Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2014-00449-02 (3185-2021) Demandante: Virgilio de Jesús Hernández Martínez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Tema: Relación laboral encubierta. Cooperativas de trabajo asociado-Instructor. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el nueve (9) de abril de dos mi veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Virgilio de Jesús Hernández Martínez instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2014-001628 del 13 de mayo de 2014, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare que existió una relación laboral subordinada entre el 12 de marzo de 2002 y el 30 de junio de 2011 y, como consecuencia, que la demandada está obligada a pagarle la diferencia entre los salarios percibidos y lo devengado por un instructor de planta de la Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 entidad y las prestaciones sociales, bonificaciones, auxilios y subsidios a los que tiene derecho.

Que se reconozca y cancele al respectivo fondo de pensiones las sumas correspondientes al Ingreso Base de Cotización, junto con los intereses moratorios, de acuerdo con los períodos laborados. También que ajuste la condena y cumpla la decisión, en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA como instructor entre el 12 de marzo de 2002 y el 30 de junio de 2011, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, denominada COTRASER CTA, asociación con la que el SENA suscribió varios contratos de prestación de servicios.

Que desarrolló labores permanentes y relacionadas con la misionalidad de la entidad y siempre estuvo subordinado a las directrices y órdenes de la entidad, quien actuó como un empleador en el marco de un contrato de trabajo. Que recibió órdenes del director del centro de formación y dentro de sus funciones estaban: (i) asistir a reuniones conjuntas dirigidas a todos los instructores, en las que recibía la programación y las guías de desarrollo;

(ii) desarrollar las capacitaciones y formaciones en los cursos asignados; (iii) realizar interventorías, (iv) elaborar guías de aprendizaje, cronogramas de labores, actas, informes y relación de pagos; (v) representar a la institución en algunos eventos. Que se pactó una remuneración habitual, por horas de capacitación, de acuerdo con los cursos asignados en cada periodo.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 18 de febrero de 2016 y notificada a la entidad demandada, quien argumentó que no tuvo ningún vínculo legal, reglamentario o contractual con el demandante y que su relación contractual fue con la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, quien, probablemente, Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 vinculó al demandante y lo remuneró por el desarrollo de tareas de carácter académico.

Que no ejerció ningún tipo de subordinación, vigilancia o control sobre el actor, pues se entendía directamente con la cooperativa y le exigía el cumplimiento de las obligaciones contractuales, algo distinto era la labor de coordinación con las personas asignadas por la segunda para el desarrollo de la formación. Propuso como excepciones, la prescripción y cobro de lo no debido.

El Tribunal, mediante auto del 19 de enero de 2021, prescindió de la audiencia inicial, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y programó audiencia para su práctica. Surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 12 de marzo de 2.021, negó las pretensiones considerando que el demandante no probó el vínculo asociativo con la cooperativa COTRASER y menos que prestó sus servicios como trabajador asociado entre 2002 y 2011 en el SENA, Regional Risaralda, lo que constituía el sustento de la reclamación laboral.

Que solo acreditó que el SENA y la cooperativa mencionada suscribieron varios contratos para la provisión de personal requerida y, a partir de las pruebas documentales, podía inferirse que el actor participó en la ejecución de algunos de esos acuerdos, pues COTRASER emitió algunas facturas de venta con pagos mensuales por las horas ejecutadas por este.

Que, si bien, en el escrito inicial, enlistó como prueba una certificación de los tiempos de servicios prestados al SENA a través de la cooperativa, no allegó ese documento. Que los testimonios dieron cuenta de la prestación del servicio del demandante al SENA a través de la cooperativa, como instructor del Centro de Formación Agrícola, pero no ofrecían información precisa en cuanto a las fechas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la vinculación. Que las declaraciones fueron generales y no permitían estructurar los elementos Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 propios de una relación laboral.

Que, aunque el desarrollo de la labor de docencia lleva implícito el elemento de subordinación y dependencia del servidor, tal situación no releva a la parte demandante de ejercer una mínima actividad probatoria en relación con las circunstancias en que desarrollaba sus funciones, lo cual no ocurrió en el caso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que indicó que aportaba una certificación de COTRASER.

Que la valoración probatoria fue equivocada, pues contrario a la conclusión del juez de primera instancia, los testigos fueron honestos al explicar que les constaba su vinculación al SENA desde el 2002 hasta el 2011 y que estaba sujeto a las imposiciones de la entidad en el desarrollo de sus actividades. Que, estaba obligado a asistir a reuniones del área agropecuaria y cumplía con un horario y las órdenes impuestas por la entidad y, a pesar de que desconocían los detalles de la ejecución de las funciones, coincidieron en las manifestaciones generales.

Que, además, debía considerarse la edad y la condición social de los deponentes, así como el transcurso del tiempo. Que el SENA incurrió en una tercerización laboral ilegal, en la que se valió de la cooperativa COTRASER para vincularlo como trabajador en misión, a pesar de que debió hacerlo bajo la figura de empleo temporal o nombramiento en provisionalidad.

Que la consecuencia jurídica del uso indebido de esa figura debió ser la declaración de la existencia de la relación laboral encubierta con la entidad y, el reconocimiento de las pretensiones a título de restablecimiento del derecho. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el SENA suscribió múltiples contratos de prestación de servicios de trabajo asociado con la Cooperativa de Trabajo Asociados de Servicios, COTRASER, entre 2003 y 2011, con el siguiente objeto: 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 - “La prestación de servicios de trabajo asociado relacionados con el funcionamiento del Centro de Industria, Instrumentación y Control de Proceso del SENA Regional Risaralda, para tal efecto COTRASER suministrará personal idóneo que realice acciones como: a) Formación profesional de los alumnos y su seguimiento de procesos educativos, investigación aplicada para la formación, diseño curricular, diseño y administración de programas web, para todas las especialidades del centro; b) Capacitación para el centro del SENA, ó procesos de capacitación para su mejoramiento continuo y de actividades relacionadas con el bienestar y la formación integral del alumno en las áreas Automotriz, Industrial, Metalmecánica, Refrigeración y Aire Acondicionado, Electricidad Industrial, Mantenimiento Electrónico, Motos, Soldadura, Construcción, Instrumentación Industrial y Virtual, Instalaciones de Redes a Gas, Mantenimiento de Maquinas de Confección, Maderas, Calzado, informática Básica y Aplicada, además de todas la materias relacionadas y/o transversales en las formación profesional.

Se aportaron también las liquidaciones de pago de COTRASER a terceros durante varios meses de los años 2006 a 2011, con los ítems de identificación de los contratistas, horas ejecutadas, el valor total y otros conceptos discriminados, algunas en las que se incluyó al actor. Además, las facturas de cobro de la cooperativa remitidas al SENA, para el pago periódico del concepto «mano de obra trabajo asociado» Sin embargo, a partir de estos documentos no logra determinarse cuál fue la relación entre el demandante con el SENA ni con la cooperativa de trabajo asociado antes citada, se desconoce el vínculo asociativo, contractual o laboral entre el demandante y la empresa de trabajo asociado y, por tanto, la forma a través de la cual se suscitó su vinculación con la entidad demandada.

Las liquidaciones de pagos de algunos períodos por parte de la cooperativa que incluyen al demandante no ofrecen información al respecto ni muestran la existencia de una relación laboral con el SENA. Tampoco existen otras pruebas documentales que permitan establecer las circunstancias en que se desarrollaron dichas vinculaciones o los periodos en que se llevaron a cabo las mismas.

Por otra parte, se cuenta con las declaraciones de los señores Rómulo Marino Gómez, José Rodrigo Correa González y María Amparo Montoya Morales. El primero señaló que conoció al demandante en el 2002 cuando ingresó a la cooperativa COTRASER, para desempeñar oficios como instructor en el SENA, en la especialidad de acuicultura e impartió varios cursos, entre esos, cría de Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 peces y construcción de estancos en diferentes municipios del departamento de Risaralda.

Que no laboraron en el mismo centro de formación, debido a las diferencias de sus especialidades y, por eso, no coincidieron nunca en su actividad ni el sitio de trabajo, pero conocía aspectos generales de la labor de los instructores y se enteraba de situaciones en las reuniones del consejo de administración de la cooperativa, al que perteneció por varios años.

Que todos los instructores de la entidad, incluido el demandante, recibían instrucciones y la programación de actividades de parte del coordinador del respectivo centro de formación; no tenía un horario fijo sino variable, el cual dependía de las necesidades del servicio, asistían a reuniones obligatorias y debían promocionar la oferta institucional en las veredas y municipios de la región y participar en el diseño de guías de aprendizaje.

Que la relación con la cooperativa era para temas administrativos, como, el pago mensual de salarios y descuentos de aportes al Sistema de Seguridad Social; la liquidación de los pagos mensuales dependía de las horas reportadas para cada instructor por el supervisor del SENA, la cooperativa radicaba la factura de cobro periódicamente y cancelaba las sumas correspondientes a cada asociado.

