de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ONCE (11) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Autoridad: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Acto: Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0006 del 24 de junio de 2021.

Confirmado con el Auto No. 00979 del 1° de septiembre de 2021, que resolvió los recursos de reposición y, con el Auto No. URF2-1011 del 5 de octubre de 2021, por el que se surtió el grado de consulta AUTO La Sala procede a decidir sobre la admisión del control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0006 del 24 de junio de 2021, proferido por la Dirección de Investigaciones 1 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, confirmado con el Auto No. 00979 del 1° de septiembre de 2021, por el que la misma entidad resolvió los recursos de reposición y, con el Auto No. URF2-1011 del 5 de octubre de 2021, por medio del cual la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República surtió el grado de consulta dentro del expediente No. PRF-2016-00998.

ANTECEDENTES La Dirección de Investigaciones 1 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, mediante el Fallo No. 0006 del 24 de junio de 2021, proferido dentro del expediente No. PRF-2016-00998, dispuso1: «PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 el Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 2016-00998, con ocasión del daño patrimonial causado al FONDO DE PROMOCIÓN TURÍSTICA hoy FONDO NACIONAL DEL TURISMO – FONTUR en cuantía indexada de CIENTO UN MILLONES SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS CON VEINTITRÉS CENTAVOS 1 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «ED_FOLIO1472AL1515(.pdf) NroActua 2» de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 2 ($101.078.770,23) y en consecuencia declarar fiscalmente responsable a título de CULPA GRAVE por acción al señor GERMÁN GONZÁLEZ OSORIO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.220.651, en su condición de Alcalde del Municipio de Cartago – Valle del Cauca, para la época de los hechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR Tercero Civilmente Responsable a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS identificada con NIT 860.002.400- 2 e INCORPORAR al presente Fallo con Responsabilidad Fiscal la siguiente póliza, conforme a las condiciones pactadas en las mismas: Seguro “PREVIALCALDÍAS” PÓLIZA MULTIRIESGO No. 1001054 con vigencia desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 28 de diciembre de 2011.

Coberturas: “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; RENDICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CUENTAS; COBERTURA GLOBAL DE MANEJO OFICIAL; EMPLEADOS NO IDENTIFICADOS. AMPAROS: PREVISORA AMPARA AL ASEGURADO CONTRA LOS RIESGOS QUE IMPLIQUEN MENOSCABO DE FONDOS Y BIENES, CAUSADOS POR SUS EMPLEADOS EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, POR ACTOS QUE SE TIPIFIQUEN COMO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL.

LÍMITE VALOR ASEGURADO $50.000.000”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

PARÁGRAFO: Lo anterior sin perjuicio del deducible pactado en la póliza y demás erogaciones del caso.

TERCERO: Desvincular como Tercero Civilmente Responsable a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. ENTIDAD COOPERATIVA, identificada con el NIT 860.524.654-6 en virtud de la Póliza de Manejo del Sector Oficial No. 994000000249, con vigencia desde el 27 de octubre de 2009 hasta el 27 de octubre de 2010. Coberturas: “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL, RENDICIÓN DE CUENTAS Y RECONSTRUCCIÓN DE CUENTAS”, valor asegurado $8.000.000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia, atendiendo a lo previsto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y en los términos de lo señalado en los artículos 66 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 al presunto responsable fiscal y a los terceros civilmente responsables que se identifican a continuación: Al señor GERMÁN GONZÁLEZ OSORIO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.220.651 en el establecimiento Carcelario de Cartago Valle del Cauca y a su apoderada de confianza MARIELA GÓMEZ DE BARAHONA en el […] y correo electrónico marielagomezm@gmail.com A la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. ENTIDAD COOPERATIVA, a través de su apoderado de confianza, DIEGO ENRIQUE PÉREZ CADENA en la Calle 100 No. 9A-45 Piso 12 Torre 3 de la ciudad de Bogotá y correos electrónicos: notificaciones@solidaria.com.co y kcipagauta@solidaria.com.co A LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a través de su apoderado especial RAFAEL ALBERTO ARIZA VESGA en la […], correo electrónico rafaelariza@arizaygomez.com QUINTO: RECURSO.

Contra la presente decisión procede el recurso de reposición, dada la determinación de única instancia en que se tramita el presente proceso de de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 3 conformidad con el artículo 110 Ley 1474 de 2011 y a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 610 de 2000 y los artículos 74 y ss. de la Ley 1437 de 2011, el cual debe ser interpuesto por escrito, con indicación de los motivos de inconformidad, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir de la notificación de esta providencia. Durante dicho término el expediente permanecerá disponible en secretaría, y el escrito de recurso deberá ser radicado dentro del término fijado anteriormente, a través de la cuenta de correo electrónico institucional responsabilidadfiscalcgr@contraloria.gov.co en formato PDF, o por correo postal dirigido a la dirección física de la Contraloría General de la República, ubicada en la Carrera 69 No. 44-35, Piso 1 en Bogotá, D.C.

SEXTO: GRADO DE CONSULTA. Surtido el trámite dispuesto en el numeral anterior de esta decisión y de no interponerse recurso alguno, o una vez resueltos los eventuales recursos de reposición, enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a los Contralores Delegados Intersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 y por el artículo 21 de la Resolución Organizacional No. REG-OGZ-748 de 26 de febrero de 2020.

SÉPTIMO: RECIBIR dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria y firmeza del presente fallo, la consignación de la suma de dinero indicada en el numeral primero, por parte del responsable fiscal y/o de la aseguradora en la Cuenta Corriente del Banco Popular No. 110050001205 a favor de la Dirección del Tesoro Nacional – Procesos Responsabilidad Fiscal Contraloría General de la República y su correspondiente acreditación.

OCTAVO: En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones: ❖ Remitir copia auténtica del fallo a la dependencia que deba conocer del proceso de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con el Artículo 58 de la Ley 610 de 2000. ❖ Remitir copia íntegra del presente proveído a la Entidad afectada, para que se surtan los registros contables.

NOVENO: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD. En cumplimiento a lo establecido en el artículo 267 Constitucional, en concordancia con lo ordenado en el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, el presente fallo con responsabilidad fiscal tendrá control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que será ejercida por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado.

Para el efecto, se remitirá dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza de la presente providencia, el expediente a la Secretaría General del Consejo de Estado.

DÉCIMO: ARCHIVO FÍSICO. […]». El 30 de junio de 2021, la Secretaría Común de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, notificó el fallo con responsabilidad fiscal personalmente a Mariela Gómez de Barahona (apoderada de de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 4 confianza de Germán González Osorio) y a Rafael Alberto Ariza Vesga (apoderado de La Previsora S.A. Compañía de Seguros)2.

El 8 de julio de 2021, la apoderada del responsable fiscal y del tercero civilmente responsable interpusieron recurso de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal3. La Dirección de Investigaciones 1 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por medio del Auto No. 00979 del 1° de septiembre de 2021, resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal, en los siguientes términos4: «PRIMERO: NO REPONER y por el contrario CONFIRMAR en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0006 de 24 de junio de 2021, proferido por la Dirección de Investigaciones 1 dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2016-00998, en el que se declaró fiscalmente responsable a título de CULPA GRAVE al señor GERMÁN GONZÁLEZ OSORIO identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.220.651 en su condición de Alcalde Municipal del Municipio de Cartago para la época de los hechos, por el daño patrimonial causado al FONDO DE PROMOCIÓN TURÍSTICA hoy FONDO NACIONAL DEL TURISMO – FONTUR en cuantía indexada de CIENTO UN MILLONES SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS CON VEINTITRÉS CENTAVOS ($101.078.770,23), y se declaró como Tercero Civilmente Responsable a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS identificada con NIT. 860.002.400-2 e incorporó la siguiente póliza, conforme a las condiciones pactadas en las mismas: Seguro “PREVIALCALDÍAS” PÓLIZA MULTIRIESGO No. 1001054 con vigencia desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 28 de diciembre de 2011.

Coberturas: “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; RENDICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CUENTAS; COBERTURA GLOBAL DE MANEJO OFICIAL; EMPLEADOS NO IDENTIFICADOS”. AMPAROS: PREVISORA AMPARA AL ASEGURADO CONTRA LOS RIESGOS QUE IMPLIQUEN MENOSCABO DE FONDOS Y BIENES, CAUSADOS POR SUS EMPLEADOS EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, POR ACTOS QUE SE TIPIFIQUEN COMO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL.

LÍMITE VALOR ASEGURADO $50.000.000”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia por Estado conforme lo establece el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y demás normativa vigente, a través de la Secretaría Común de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, de la Contraloría General de la República.

TERCERO: REMITIR de acuerdo con lo ordenado en el numeral sexto del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0006 de 24 de junio de 2021, el expediente contentivo de la presente actuación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación, a los Contralores Delegados Intersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, con el fin de que se surta el GRADO DE CONSULTA de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 (Modificado por el artículo 132 del Decreto 403 de 2020) y por el artículo 21 de la Resolución Organizacional No. REG-OGZ-748 de 26 de febrero de 2020. 2 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «ED_FOLIO1550AL1596(.pdf) NroActua 2». 3 Índice 2 de SAMAI. Archivos «ED_FOLIO1527AL1549(.pdf) NroActua 2» y «ED_FOLIO1517AL1526(.pdf) NroActua 2». 4 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_FOLIO1597AL1647(.pdf) NroActua 2». Fls. 29 a 79. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 5 CUARTO: RECURSOS.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso». La Secretaría Común Conjunta de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, notificó el anterior auto mediante Estado No. 147, fijado el 2 de septiembre de 2021 a las 8:00 a.m. y desfijado el mismo día a las 5:00 p.m.5. La Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por medio del Auto No. URF2-1011 del 5 de octubre de 2021, resolvió el grado de consulta, así6: «PRIMERO: CONFIRMAR el artículo tercero del fallo con responsabilidad fiscal contenido en el Auto No. 0006 del 24 de junio de 2021, confirmado mediante auto No. 00979 de septiembre 21 de 2021, proferidos por la Dirección de Investigaciones No. 1 dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-00998, en lo que respecta a la desvinculación como tercero civilmente responsable de la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. NIT 860.524.654-6 Póliza de Manejo del Sector Oficial No. 994000000249.

Vigencia desde el 27 de octubre de 2009 hasta el 27 de octubre de 2010. Coberturas: Delitos contra la administración pública, fallos con responsabilidad fiscal, rendición de cuentas, reconstrucción de cuentas. Valor cobertura $8.000.000; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este auto.

SEGUNDO: Por la Secretaría Común de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo notificar la presente decisión, en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, para lo cual deberá tener en cuenta el memorando 2020IE0060226 del 28 de septiembre de 2020 y 2020IE0063364 del 8 de octubre de la misma anualidad, suscritos por el Vicecontralor General de la República.

TERCERO: Por el Sistema de Información de Responsabilidad Fiscal – SIREF, realizar los respectivos registros y trasladar el expediente a la Dirección de origen, en aplicación de lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica No. RG- ORG-0036-2020 de junio 17 de 2020, de la Contraloría General de la República.

CUARTO: En el evento de que con posterioridad aparecieran nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para la desvinculación y archivo, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, se ordenará la reapertura de la actuación fiscal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 610 de 2000.

QUINTO: Contra la presente providencia, no procede recurso alguno». La Secretaría Común Conjunta de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo notificó el anterior auto mediante Estado No. 170, fijado el 6 de octubre de 2021 a las 8:00 a.m. y desfijado el mismo día a las 5:00 p.m.7. El Director de Investigaciones 1 de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, 5 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «ED_FOLIO1597AL1667(.pdf) NroActua 2». 6 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_FOLIO1656AL1667(.pdf) NroActua 2». 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_FOLIO1656AL1667(.pdf) NroActua 2». de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 6 por medio del Oficio No. 2021EE0169594 del 7 de octubre de 2021, remitió a la Secretaría General de esta Corporación el expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-00998, para el control automático de legalidad8.

En virtud del reparto realizado el 8 de octubre de 2021, le correspondió a la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto tramitar el control automático de legalidad de la referencia9. El 13 de diciembre de 2021, la Magistrada Rocío Araújo Oñate manifestó su impedimento para conocer y decidir el control automático de legalidad, por hallarse incursa en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República10.

La anterior manifestación de impedimento ingresó al despacho el 14 de diciembre de 202111. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, prevé que los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual será ejercido por las salas especiales conformadas por el Consejo de Estado12.

En sesión extraordinaria virtual del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A13 y 185A14 del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29 [numeral 3]15 y 4216 del Acuerdo 080 de 201917. 8 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «ED_2021EE0169594REMISI(.pdf) NroActua 2». 9 Índice 1 de SAMAI. 10 Índice 5 de SAMAI «MANIFESTACIONDEIMPEDIMENTO(.do cx) NroActua 5». 11 Índice 7 de SAMAI. 12 Las Salas Especiales de Decisión fueron creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, para conocer de los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. 13 Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021.

Se refiere al control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. 14 Artículo adicionado por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. Regula el trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. 15 «ARTÍCULO 29.- Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

(…) 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 4. (…)». 16 «ARTÍCULO 42.- CONVOCACIÓN A SESIONES. La convocatoria a las sesiones de las Salas, Secciones y Subsecciones se hará previa y públicamente por escrito en el que se mencionarán lugar, día, hora y orden del día. En caso de urgencia la citación podrá ser verbal, de lo que se dejará testimonio en el acta». 17 Reglamento Interno del Consejo de Estado. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 7 Ahora bien, comoquiera que esta decisión se expide en primera instancia18 y con la misma se pone fin al proceso, porque se aplica la excepción de inconstitucionalidad, la Sala Especial de Decisión es la competente para proferirla, conforme a la regla prevista en el literal g) del artículo 125 del CPACA19, en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 del mismo ordenamiento20.

CUESTIÓN PREVIA. MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos. La Sala Plena Contenciosa ha precisado que tanto los impedimentos como las recusaciones «[…] están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso[3]21.

Este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución; y, los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibídem»22. En este caso, la doctora Rocío Araújo Oñate, con fundamento en lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), manifestó su impedimento para conocer y decidir el asunto de la referencia, toda vez que el acto cuya legalidad se analiza fue expedido por la Contraloría General de la República, entidad en la que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República.

Por lo anterior, solicitó que se acepte el impedimento manifestado y, en consecuencia, se le separe del conocimiento del proceso23. La causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, dispone: «ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1. […] 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de 18 El artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, dispone que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable. 19 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, las salas, secciones y subsecciones son las competentes para proferir las providencias enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. 20 Este numeral se refiere al auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 21 [3] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Autos del 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y del 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias del 11 de abril de 2012, Rad. 20756, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Autos del 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Sección Quinta, entre otros, auto del 28 de abril de 2014. Rad: 2013-02799- 01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de agosto de 2015, Exp. IJ-2011-0013 (Acumulado), M.P. Dr. Alberto Yepes Barrero (E). Reiterada en la providencia del 6 de agosto de 2019, proferida por la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, Rad. 11001-03-15-000-2019-02361-00(A), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 23 Índice 5 de SAMAI «MANIFESTACIONDEIMPEDIMENTO(.do cx) NroActua 5». de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 8 afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado» [Se destaca].

De la anterior disposición, cuya interpretación es restrictiva a la hipótesis formulada en la ley, se concluye que, para que se configure la causal de impedimento invocada en esta oportunidad es necesario que se cumplan dos condiciones, a saber: (i) el parentesco con el juez -cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil- y (ii) que esos parientes del juez tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

Las citadas exigencias están acreditadas en este expediente, toda vez que la Magistrada Rocío Araújo Oñate asegura que su hermana (pariente en segundo grado de consanguinidad) desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General, que corresponde a uno de los niveles señalados en la norma, en la entidad pública que concurre a este proceso, por haber sido quien expidió los actos administrativos por medio de los cuales se profirió el fallo con responsabilidad fiscal sometido al control automático de legalidad, razón suficiente para que se declare fundado el impedimento manifestado por la citada Consejera de Estado y, en consecuencia, se le separe del conocimiento de este asunto24.

MARCO NORMATIVO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL El inciso quinto del artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, dispuso que el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Además, indicó que su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. Todo, con el fin de garantizar mayor celeridad en el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal25. El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019 expidió el Decreto 403 de 2020, por el cual se dictan normas para la correcta implementación del citado acto legislativo y el fortalecimiento del control fiscal.

En el artículo 152 del Decreto 403 de 2020 se dispuso adicionar el artículo 148A de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: «ARTÍCULO. 148A. Control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal tendrá trámite 24 En el mismo sentido se pronunció la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación en el auto del 9 de junio de 2021, Rad. 11001031500020210117501, C.P. William Hernández Gómez, por el que: (i) se declaró fundados los impedimentos que presentaron los consejeros Milton Chaves García, Roberto Augusto Serrato Valdés, Nicolás Yepes Corrales, Rocío Araújo Oñate, Guillermo Sánchez Luque, Luis Alberto Álvarez Parra y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y (ii) se avocó conocimiento del asunto para emitir auto de unificación acerca de la aplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 sobre el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. 25 Cfr. el Proyecto de Acto Legislativo número 39 de 2019 Senado y número 355 de 2019 Cámara.

Gaceta del Congreso número 439 del 31 de mayo de 2019, pp. 15-16 y 27. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 9 preferencial respecto de las demás acciones y procesos que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con excepción de las acciones de tutela, populares preventivas, de grupo, de cumplimiento, del recurso de habeas corpus, del medio de control de nulidad electoral, y del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso el trámite del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal, incluida la primera y segunda instancia, no podrá ser superior a un (1) año.

PARÁGRAFO. La rama judicial a través de su órgano competente adoptará las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en el presente artículo aplicará a las demandas que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia de este Decreto Ley. Las demandas que estén en curso antes de la vigencia del presente Decreto Ley, continuarán tramitándose conforme al régimen jurídico anterior».

La anterior disposición estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 202126, que en su artículo 23 adicionó el artículo 136A a la Ley 1437 de 2011 e introdujo el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. La norma en cita prevé: «Artículo 136A. Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal.

Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo». A su vez, el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 185A a la Ley 1437 de 2011, dispuso el trámite del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad en los siguientes términos: «Artículo 185A.

Trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: 1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. 26 Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. En su artículo 87 dispuso la derogatoria expresa del artículo 148 A del CPACA. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 10 2.

Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 3. Vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. 4.

La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.

Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral».

Conforme a lo anterior, el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal tiene las siguientes características: (i) es automático e inmediato porque la autoridad que expidió el acto administrativo debe remitirlo a la jurisdicción contenciosa dentro de los cinco (5) días siguientes a su firmeza, (ii) es oficioso porque no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda que fije los límites para el juicio de legalidad del acto, (iii) es integral porque el control del acto se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal y (iv) es de carácter público porque cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Respecto del citado control, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en el auto de unificación del 29 de junio de 202127, afirmó que no debía ser oficioso, automático y sumario como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, porque «el derogado artículo 148A del CPACA, que fue introducido en esa codificación por el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual desarrolló el Acto Legislativo 04 de 2019 y, por ende, el artículo 267 de la Carta que fue modificado por este, preceptuaba únicamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tendría un trámite preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año. De lo anterior no puede deducirse que el control jurisdiccional debía ser oficioso, automático y sumario, tal y como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021». 27 Control Automático de Legalidad, Radicado 11001031500020210117501, C.P. William Hernández Gómez.

Mediante dicha providencia, la Sala Plena decidió «[c]onfirmar los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal n.° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y no repuso dicha decisión, respectivamente».

En el auto apelado se aplicó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política. El ponente decidió no avocar conocimiento del asunto y ordenó devolver el expediente administrativo a la Contraloría General de la República porque consideró que el control automático de legalidad de los actos administrativos con responsabilidad fiscal es contrario a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Carta Política. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 11 Es oportuno poner de presente que en el artículo 91 del texto conciliado del proyecto de ley estatutaria «por medio del cual se modifica la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones»28, se prevé: (i) la derogatoria del artículo 136A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, (ii) que los controles automáticos de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en trámite para la fecha en que entre en vigencia la ley estatutaria se declararán terminados y serán devueltos al órgano de control de origen y, (iii) el término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento se contabilizará desde el momento en el que se notifique la decisión que declara la terminación. A su vez, en el artículo 89 del citado texto conciliado se dispone la modificación del artículo 185A de la Ley 1437 de 2011, para regular un trámite abreviado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra decisiones con responsabilidad fiscal.

CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL. MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA DISCUTIR SU LEGALIDAD Los actos expedidos por la Contraloría y la Auditoria General de la República en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 26729 y 27430 de la Constitución Política, respectivamente, son actos administrativos de carácter particular que crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual y concreta para las personas naturales o jurídicas sobre las cuales recae la responsabilidad fiscal, así como del tercero civilmente responsable.

Respecto de dichos actos –los de carácter particular-, se previó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que «tiene una naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través del cual una persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo, y como consecuencia se le restablezca su derecho o se le repare el daño […]»31 (art. 138 de la Ley 1437 de 2011).

Pero, con la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el legislador dispuso que los fallos con responsabilidad fiscal –acto de carácter particular-32 tendrán 28 «TEXTO CONCILIADO DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 475 DE 2021 SENADO Y 295 DE 2020 CÁMARA, ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 430 DE 2020 CÁMARA Y CON EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 468 DE 2020 CÁMARA “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA LEY 270 DE 1996 – ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”».

Gaceta del Congreso número 665 del 16 de junio de 2021, pp. 50 a 51. Por tratarse de una ley estatutaria, está sometida al control de constitucionalidad previo, integral y definitivo por parte de la Corte Constitucional. 29 «Artículo 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley […]». 30 «Artículo 274. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de todas las contralorías territoriales se ejercerá por el Auditor General de la República, elegido por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años […]». 31 Consejo de Estado, Sala Dieciocho Especial de Decisión, auto del 14 de mayo de 2021, Radicado 11001-03-15-000-2021-01336- 00 (A), C.P. Oswaldo Giraldo López. 32 Situación diferente ocurre con el control inmediato de legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, incorporado como un medio de control en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, norma, conforme con la cual, las medidas de carácter general que de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 12 control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, control que, como se expuso con anterioridad, es automático e inmediato, oficioso, integral y público, lo que en criterio de esta Sala atenta contra los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, en tanto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el medio eficaz e idóneo para que el interesado acceda a la administración de justicia con el objeto de: (i) debatir la legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, teniendo la oportunidad de alegar y probar la configuración de las causales de nulidad del acto previstas en el artículo 137 del CPACA33, las que incluyen hechos ajenos al trámite administrativo (v. gr. el desvío del poder), (ii) de solicitar la suspensión provisional del acto y (iii) de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Derechos que las personas que sean declaradas responsables fiscalmente no podrán ejercer cuando el fallo con responsabilidad fiscal es sometido a control automático de legalidad, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]».

Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación concreta se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.

Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución34.

De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un caso concreto y con efecto inter partes las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política. Respecto del control de convencionalidad –difuso-, se debe mencionar que procede de oficio y es aquel que ejerce el juez (constitucional u ordinario) o la administración pública35 para verificar la conformidad de una determinada disposición constitucional, sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 33 Esa norma dispone que la nulidad de los actos administrativos procede «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». 34 En este sentido, Cfr. la sentencia C-122 de 2011.

La Corte Constitucional ha precisado que una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. 35 Así lo precisó la CIDH en la sentencia del 26 de noviembre de 2010, asunto Cabrera García y Montiel Flores vs. México.

Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 13 legal o reglamentaria de un Estado con los principios y obligaciones que derivan del corpus iuris interamericano. En el caso concreto, los derechos previstos en la Constitución Política (CP) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que entran en tensión con las normas que incorporaron al ordenamiento el Control Automático de Legalidad de los Fallos con Responsabilidad Fiscal (arts. 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021) son principalmente: el debido proceso (arts. 29 CP y 8.1 de la CADH), el acceso a la administración de justicia (arts. 229 y 90 CP y, 25.1 CADH), el derecho a la igualdad (arts. 13 CP y 24 CADH) y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial (art. 238 CP).

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional36 ha indicado que este comporta, al menos, los siguientes derechos: (i) a la jurisdicción, (ii) al juez natural, (iii) a la defensa, (iv) a la observancia de las formas propias de cada juicio, (v) a la presunción de inocencia, (vi) a las garantías mínimas de presentación, controversia y valoración probatoria, (vii) a impugnar las providencias, (viii) a un proceso público y (ix) a la independencia e imparcialidad del juez.

Por su parte, el artículo 8 numeral 1 de la CADH prevé como garantía judicial que «[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».

A su vez, el artículo 229 de la Constitución Política garantiza «el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado». El derecho de acceso a la administración de justicia ha sido entendido por la jurisprudencia como «la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley»37.

La Corte Constitucional se ha referido a una serie de garantías que contiene el derecho de acceso a la administración de justicia. Sin tener un propósito de exhaustividad, esa Corporación señaló que el citado derecho comprende, entre otras, las garantías de: (i) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos, (ii) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares, (iii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en 36 Sentencias C-341 de 2014 y C-163 de 2019. 37 Sentencia T-799 de 2011. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 14 torno a las pretensiones que han sido planteadas, y que ella se produzca dentro de un plazo razonable, (iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas y (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso38.

Además, el artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 25 numeral 1 de la CADH prevé que «[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

En cuanto al derecho a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política señala que «[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

En el mismo sentido, el artículo 24 de la CADH indica que «[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Finalmente, el artículo 238 de la Constitución Política dispone que «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Comparando las anteriores normas de rango constitucional y convencional, con los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 202139, la Sala, en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad, concluye que es procedente inaplicar las normas de rango legal que consagran el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, por las siguientes razones: • En el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el legislador permitió la participación del responsable fiscal como interviniente, en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos.

De esta manera, se le desconoce el derecho de acción porque se le impide acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se expuso con anterioridad, constituye el medio idóneo y eficaz para cuestionar la legalidad del acto administrativo de contenido particular que lo afecta directamente y de 38 Sentencia C-1177 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 39 En el auto de unificación proferido por la Sala Plena Contenciosa el 29 de junio de 2021 se aclaró que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 tienen rango legal, por esa razón, pueden dejarse de aplicar en casos concretos en virtud del control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces de la República.

En esa providencia se concluyó que no le asistía razón a la Contraloría General de la República al argumentar que el control automático regulado en las citadas normas es una consecuencia ineludible del texto constitucional consagrado en el Acto Legislativo 04 de 2019. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 15 solicitar el resarcimiento de los derechos o reclamar el pago de los perjuicios que la decisión le hubiere podido causar, según el caso.

De esta manera, como lo expuso la Sala Plena en el auto de unificación «al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior» [Negrilla original]. • Dentro del trámite del control automático de legalidad no se estableció una etapa probatoria en la que el declarado responsable fiscalmente pueda presentar o solicitar las pruebas que pretende hacer valer a su favor.

Tan solo se previó que el juez es quien de oficio puede decretar las pruebas que estime conducentes, sin que se conceda la posibilidad de controvertir tal decisión, lo que restringe el derecho de defensa y contradicción del responsable fiscal. Como lo afirmó la Sala Plena en el auto de unificación proferido el 29 de junio de 2021, el decreto y la práctica de pruebas en esta clase de control es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, lo que restringe el derecho a la defensa del responsable fiscal, que hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. • La sentencia proferida en el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes (art. 45 Ley 2080 de 2021), lo que es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular.

