba sometido el señor Coutin Roycovich, conformada en principio, por la Subgerente Asistencial y el Coordinador Médico de la entidad quienes al impartir las instrucciones lo hacían sin efectuar distinción entre médicos generales de planta y contratistas. 24 Se deben adherir a los protocolos y guías establecidas por la institución. 25 Participará de las inducciones y capacitaciones internas programadas por la institución en apoyo al mejoramiento continuo de la institución. 26 Folio 151. 27 Folio 152. 28 Folio 156. 29 Folio 158. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Observa la Sala que dentro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la entidad demandada refirió que la vinculación contractual del demandante se debió a la falta de personal para hacer frente a los requerimientos del servicio de salud del Hospital, lo que reitera la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, pues las laboradas por él desarrolladas son misionales a la institución y corresponden a aquellas que difícilmente pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud30.

Para concluir, no sobra indicar que la subordinación comprende entonces un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia de este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido por la entidad demandada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por el señor Coutin Roykovich se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís de manera directa, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de la misma, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos, eliminando el carácter autónomo e independiente de los contratos de esta naturaleza.

Por otra parte, en sentencia C-171 de 2012, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades, así: «(viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.

(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.

En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)» De acuerdo con lo anterior, la facultad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud mediante la contratación de terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando: i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad; ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o; iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

En ese orden de ideas, no puede el Hospital demandado justificar la vinculación permanente de personal bajo la modalidad de contratos por prestacion de servicios, al amparo del cumplimiento de su deber consitucional en la prestación del servicio de salud, o de su situacion financiera que, de otro lado, debe ser estructurada y planeada de conformidad con los lineamientos legales, sin que se transgredan prerrogativas de rango superior, como lo son las garantías laborales.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación y el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich, por el periodo arriba referenciado.

Segundo problema jurídico. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurada el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, y no transcurrieron tres años entre la terminación del último vínculo y la reclamación administrativa.

Prescripción aplicada a las relaciones laborales encubiertas o subyacentes En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196831 y 102 del Decreto 1848 de 196932 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad33: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el 31 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 32 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 33 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202134, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa del demandante con 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich prestó sus servicios como médico general al Hospital demandado, durante el lapso comprendido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016.

Así, de conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 30 de septiembre de 2016. Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada ante el Agente Liquidador de la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación el 14 de octubre de 201635.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 24 de marzo de 201736. En tal sentido, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016), corrió hasta el 30 de septiembre de 2019; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer, por virtud de la comprobación de la relación laboral entre las partes. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas y ante la improcedencia de los argumentos planteados en el escrito de alzada, se procederá a confirmar la sentencia recurrida.

De la condena en costas 35 Folios 16 y 17. 36 Folio 174. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201637 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP38, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En consecuencia, en el presente caso no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a ninguna de las partes, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no tuvo vocación de prosperidad, no se observó actuación procesal por parte del demandante en sede de segunda instancia que demostrara su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 37 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 38 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 20 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Carlos Delascar Coutin Roykovich en contra de la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