El segundo testigo indicó que fue compañero del actor entre 2004 y 2011 en el SENA y sabía que se desempeñó como instructor del área de piscicultura. Que los instructores de la entidad debían dictar los cursos asignados, programar las actividades, desarrollar las guías de aprendizaje, desplazarse a los municipios y concertar los cursos y el lugar en donde se impartirían, por lo que los horarios eran entregados unas veces por la coordinación académica del centro y, otras, acordados con la comunidad a la que se dirigía el curso o programa asignado.

Luego, se refirió a su jornada de trabajo y las condiciones particulares de su vinculación. Afirmó que desconocía cuál era la jornada o actividades puntuales ejecutadas por el demandante, porque coincidían solo en algunos municipios y en las reuniones periódicas llevadas al cabo en el Centro Agropecuario del SENA, pero se desempeñaban en diferentes áreas.

Finalmente, la señora Montoya Morales manifestó que laboró con el demandante en el SENA, desde el 2002 hasta el 2017 o 2018, que él era docente en el área de piscicultura en los municipios del departamento de Risaralda. Que, a pesar de que cada uno tenía actividades diferentes, coincidían en las reuniones Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 obligatorias citadas los lunes por el coordinador del Centro de Formación y, en aquellas, se fijaban los lugares y sitios para desarrollar la formación y emitían instrucciones, entre otras cosas, sobre capacitaciones de gestión de calidad.

Que todos los contratistas tenían un horario y ejecutaban un número de horas a la semana, pero no tenía claridad sobre la jornada del actor o los lugares donde las desarrollaba, pues eran diferentes e individuales para cada instructor de acuerdo con las áreas de formación. Que recibían órdenes e indicaciones sobre la formación del coordinador del centro, debían reportarle las actividades y, con ese reporte, solicitaban el pago de las horas a la cooperativa COTRASER.

Analizadas las declaraciones rendidas se logra determinar que el demandante se desempeñó como instructor del SENA, pero no se obtienen referencias sobre los períodos concretos ni las condiciones de la vinculación, imposibilitándose, de esta forma, el análisis de si existió o no alguna clase de intermediación o tercerización laboral, en los términos pretendidos en el proceso.

En ese sentido, aunque los señores Rómulo, José Rodrigo y María Amparo coinciden en que el demandante prestó sus servicios a la entidad y que estuvo asociado a la cooperativa de trabajo COTRASER, no puntualizaron los tiempos en que se suscitó esa relación ni las condiciones concretas en las que se presentó la misma. Además, se observan diferencias en cuanto a los extremos temporales en los que el demandante prestó sus servicios, pues el primer testigo señaló que lo conoció desde el 2002 y no se refirió a un lapso de terminación de esa vinculación; el segundo, afirmó que fue su compañero de trabajo entre el 2004 y el 2011 y, la tercera, que laboraron desde el 2002 hasta el 2017 como contratistas del SENA.

Así, al realizar una valoración integral de los medios de prueba, se advierte que, si bien es claro que el actor prestó sus servicios al SENA, no se tiene certeza de las condiciones en que desarrolló esa labor o de las circunstancias y términos en que se suscitaron los diferentes vínculos con la compañía de trabajo asociado. Es pertinente resaltar que si bien la parte demandante con el escrito de impugnación adjuntó una certificación de COTRASER, tal documento no puede tenerse en cuenta, porque, primero, el recurso de apelación no es la etapa procesal adecuada para incorporar pruebas y, segundo, tampoco se solicitó por la parte interesada su práctica en segunda instancia bajos las razones previstas Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 en el artículo 214 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, situaciones que impiden valorarla.

La Subsección advierte que aunque en otras oportunidades2 ha abordado el estudio de la relación laboral encubierta frente a entidades estatales cuando aquellas acuden a la intermediación laboral, concretamente, a través de cooperativas de trabajo asociado, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado y, que aquel, ocurre con el tercero contratante de la labor, en el presente asunto, a partir de las pruebas no logra demostrarse algo más allá del vínculo existente entre el demandante y la cooperativa y el demandante y el SENA, pero no se tiene mayores elementos para determinar las circunstancias en que se desarrollaron dichas vinculaciones ni los periodos en que se llevó a cabo.

Igualmente, a partir de las pruebas allegadas, puede determinarse que la cooperativa realizó unos pagos a favor del demandante, sin embargo, no se cuenta con detalles de los conceptos a los que corresponden, siendo imposible de esta forma, realizar un análisis de aquellos y, ante una eventual condena, no incurrir en un doble pago. Por lo anterior, confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 2 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 2012-00153-01 (2277-2016); del 28 de abril de 2022, expediente 2014-00384-01 (2728-2021) y del 27 de abril de 2016, expediente 2012-00241 (2525-2014).

Radicación: 66001233300020140044902 (3185-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del nueve (9) de abril de dos mi veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente