CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por Ecopetrol S.A. mediante apoderado judicial contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.
ANTECEDENTES La demanda Mediante mensaje de datos enviado el 26 de octubre de 2021 Ecopetrol S.A. (en adelante Ecopetrol), por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y los principios a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica.
En sentir de la parte accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales encontró sustento en la sentencia de 22 de abril de 2021, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicado 25000-23-37-000-2015-00466-01 mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
Pretensiones Con base en lo anterior, solicitó el amparo del derecho fundamental invocado y, en consecuencia, pidió: 1 (…) se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 22 de abril de 2021, proferida Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-0000-2015-00466-01 (24127) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la acción de tutela.
(Sic para la cita). Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: Ecopetrol presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó el valor a pagar por concepto de la contribución especial de los contratos de obra pública así: Para sustentar su petición expuso que: Los actos acusados fueron expedidos sin competencia funcional y temporal.
Frente a la primera, adujo que la Ley 1106 de 2006 no facultó a la DIAN para administrar la nueva contribución de obra pública; que el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008 tampoco la habilitó para el efecto, porque esa cláusula de competencia residual fue prevista para la gestión de impuestos y no de contribuciones; y que otras entidades como el Ministerio del Interior y el distrito de Bogotá ya se habían atribuido facultades para gestionar dicho tributo.
Respecto de la segunda, manifestó que varios actos de determinación le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, por lo que fueron extemporáneos. Se presentó una la violación del debido proceso por ausencia de actos previos y la falta de motivación de los actos definitivos.
Esto por considerar que la Administración sustentó su decisión exclusivamente en el hecho de que los contratos analizados recayeron sobre inmuebles, sin estudiar el objeto de esos negocios y sin exponer las razones y pruebas que, en cada caso, demostraban que se trataba de contratos de obra pública. Al exceptuar a las entidades que exploran y explotan recursos naturales de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 creó una «exclusión subjetiva» respecto del tributo debatido; y que esa norma la cobijaba, según fue admitido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Ramiro Pazos Guerrero en el fallo del 20 de febrero de 2014 (exp. 45310).
Además, afirmó que todos los negocios que suscribió en el 2008 y 2009 estaban cubiertos por la señalada exclusión tributaria, por tratarse de contratos conexos al desarrollo de actividades petroleras y no de los contratos de obra pública regidos por el artículo 32 de la norma en cuestión. Argumentó que la Ley 1106 de 2006 no buscó gravar a las empresas de hidrocarburos sino a los contratistas de las entidades públicas; que la figura debatida recae sobre obras que generen un beneficio público y no sobre construcciones a las que no tenga acceso la comunidad, como fueron las contratadas en el caso concreto.
Además, señaló que, según el artículo 1° del Decreto 3461 de 2007, el gravamen solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, exigencia que no ocurrió en su caso. Las anteriores consideraciones coincidían con la postura adoptada por su contraparte en los Oficios 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 (48027) de 2014, según los cuales los contratos suscritos con entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales y aquellos relacionados con esas actividades estaban excluidos de la contribución de obra pública.
Por tanto, censuró que la Administración desconociera su propia doctrina, violando los artículos 13 y 363 superiores y 264 de la Ley 223 de 1995. El 16 de agosto de 2018, la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en la que resolvió: 1. Se declara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (…) 2.
A título de restablecimiento del derecho se declara que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los contratos insertos en los actos anulados. 3. Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, esto es, en lo atinente a las resoluciones 900374 del 15 de noviembre de 2013 y 900178 del 27 de agosto de 2014. 4.
Por no haberse causado, no se condena en costas. Si bien desestimó la falta de competencia funcional y temporal de la Administración, declaró la nulidad de 24 de los 25 actos de determinación enjuiciados y sus resoluciones confirmatorias, por considerar que los contratos celebrados por la demandante estuvieron estrechamente relacionados con la exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y sus operaciones complementarias, de modo que los mismos eran beneficiarios de la excepción contemplada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que impedía la realización del hecho generador discutido y la calidad de la actora como sujeto pasivo de la contribución debatida.
En contraste, negó la pretensión de nulidad respecto de las Resoluciones 900374 del 25 de noviembre de 2013, y 900178 del 27 de agosto de 2014, correspondientes al Contrato 4019974 del 09 de diciembre de 2008, pues consideró que el objeto de ese negocio no estaba ligado a la exploración, explotación y refinación de hidrocarburos ni a sus operaciones complementarias.
Inconformes con lo resuelto, ambas partes presentaron el respectivo recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: La demandante: Solicitó que se revocara el ordinal 3º de la parte resolutiva del fallo de primer grado, que negó sus pretensiones frente a los actos de determinación oficial relativos al Contrato 4019974 del 09 de diciembre de 2008.
Manifestó que ese negocio fue necesario para desarrollar sus actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y que el a quo desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 en lo concerniente a ese negocio. Asimismo, reiteró los planteamientos sobre la ausencia de acto previo, la existencia de una supuesta exclusión subjetiva que la amparaba y la ausencia de realización del hecho gravado, todo en relación con los actos que no fueron anulados por el tribunal.
No formuló objeciones frente a los cargos atinentes a la falta de competencia temporal y funcional de su contraparte. La demandada: Pidió revocar la sentencia en su integridad, para lo cual reiteró los argumentos propuestos en la contestación de la demanda sobre su competencia para proferir las actuaciones acusadas, la realización del hecho generador, la debida motivación de los actos demandados, la condición de sujeto pasivo de la sociedad actora frente al tributo discutido y la ausencia de infracción al debido proceso y a la defensa en el contradictorio.
Además, insistió en que los conceptos invocados en la demanda aluden a la situación específica que en ellos se regula y no a las circunstancias de su contraparte. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia de 22 de abril de 2021 resolvió: 1. Rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. 2. Revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones planteadas en la parte motiva de esta providencia. 3.
Reconocer personería jurídica a Julio Rafael Montoya Barrios, como apoderado de la parte demandada, en virtud del poder otorgado (ff. 1410 a 1425). 4. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. La Sección Cuarta del Consejo de Estado rechazó la nulidad procesal propuesta por Ecopetrol al considerar que carecía de legitimación para solicitarla, pues el interés para alegarla estaría en cabeza del contratista, quien debía demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones de la demanda.
Asimismo, revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, por cuanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que: Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.
El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Por lo anterior, acogió el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, a los departamentos y a los municipios, según el caso.
Además, entre otras, expuso que los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.
El 22 de mayo de 2021 se notificó la anterior sentencia a las partes, por correo electrónico. Sustento de la vulneración Ecopetrol manifestó que, en la providencia judicial que se cuestiona, el tribunal demandado incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y uno que denominó procedimental, pero de su contenido la Sala advierte que corresponde a uno fáctico, con todo lo cual, se violó directamente la Constitución Política al afectar postulados como el debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima.
En cuanto al defecto sustantivo, afirmó que en que la Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 al caso estudiado, incluso desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades hizo a la misma disposición. Indicó que la interpretación hecha de la norma fue inaceptable por ser hermenéuticamente errónea o irrazonable.
También expresó que no analizó ni el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, y simplemente se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas, comercialización, de hidrocarburos, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Con ello, se incumpliría el mandato expuesto según el cual, la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado. Respecto al desconocimiento del precedente sostuvo que se desechó una línea jurisprudencial que favorecía a Ecopetrol y, en su lugar, aplicó la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, para lo cual citó y transcribió apartes de las siguientes providencias que consideró omitidas por la autoridad judicial censurada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Magistrado Ponente Milton Chaves García, en sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación 2014-00616-01 (22388).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Magistrada Ponente Stella Jeannette Carvajal Basto, en sentencias de 3 de mayo de 2018, proceso 2015-01316 01 (23378) y de 24 de mayo de 2018, trámite ordinario 2015-00771 01 (23362), además de reiterar lo indicado en la sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente. 22536.
Precisó que la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, magistradas ponentes Stella Jeannette Carvajal Basto y Gloria Isabel Cáceres Martínez, en sentencias de: i) 22 de febrero de 2018, radicación 2014-00994-01 (22536); ii) 19 de abril de 2018 proceso 2013-00626-01 (acumulado) y 2013-00103-00 (22939) y iii) 23 de noviembre de 2016 expediente 2014-00015-00, adujeron que, en efecto, los contratos suscritos por Ecopetrol corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública.
Respecto al defecto fáctico (aunque lo denominó procedimental), sostuvo: Según la Sentencia de Unificación, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto. De tal suerte que para saber si cada uno de los contratos debatidos en las Resoluciones de Determinación es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la SU, improcedentes para el presente caso.
Actuaciones relevantes Admisión de la acción de tutela Mediante auto de 29 de octubre de 2021, el despacho ponente de la decisión admitió la demanda de tutela, dispuso notificar Ecopetrol como parte accionante y a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Cuarta como parte accionada. A su turno, ordenó la vinculación, en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B como autoridad que profirió la providencia de primera instancia, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN por ser la autoridad demandada en el medio de control objeto de estudio en esta instancia, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Intervenciones Remitidos los oficios del caso, por correo electrónico, se recibieron, las siguientes: Consejo de Estado, Sección Cuarta El magistrado ponente de la providencia cuestionada consideró que la tutela no fue razonablemente sustentada, porque la actora se limitó a reiterar que los contratos de obra que celebró guardan estrecha relación con las actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, de manera que escapan del ámbito de aplicación de la contribución especial por obra pública, argumento que es precisamente, uno de los cargos de nulidad que se resolvió mediante la sentencia objetada.
Así pues, refirió que lo que pretende la demandante es abrir una instancia adicional para reiterar los argumentos ya analizados en sede ordinaria. Con relación a la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación indicó que no se estaba ante esta figura comoquiera que en el debate en cuestión no había operado la cosa juzgada en la medida en que el fallo objeto de esta acción constitucional se originó en discusión de segunda instancia. En cuanto al desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta, refirió que dentro de la argumentación presentada por la accionante no se encuentra suficiente justificación que permita distinguir las supuestas arbitrariedades en las que se incurrió dentro de la sentencia de unificación al apartarse de la línea jurisprudencial.
A su turno mencionó que, contrario a lo alegado por la demandante, el fallo se ciñó a lo determinado por la Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo del Consejo de Estado, el cual expuso que, de conformidad con el artículo 6.º de la Ley 1106 de 2006, se realiza el hecho generador en la medida en que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto “la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles”.
Por todo ello solicitó la declaratoria de improcedencia de la petición de amparo o, en su defecto, denegar las súplicas de la demanda. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B La ponente de la decisión de primera instancia expuso que, como la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad actora se origina en la providencia emitida por el ad quem, no resulta atribuible la alegada vulneración al debido proceso, igualdad y confianza legítima de la actora a su corporación. Aclaró que lo resuelto se fundamentó en la excepción regulada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que impedía la realización del hecho generador y la calidad de sujeto pasivo de la contribución de obra pública, al tratarse de contratos de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, postura que, además, en un principio, fue adoptada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta previo a la sentencia de unificación 2020- CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020.
Adujo que la Sección Quinta del Consejo de Estado en un caso análogo al aquí estudiado, expediente 2021-06096, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, negó el amparo al no acreditarse ninguno de los defectos invocados, por lo que, bajo ese mismo precepto, debe continuarse con la línea argumentativa allí plasmada y con ello, replicar en esta sede lo allí resuelto.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Al intervenir y luego de hacer referencia a los fundamentos fácticos que dieron origen al proceso ordinario, a la sentencia cuestionada y a los razonamientos de la acción de tutela, solicitó negar el amparo por improcedente, por cuanto con el actuar judicial no se vulneró derecho fundamental alguno, vislumbrándose como única pretensión cuestionar y debatir la decisión definitiva adoptada por la Sección Cuarta con fundamento en un precedente judicial aplicable al caso en concreto con el cual la Sala Plena del Consejo de Estado rectificó y unificó la jurisprudencia al respecto.
CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por Ecopetrol contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Legitimación en la causa El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.
En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.
También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales. Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que Ecopetrol, es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en razón a que es la parte demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se cuestiona la providencia aquí enjuiciada.
En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. Asimismo, la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, entidad que profirió la providencia objeto de censura, razón por la cual, se encuentra legitimada por pasiva.
Problemas jurídicos Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿La Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró los derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, al proferir la sentencia del 22 abril de 2021, mediante la cual se revocó la emanada de la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había accedido parcialmente a lo pretendido por Ecopetrol, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la DIAN? Razones jurídicas de la decisión Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) nociones de los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente y fáctico; y iv) el análisis del caso concreto.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva Relevancia constitucional Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 22 de abril de 2021 comoquiera que, a su juicio, se incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, por lo que se debía mantener la nulidad de los actos administrativos proferidos por la DIAN, como lo hizo la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de primera instancia del proceso ordinario.
En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica.
Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste la presunta violación o amenaza a unos derechos fundamentales, pilares del sistema judicial, como lo son los invocados en la presente acción de amparo. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.
Tutela contra sentencia de tutela La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Ecopetrol contra la DIAN.
Inmediatez En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la reparación integral, con ocasión de la sentencia de 22 de abril de 2021, notificada por correo electrónico el 22 de mayo siguiente, proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, así que la Sala considera que la acción de tutela contra providencia judicial radicada el 26 de octubre de 2021, se presentó dentro de un término razonable.
Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.
Subsidiariedad En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia censurada resolvió el recurso de apelación que era el único que procedía contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Asimismo, frente a los argumentos de la accionante, se advierte que no es procedente, por un lado, el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley, y por otro, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en la medida que en la situación bajo estudio no se cumplen los presupuestos previstos en los artículos 258 y 270 de la Ley 1437 de 2011.
Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se pasará a realizar el estudio del caso concreto. Nociones de los defectos invocados Defecto sustantivo La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.
Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislador. No se hace una interpretación razonable de la norma. La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma.
Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.
Desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.
Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional expuso en sentencia T-459 de 2017: “El desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia”.
Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.
Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Constitución Política.
Asimismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión. Caso concreto Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones, así como el proceso ordinario y la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, los que se estudiaran conjuntamente, como pasa a explicarse.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primer momento, definió que la hoja de ruta, así: Establecer si los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, conforme con lo prescrito en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1106 de 2006, y de ser afirmativo; Pronunciarse sobre los demás aspectos de la apelación relativos al respeto al debido proceso, a la motivación de los actos, a la sujeción pasiva de la demandante al tributo y al acatamiento de la doctrina administrativa plasmada en los Conceptos 09714 de 1993, 036803 de 2007, 063832 de 2008 y 48027 de 2014.
En todo caso, clarificó que no emitiría pronunciamiento sobre el cargo formulado por Ecopetrol, en primera instancia, acerca de la falta de competencia temporal y funcional de la administración para exigir el pago de la contribución de obra pública, pues no fue objeto de reproche en la apelación de las partes. Luego, la autoridad judicial procedió a resolver la solicitud de la nulidad de todo lo actuado planteada por la sociedad demandante, pero como tal aspecto no se discute en la tutela no se profundizará sobre este.
Después reiteró la jurisprudencia sobre la contribución especial de los contratos de obra pública, establecida en la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, del 25 de febrero de 2020, en los siguientes términos: Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1.
Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.
Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios.
Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.
La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.
De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución».
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la providencia cuestionada ahora por Ecopetrol, con fundamento en las pautas de la mencionada sentencia de unificación y teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas aportadas al proceso, explicó que bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente con dichas actividades, o complementarias a aquellas.
También puso de presente que, estaba demostrado que: El objeto de los contratos cuestionados se concretó, entre otros, en la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, en la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles, y; La entidad demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.
La suma de ambos presupuestos a la luz de la precitada sentencia de unificación le permitió observar que “los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión”. Así las cosas, para la Sala no se presentan los defectos alegados, por lo siguiente: No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.
En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente se evidencia que Ecopetrol trajo a colación la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, la que prohijaba la tesis que sostuvo la entidad tutelante tanto en el proceso ordinario como en el presente mecanismo constitucional.
Sin embargo, esta postura no podía ser utilizada porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado cambió el criterio en sentencia de unificación del 25 de febrero del 2020. Debe la Sala resaltar que, en el fallo censurado, mediante la presente acción de tutela, no se podía utilizar la línea jurisprudencial previa a la sentencia de unificación, pues se desnaturalizaría la figura del precedente y los cambios jurisprudenciales que se presentan con las sentencias de unificación. Sobre este punto la Corte Constitucional, en la sentencia C-634 de 2011, ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme los criterios establecidos en este tipo de providencias a los casos posteriores que resuelvan, siempre que tengan similares supuestos fácticos y jurídicos.
Efectivamente, en el presente caso se debía aplicar el precedente establecido por la identidad fáctica y jurídica que guarda este con el resuelto en la pluricitada sentencia de unificación. Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico, en los términos que se planteó no permite su estructuración. Lo anterior, en atención a que, si bien Ecopetrol sostuvo que se incurrió en este, por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado no analizó el objeto de cada uno de los 25 contratos motivo de discusión dentro del proceso ordinario, lo cierto es que en la sentencia cuestionada sí se refirió a ellos, señalando que: Le corresponde a la Sala estudiar si se configuró el vicio por falta de motivación argüido por la demandante.
Puntualmente, esta sostiene que, para concluir que los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, la Administración debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar en los actos acusados las razones de hecho y de derecho que sustentaron su posición; mientras que la demandada defiende que dichos actos identificaron todas las circunstancias justificativas de la decisión administrativa adoptada.
Para atender esa cuestión, baste con señalar que, con fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta Corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance.
En el caso sub examine, observa la Sala que las 25 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i.e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i.e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.
Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 3.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso.
Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación. No prospera el cargo de violación. Por consiguiente, lo alegado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, por cuanto como se observa en la providencia censurada, dicha judicatura se refirió expresamente a los 25 contratos celebrados por Ecopetrol.
Asimismo, como se vio en precedencia, fueron analizados los objetos contractuales de cada uno de estos, los cuales se circunscriben, entre otros, a la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles. En ese orden, no se evidencia la omisión de valoración probatoria que arguyó Ecopetrol, pues lejos de omitir el análisis del objeto contractual, partió de este para concluir que la entidad tutelante estaba obligada a retener y consignar a la Nación los valores correspondientes al tributo por obra pública.
Así las cosas, para la Sala no existe una trasgresión a los postulados del debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima, como lo alegó la sociedad tutelante. Con todo este panorama, esta Magistratura concluye que no se configuraron los defectos alegados y, por lo tanto, no se afectó las garantías constitucionales invocadas por la sociedad actora.
Lo anterior porque la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las normas, la sentencia de unificación aplicable, así como a las pruebas recaudadas en el expediente, razón por la cual, más allá de configurarse los yerros planteados, lo que se advierte es una inconformidad de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica, deprecados por Ecopetrol S.A., de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.