Esa circunstancia impide que quien es declarado responsable fiscalmente pueda acceder a la administración de justicia para controvertir cuestiones distintas a las que se analizaron en el control automático de legalidad, de modo que se le restringe la posibilidad de obtener la debida protección y, de ser el caso, el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos.

Esto, para la Sala, impacta en la tutela judicial efectiva y material de los usuarios de la administración de justicia, que también hace parte del núcleo esencial del debido proceso. • Las medidas cautelares, entre otras, la suspensión provisional de los actos administrativos, son instrumentos que desarrollan el derecho al acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, así como el principio de eficacia de la administración de justicia, además, contribuyen a la igualdad procesal, en tanto que con las mismas se propende por el amparo, de manera provisional y mientras dura el proceso, de la integridad de un derecho que es objeto de controversia y la efectividad de la sentencia. Tratándose del control automático de legalidad, quien es declarado fiscalmente responsable, por no considerársele parte en dicho procedimiento, no está legitimado para pedir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad fiscal, además, el juez del control automático de legalidad no lo podrá declarar de oficio, porque el artículo 229 del CPACA solo admite esa posibilidad tratándose de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de conocimiento de esta jurisdicción, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala.

De esta manera, es claro que a pesar de que el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 16 una suma líquida de dinero con cargo al responsable fiscal y sus garantes40, que por sí solo presta mérito ejecutivo41, el interesado no podrá solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, que acuden al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. • Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que en el marco del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el hallado responsable se somete a la restricción de sus garantías, en comparación con las que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de propender por la protección de su derecho subjetivo y, de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, pudiendo solicitar y aportar las pruebas que estime convenientes para tal fin, estando facultados, además, para solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

En criterio de la Sala Plena, «no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas [se refiere a los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021] someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos».

Además, se afirmó que lo anterior contrasta con «los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda»42.

Por lo expuesto y, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, se inaplicarán los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En consecuencia, la Sala no avocará el conocimiento del presente asunto y dispondrá la devolución del expediente al órgano de control de origen.

Término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Partiendo de la base que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, que puede ser sometido a control de legalidad por quienes gocen de legitimación y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el que está sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la Sala dispondrá que el 40 El artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dispone que «[e]l funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [leve] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable».

El aparte entre corchetes fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-619-02 del 8 de agosto de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. 41 El artículo 58 de la Ley 610 de 2000 prevé que «[u]na vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 42 Cfr. el auto de unificación del 29 de junio de 2021. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 17 citado término de caducidad, en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia43.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once (11) Especial de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO EL IMPEDIMENTO manifestado por la Magistrada Rocío Araújo Oñate. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

TERCERO. NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0006 del 24 de junio de 2021, proferido por la Dirección de Investigaciones 1 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, confirmado con el Auto No. 00979 del 1° de septiembre de 2021, por el que la misma entidad resolvió los recursos de reposición y, con el Auto No. URF2-1011 del 5 de octubre de 2021, por medio del cual la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República surtió el grado de consulta dentro del expediente No. PRF- 2016-00998.

CUARTO. DEVOLVER el expediente al órgano de control de origen.

QUINTO. NOTIFICAR personalmente a Germán González Osorio, al representante legal de La Previsora S.A. Compañía de Seguros y de la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. Entidad Cooperativa, y/o a sus apoderados en las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal y/o a través del buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto.

SEXTO. NOTIFICAR a la Dirección de Investigaciones 1 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, y a la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la citada unidad.

SÉPTIMO. NOTIFICAR al presidente del Fondo Nacional del Turismo -FONTUR, como representante legal de la entidad titular de los recursos públicos. 43 En la parte motiva del auto de unificación, la Sala Plena expuso que «frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad». de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06861-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 18 OCTAVO. NOTIFICAR al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia.

NOVENO. PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.

DÉCIMO. DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos que declararon la responsabilidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MARÍA ADRIANA MARÍN Salva parcialmente el voto (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (Firmado electrónicamente) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