CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de proferida el 4 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Carlos Emilio Pimienta Alzate, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la nulidad del [a]cto [a]dministrativo […] 46894 del 2 de noviembre de 2017, expedido por la [a]lcaldía [m]unicipal de Pereira - [s]ecretaría de [e]ducación […] mediante [el] cual [le] negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación […] por haber laborado en dicha entidad».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones, conforme a los devengados por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito […] y ejecutado, […] indexad[a]s al momento que se realice el pago […]» y (ii) las cotizaciones a pensión, salud y caja de compensación familiar.
Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados, en condición de «granjero», bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), por medio de contratos de prestación de servicios desde el 1° de agosto de 2011 hasta el «31 de enero de 2016».
Que el 2 de agosto de 2017 reclamó de la Administración el reconocimiento de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda.
El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás se deben probar; formuló las excepciones denominadas inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Como razones de defensa, adujo que «[…] no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público, sujeto a un régimen legal preestablecido.
El empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual; el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública […]»; y que «[…] la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación, en donde la entidad contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada […]», lo cual no se probó, por ende, no se generó derecho a prestaciones sociales. 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 4 de septiembre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] de las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que se demostró el elemento de la subordinación, en la medida que al demandante le correspondía seguir las directrices y orientaciones del rector de la institución educativa y el administrador de la granja, realizando labores de granjero, bajo las directrices dadas por la institución educativa oficial del ente territorial, no teniendo el demandante autonomía en la realización de su labor».
Que no se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas respecto de las órdenes de prestación de servicios, por cuanto no existieron interrupciones significativas en su ejecución, la última culminó el 31 de diciembre de 2015 y la reclamación administrativa se presentó el 2 de agosto de 2017. En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente territorial demandado sufragar al accionante «[…] las prestaciones laborales de origen legal, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011, el 16 de enero al 15 de marzo de 2012, el 3 de abril al 30 de diciembre de 2012, el 2 de enero al 15 de agosto de 2013, el 16 de septiembre al 31 de diciembre de 2013, el 2 de enero al 30 de junio de 2014, 9 de julio al 31 de diciembre de 2014 y el 2 de enero al 31 de diciembre de 2015 […]» (sic); y los «[…] porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos […]» por los mismos períodos, así como la compensación en dinero por las dotaciones en vestido y calzado.
De igual modo, dispuso que debía completar los aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía al empleador, al respectivo fondo de pensiones, por la totalidad del tiempo laborado, de haber lugar a ello, y que ese mismo lapso se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Accionado. A través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que no se acreditaron la totalidad de los elementos para declarar probada la relación laboral, pues «[…] el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el actor no implica subordinación sino coordinación» (sic).
Asimismo, sostiene que «[…] al contratar al demandante para prestar servicios generales en las diferentes instituciones educativas, el Municipio obró conforme a derecho y queda claramente establecido que no le asiste responsabilidad alguna a la Administración en el caso presente, debido a que la contratación de prestación de servicios llevada a cabo […] no es violatoria del ordenamiento legal, sino [ ] una relación contractual amparada por la Ley 80 de 1993» (sic). 1.7.2 Demandante.
Por intermedio de su apoderado, formuló alzada (parcial), en la que expresó su inconformidad únicamente frente a que el fallo de primera instancia no hace referencia a la sanción moratoria «[…] por la falta de la consignación de las cesantías durante la vigencia de la relación laboral […]», y respecto de lo concerniente a las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, por lo que pide que se concedan, conforme a lo pretendido en la demanda.
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación formulados por las partes fueron concedidos mediante proveído de 25 de noviembre de 2020 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 4 de abril de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con proveído de 8 de noviembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral;
(ii) si procede el reconocimiento de sanción moratoria por el no pago de cesantías, y (iii) si se probó la causación de horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios en actividades «de apoyo operativo y asistencial en […] los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira» para «[c]uidar de los animales, las plantas y elementos pertenecientes a la granja» en dichas instituciones, en forma personal e interrumpida, desde el 1° de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas con copia de las órdenes de prestación de servicios y la certificación de 24 de agosto de 2016, expedida por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), aportadas con la demanda. b) El 2 de agosto de 2017 el accionante reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como «granjero», negado con el acto administrativo demandado. c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Luis Carlos Sánchez Gutiérrez y Germán Antonio Acosta Pérez, en condición de compañeros de trabajo del actor, el primero como conserje y el segundo como «granjero», quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del actor como «granjero» en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), al que, según afirman, «[…] le tocaba estar pendiente de los animales de la granja» y «de los cultivos», «recoger café» y «guadañar», cumplía órdenes del rector de la institución educativa y un horario de 7:00 a. m. a 4:00 p. m., pero «debía estar disponible por cualquier necesidad de la granja debido a que vivía en el colegio» (sic).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios en actividades «de apoyo operativo y asistencial en […] los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira» para «[c]uidar de los animales, las plantas y elementos pertenecientes a la granja» en dichas instituciones de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 1° de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015 y el 2 de agosto de 2017 reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, negado con el acto administrativo demandado.
Ahora bien, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales» del municipio de Pereira, cuyo alcance hace alusión al cuidado de «los animales, las plantas y elementos pertenecientes a la granja» en las instituciones educativas oficiales.
De igual modo, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación citada en la letra a de la enumeración probatoria y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal en actividades atinentes al cuidado de «los animales, las plantas y elementos pertenecientes a la granja» en las instituciones educativas oficiales, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1.
Cuidar de los animales, las plantas y elementos pertenecientes a la granja. 2. Comunicar al Rector de la Institución Educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado. 3. Realizar las actividades objeto del […] contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic).
Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Luis Carlos Sánchez Gutiérrez y Germán Antonio Acosta Pérez, quienes, en condición de compañeros de trabajo del actor, afirmaron que el demandante ejercía funciones de «granjero», «[…] le tocaba estar pendiente de los animales de la granja» y «de los cultivos», «recoger café» y «guadañar», cumplía órdenes del rector de la institución educativa y un horario de 7:00 a. m. a 4:00 p. m., pero «debía estar disponible por cualquier necesidad de la granja debido a que vivía en el colegio» (sic), e incluso lo llamaban «a la 1:00 o un domingo […] para atender los partos de los animales», y que no había diferencia entre sus actividades y las de los empleados de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de la correspondiente institución educativa, entre otras.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el accionante se vinculó al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se advierte que no hubo interrupciones en forma considerable, y como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 2 de agosto de 2017, no pasaron más de tres años desde la finalización del último contrato (31 de diciembre de 2015); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios, por lo que se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.
Frente a la orden de devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos […]», contenida en el fallo apelado, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le cancelen directamente al interesado, por lo cual se revocará dicha decisión. En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es procedente esa pretensión. En lo atañedero a las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y/o festivos, si bien el testigo Luis Carlos Sánchez Gutiérrez afirmó que al demandante «[…] lo llamaban para los partos de los animales, sea a la 1:00 de la mañana o un domingo […]» (sic), no se puede establecer su cantidad exacta ni determinar si los días que excedía o laboraba por fuera de la jornada legal los recuperaba en horas en las que no trabajaba dentro del horario habitual.
Por ende, era necesario que el interesado demostrara que trabajó tiempo extra, si fue diurno o nocturno, festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no es dable imponer condena respecto de este aspecto. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se revocará el numeral 4. de su parte decisoria, que ordenó la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos […]».
Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por último, en razón a que el abogado del actor sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquella sustitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 4 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Carlos Emilio Pimienta Alzate contra el municipio de Pereira (Risaralda), por lo indicado en la parte motiva. 2º. Revócase el numeral 4. de la parte decisoria de la sentencia impugnada, que ordenó la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos […]», por las razones expuestas. 3º.
Sin condena en costas en esta instancia. 4º. Reconócese personería a la abogada Martha Lucía Bedoya Marín, con cédula de ciudadanía 25.159.247 y tarjeta profesional 143.197 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del demandante, en los términos de la sustitución del poder conferido. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS