CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001233300020140007001(1640-2021) Demandante: Luz Dary Silva de Ángel Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes soldado regular SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de noviembre 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Luz Dary Silva de Ángel contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones Luz Dary Silva de Ángel presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, demanda para que se declarara la nulidad del Oficio OFI13-9617 MDNSGDAPSAP del 3 de abril de 2013 suscrito por la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su hijo Dairo Ángel Silva, quien falleció en combate mientras prestaba su servicio militar.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a partir del día siguiente al del 1 Folios 1 a 14 del cuaderno principal. 2 En adelante CPACA. 2 fallecimiento, esto es, 23 de febrero de 1994; (ii) se indexen las sumas resultantes; (iii) se dé cumplimiento a la sentencia; y (iv) se condene al pago de intereses y costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Dairo Ángel Silva ingresó a prestar el servicio militar en el Ejército Nacional como soldado regular el 12 de noviembre de 1992 en el batallón de artillería 9 Tenerife, guarnición Neiva y el 23 de febrero de 1994 falleció en desarrollo de un enfrentamiento con grupos al margen de la ley, es decir, en razón del servicio.
Mediante Resolución 8020 del 12 de agosto de 19943 la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó «el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro del cabo segundo póstumo del Ejército Nacional Dairo Ángel Silva». En esta, se reconocieron a los beneficiarios legales por valor de cesantías definitivas $399.483 y por compensación por muerte $9.587.604; en un 50% a cada uno de sus padres.
El 20 de marzo de 2013 Luz Dary Silva de Ángel solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su difunto hijo, la cual fue resuelta mediante Oficio OFI13-9617 MDNSGDAPSAP del 3 de abril de 20134 y en él se negó la prestación bajo el argumento de que en la norma vigente para la ocurrencia de los hechos, valga decir, el Decreto 2728 de 1968, no se previó el reconocimiento y pago de la pensión por muerte en favor de los beneficiarios legales. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 29, 46, 90, 93, 116, 216 y 228 de la Constitución Política; 1613 del Código Civil; 174 a 293 del Código de Procedimiento Civil; 189 del Decreto 1211 de 1990; 46 de la Ley 100 de 1993; 1 y 3 de la Ley 447 de 1998; y 85, 152, 156, 157, 168, 169 y 170 del CPACA.
Al desarrollar el concepto de violación, la demandante expuso los siguientes argumentos: La entidad demandada desconoció los principios de igualdad, seguridad social y debido proceso al proferir el acto administrativo demandado, puesto que debió inaplicar el régimen de prestaciones sociales de soldados de las Fuerzas Militares contenido en el Decreto 2728 de 1968 y en su lugar proceder a reconocer la pensión de sobrevivientes con fundamento en el estatuto de personal de oficiales y suboficiales regidos por el Decreto 1211 de 1990 ya que el fallecimiento ocurrió en combate. 3 Folios 64 y 65 del cuaderno principal. 4 Folio 35 del cuaderno principal. 3 1.2.
Contestación de la demanda5 La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y para ello expuso como argumento que a Luz Dary Silva de Ángel no le asiste el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ya que el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable en el caso, no estableció en su articulado la posibilidad de acceder a esa prestación por el fallecimiento de soldados o grumetes.
Así mismo, propuso como excepciones las que a continuación se relacionan: i) Calidad de los actos demandados: en la Resolución 8020 del 12 de agosto de 1994 existió pronunciamiento definitivo de la entidad respecto de las prestaciones sociales del difunto, acto que goza de presunción de legalidad; ii) legalidad de los actos atacados: no es posible aplicar el principio de favorabilidad respecto de las normas que pese a que regulan la misma situación de muerte en servicio activo, ya que estas difieren en sus destinatarios; dirigiéndose el Decreto 2728 de 1968 a soldado conscripto y el Decreto 1211 de 1990 a soldado profesional, suboficial y oficial, además de que sus vínculos con la entidad también difieren, ya que el primero surge de un deber constitucional no laboral y el segundo de una relación legal y reglamentaria; iii) derecho a la igualdad, los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma y calidad militar del causante – ascenso honorífico: bajo el precepto del derecho a la igualdad no se puede pretender que la muerte de un soldado genere los mismos derechos otorgados legalmente a la muerte de un suboficial u oficial de carrera, máxime si el último adelanta proceso de formación y desarrolla un tipo distinto de funciones.
De igual manera, el ascenso póstumo a cabo segundo tuvo el único objetivo de honrar la memoria del difunto más no implica reconocimiento prestacional; iv) ausencia de causales de nulidad: el acto acusado se expidió de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, por el funcionario competente y sin falsa motivación ni desviación de poder; v) incumplimiento de requisitos del Decreto 1211 de 1990: para que opere el reconocimiento pensional no basta con que se acredite el fallecimiento por causas inherentes al servicio o actos del mismo, también se deben reunir los requeridos en el artículo 190 del decreto precitado, que no se demostraron en el caso; vi) Prescripción: a partir de la expedición de la Resolución 8020 del 12 de agosto de 1994, la demandante debió iniciar las acciones judiciales pertinentes; 5 Folios 105 a 115 del cuaderno principal. 4 vii) descuento por concepto de compensación por muerte: en caso de acceder a las pretensiones, se debe autorizar el descuento de las sumas canceladas por concepto de compensación por muerte en virtud del artículo 1 de la Ley 447 de 1998. 1.3.
La sentencia apelada6 El Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad del acto acusado y como consecuencia ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Luz Dary Silva de Ángel por el fallecimiento de su hijo Dairo Ángel Silva mientras prestaba el servicio militar, con efectos fiscales a partir del 21 de marzo de 2009 por prescripción cuatrienal; condenó en costas y negó las demás pretensiones de la demanda.
Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Estudiado el marco normativo de la pensión de sobrevivientes por muerte de los miembros de las Fuerzas Militares y bajo el parámetro establecido por la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 respecto del criterio hermenéutico de especialidad que conduce a que la norma aplicable en el caso de los soldados regulares fallecidos en combate antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 es el Decreto 1211 de 1990, al encontrar debidamente acreditado que la demandante es la madre del finado Dairo Ángel Silva, quien ingresó al Ejército Nacional el 12 de noviembre de 1992, en calidad de soldado regular y falleció en combate el 23 de febrero de 1994, se tornó procedente reconocer el derecho pretendido.
Además, respecto del requisito de dependencia económica, esta Corporación ha considerado que no es un factor determinante para conceder el derecho pensional. Así mismo, en estudio del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y de la sentencia de unificación ibidem, se estableció que «el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)» por lo tanto, en razón a que la petición de reconocimiento se radicó el 21 de marzo de 2013 y la consolidación del status pensional es del 23 de febrero de 1994, se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 21 de marzo de 2009.
Respecto de la compatibilidad entre la pensión solicitada y la compensación por muerte otorgada mediante Resolución 8020 de 1994, en la sentencia precitada, en su segunda regla de unificación determinó que «al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2278 de 1968» 6 Folios 2947 a 259 del cuaderno principal. 5 1.4.
El recurso de apelación7 La parte demandada presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: El juzgador de instancia aplicó erradamente el precedente jurisprudencial, toda vez que se refirió únicamente a los casos de soldados voluntarios y no así para soldados regulares, como lo era Dairo Ángel Silva que ingresó a prestar su servicio militar obligatorio como soldado regular el 12 de noviembre de 1992.
Así mismo, discrepa del argumento dado respecto de la acreditación de la dependencia económica, en atención a que esta es una exigencia normativa y además, en casos similares, se ha exigido. El acto administrativo demandado se ajustó a derecho y se encuentra debidamente fundamentado, comoquiera que al momento del fallecimiento de Dairo Ángel Silva el 23 de febrero de 1994, le fueron reconocidas y pagadas las prestaciones sociales a sus padres, como fueron las cesantías definitivas y la compensación por muerte; motivo por el cual, la entidad cumplió con las normas que la regulan.
Insistió en que no hay lugar al reconocimiento de la pensión pretendida ya que el Decreto 2728 de 1968 no previó el reconocimiento de esta prestación social para el caso en concreto. El Decreto 1211 de 1990 no es aplicable, al ser esta una norma dirigida a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por ser escalafonados e incorporados a tal categoría, motivo por el cual, el ascenso póstumo a cabo segundo se realizó únicamente para efectos de obtener el ingreso para la liquidación de las prestaciones sociales más favorables, al tener un salario mayor; motivo por el que la norma aplicable era el Decreto 2728 de 2968 y para la época de los hechos ni siquiera se había concebido legalmente la prestación periódica reclamada, motivo por el cual no se puede considerar su otorgamiento.
El principio de favorabilidad y su aplicación no son procedentes en razón a que, de hacerse, se equiparan dos situaciones fácticas totalmente distintas y con ello se incurre en errores de hecho, toda vez que no es correcta la aplicación de un principio del derecho laboral en el presente caso de «una supuesta prestación emanada de la muerte de un soldado que se encontraba prestando el servicio militar, estando claro, que el vínculo que se crea para el Estado frente al soldado conscripto surge del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia y las instituciones públicas y no detenta carácter laboral».
En el evento en que se considere aplicable el Decreto 1211 de 1990, se debe tener en cuenta su artículo 189, el cual relaciona los requisitos exigidos para que se configure el derecho de la pensión de sobrevivientes, por lo cual, no procedería el reconocimiento en tanto no basta con la muerte en combate, sino que se requiere la 7 Índice 2, archivo 01 del expediente digital en SAMAI. 6 calidad de oficial o suboficial; y de igual forma, en caso de resolver favorablemente las pretensiones de la demanda, que se declare la prescripción de las mesadas a las que haya lugar y se ordene el descuento de lo pagado por compensación por la muerte del soldado regular. 1.5.
Alegatos de conclusión8 Luz Dary Silva de Ángel presentó alegatos de conclusión en los que solicitó que se confirmara en su integridad la sentencia del 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, al encontrarla ajustada a los criterios jurisprudenciales establecidos por esta corporación y por guardar concordancia con los preceptos constitucionales.
La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Los problemas jurídicos Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Luz Dary Silva de Ángel, en condición de madre de Dairo Silva Ángel, soldado regular fallecido en combate el 23 de febrero de 1994, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes? Dicho interrogante se resolverá mediante la respuesta a los siguientes problemas jurídicos secundarios que se desglosan: ¿es aplicable el Decreto 1211 de 1990 como fuente de derecho para reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada? y, ¿se debe exigir el requisito de la dependencia económica para acceder a la pensión de sobrevivientes? Los cuales se resolverán así: 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Pensión de sobrevivientes por muerte de los miembros de las Fuerzas Militares A partir del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como origen de la excepción de las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social; y los artículos 150, numeral 19, literal e)9, y 21710 de la Constitución Política, establecen 8 Índice 40 en SAMAI. 9 Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. 10 La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. 7 que la ley debe fijar el régimen salarial y prestacional para la Fuerza Pública, con fundamento en el riesgo constante que acarrea la función pública que se presta y desarrolla.
Con base en ello, el régimen especial de las Fuerzas Militares se reguló de forma distinta para las prestaciones causadas en la muerte de sus miembros, en atención a cada una de las vinculaciones, por lo que se dio paso a un régimen para soldados voluntarios, otro para oficiales y suboficiales y uno último para aquellos que prestaran el servicio militar obligatorio.
Para los soldados o grumetes se profirió el Decreto 2728 de 1968 «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales de retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» que señaló en su artículo 8 las prestaciones sociales de los beneficiarios de soldados o grumetes que fallecen en servicio activo, así: «ARTÍCULO 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero» En el artículo 9 de la norma ibidem se señalaron los beneficiarios, la prelación y los porcentajes a tener en cuenta para realizar el pago, así: «ARTÍCULO 9.
Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo, se pagarán a las personas que a continuación se indican, llamadas en el siguiente orden preferencial. 1. La mitad a la esposa y la otra mitad a los hijos legítimos si hubiere también hijos naturales estos concurren en esta parte en las proporciones de la Ley.
Si no hubiere hijos legítimos la proporción de estos corresponde a los hijos naturales. 2. Si la esposa hubiere muerto y no hubiere hijos naturales, la prestación corresponde integralmente a los hijos legítimos. 3. A falta de hijos legítimo y de hijos naturales la prestación corresponde a la esposa y a los padres legítimos o naturales del Soldado o Grumete.
A falta de estos lleva toda la prestación la esposa. 4. Si la esposa hubiere muerto y no hubiere hijos legítimos el monto de la prestación se divide entre los padres legítimos y los hijos naturales del causante. A falta de los padres legítimos llevan la prestación los hijos naturales y el derecho de estos, los padres naturales. 5. A falta del personal enumeradas anteriormente, la prestación se pagará proporcionalmente a los hermanos menores de edad y las hermanas célibes del Soldado o Grumete, previa comprobación de que dependerían económicamente de él. […]» La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 8 La expedición del Decreto 95 de 1989 reformó el estatuto de carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en la sección I de su capítulo V se refirió a las prestaciones por muerte en actividad, sea esta en combate, en misión del servicio o en simple actividad, normativa que con posterioridad fue derogada por el Decreto 1211 de 1990, que reguló en sus artículos 189, 190 y 191 las prestaciones sociales de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que fallezcan en combate, otorgándole al comandante de la unidad táctica, operativa o una equivalente, a calificar y circunscribir la muerte en alguna de las circunstancias prenombradas.
Así las cosas, el artículo 189 ibidem determinó que el oficial o suboficial muerto en combate tiene derecho a: «[…] ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior.,cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto» Por su parte, los artículos 190 y 191 ibidem señalaron los diferentes derechos que se generan de los distintos eventos, por fallecimiento en misión del servicio o por causas diferentes: «Artículo 190.
Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Artículo 191. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus 9 beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante» Mediante el artículo 158 se indicaron los factores salariales con los cuales se deben liquidar las prestaciones y, en el 185 se estableció el orden y la prelación de los beneficiarios, así: «ARTICULO 158.
Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. […]
ARTICULO 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. 10 - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares» El aludido decreto, modificado parcialmente por la Ley 447 de 1998, creó una pensión vitalicia para los beneficiarios de las personas que fallecieran prestando el servicio militar obligatorio, fuera en combate, como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público; además de suprimir la indemnización por muerte en combate.
Mediante la Ley 923 del 2004 se señalaron las normas, preceptos y criterios que el gobierno debía seguir para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y en relación con la pensión de sobrevivientes indicó que: «3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión de servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública» El gobierno, a fin de darle desarrollo a la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y reglamentó, en su capítulo III del título II, la pensión de sobrevivientes, diferenciando la cuantía que debían recibir los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de los soldados profesionales cuando el fallecimiento ocurriera en combate: «ARTÍCULO 19.
Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 11 19.1.
Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.
Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto.
ARTÍCULO 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.
Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.
ARTÍCULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004» En la misma norma, el articulo 22 reguló las pensiones de sobrevivientes de los soldados profesionales que se incorporaron a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000, y otorgó a estos la condición de soldados profesionales a los 12 soldados voluntarios fallecidos entre el 7 de agosto del 2002 y el 31 de diciembre de 2003, así: «ARTÍCULO 22.
Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto.
Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto» Como colofón, en el artículo 34 ibidem se consagró la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de aquellos que fallecieran prestando el servicio militar obligatorio, así: «ARTÍCULO 34.
Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998» 2.2.2.
Precedente jurisprudencial vinculante al caso En sentencia de unificación del 4 de octubre de 201811, se establecieron reglas relacionadas con la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate o por acción directa del enemigo y, entre otros aspectos, señaló que los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990 se aplican a los decesos acaecidos desde la entrada en vigencia del primer decreto hasta el 7 de agosto de 2002 y, a partir de esta fecha, rigen las reglas del Decreto 4433 de 2004, así: «[…] Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004. […] 157.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 11 Radicado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15).
Sección Segunda del Consejo de Estado. 13 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)» Adicionalmente, en cuanto a los efectos de la decisión allí contenida, la misma providencia expuso: «Tercero: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia» Así las cosas, se puede concluir que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 1211 de 1990 la norma aplicable por analogía para los soldados regulares que hayan fallecido en combate antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998. 2.3.
Análisis de la Sala sobre el caso concreto 2.3.1. Hechos probados - Dairo Ángel Silva nació el 18 de abril de 197212 y murió el 23 de febrero de 199413, sus padres son Jorge Arístides Ángel Carmona, quien falleció el 7 de agosto de 199414; y Luz Dary Silva de Ángel. - Dairo Ángel Silva ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular y de acuerdo con el informativo administrativo por muerte 4 del 3 de marzo de 1994, falleció en combate el 23 de febrero de 1994 en la vereda Bejucal, Inspección del Patía y del municipio de Baraya departamento del Huila, cuando «[…] la patrulla se encontraba en un desplazamiento de control y registro del área, y buscando una parte alta para montar un observatorio […] se hizo un alto para hacer programa, ordené al soldado 12 Folio 135 del cuaderno principal. 13 Folio 136 del cuaderno principal. 14 Folio 137 del cuaderno principal. 14 radioperador que instalara el radio para el programa con el Batallón. En esos momentos el soldado Ángel Silva Dairo se encontraba junto del radioperador cuando se escuchó un disparo que provenía de la parte alta del cerro, cayendo instantáneamente el soldado Ángel Silva, se reaccionó inmediatamente repeliendo el ataque, al calmar un poco el combate el extinto soldado se encontraba herido gravemente y a los pocos minutos se produjo su deceso […] De acuerdo al Decreto 2728 art. No. 8 literal e, la muerte del soldado Ángel Silva Dairo CM. 93418156, ocurrió en combate heroicamente»15. - Con base en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el Ministerio de Defensa expidió la Resolución 5356 de 199416, por medio de la cual ascendió póstumamente al grado de cabo segundo al difunto soldado, en aras de honrar su memoria. - El 12 de agosto de 1994 el subsecretario general del Ministerio de Defensa expidió la Resolución 802017, por medio de la cual se reconoció a los padres del difunto soldado $9.987.087, por concepto de las prestaciones sociales consolidadas derivadas del fallecimiento, desglosadas como cesantías dobles y definitivas $399.483 y por compensación por muerte $9.587.604. - Luz Dary Silva de Ángel solicitó a la entidad demandada el 12 de marzo de 2013 el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el deceso de su hijo, solicitud resuelta desfavorablemente mediante oficio OFI13-9617 MDNSGDAPSAP del 3 de abril de 2013 al considerar la entidad que «[…] no hay lugar a efectuar tramite alguno tendiente a reconocer la pensión solicitada, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba la pensión a favor de los beneficiarios legales del personal de soldados, grumetes e infantes de marina, de las Fuerzas Militares de Colombia […]». 2.3.2.
De la norma aplicable al caso y el acervo probatorio Procede la Sala a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en precedencia, una vez estudiado el caso concreto, las normas que regulan la materia y el acervo probatorio, así: 2.3.2.1. ¿Es aplicable el Decreto 1211 de 1990 como fuente de derecho para reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada? En consideración a la sentencia de unificación proferida por esta corporación el 4 de octubre de 2018, a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos en combate se les aplica, por analogía, las reglas de unificación de la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios fallecidos en combate, en atención a que el ascenso póstumo los considera como suboficiales de las Fuerzas Militares y por ello son destinatarios de las prestaciones señaladas en el Decreto 1211 de 1990, ya que era la norma vigente al momento en que se produjo el deceso. 15 Folio 53 del cuaderno principal. 16 Como se pone de presente en la Liquidación de Servicios de Soldados 077, visible a folio 51 del cuaderno principal. 17 Folios 64 y 65 del cuaderno principal. 15 Es de anotar que, contrario a lo afirmado por la entidad demandada en la apelación, sí se cumplen los supuestos que permiten la aplicación del principio de favorabilidad, en tanto se encontraría frente a dos fuentes formales de derecho, una de las cuales permite otorgar válidamente la pensión de sobrevivientes a favor del soldado regular muerto en combate que haya sido ascendido de forma póstuma a cabo segundo, regulada en el Decreto 1211 de 1990, y no en el 2728 de 1968.
En relación con el ascenso póstumo y aún cuando este se realizó por la entidad con un carácter honorífico para los miembros de las Fuerzas Militares que llevaron a cabo acciones de excepcional altruismo al servicio de la nación, propende por enaltecer el mayor sacrificio que uno de sus miembros puede hacer al entregar su vida en combate, y como consecuencia de ello asciende, como lo indica su nombre, al soldado regular a categoría de suboficial, esto es en el grado de cabo segundo; cuestión que refuerza el postulado de que las prestaciones sociales a las cuales es acreedora Luz Dary Silva de Ángel son las contenidas en el Decreto 1211 de 1990, norma vigente para el 23 de febrero de 1994, momento en el cual falleció Dairo Ángel Silva en combate.
Como conclusión, para el caso en cuestión y así como lo consideró el Tribunal Administrativo del Huila, en virtud de los principios de favorabilidad, especialidad, pro homine, igualdad y justicia, la norma aplicable es el Decreto 1211 de 1990 y lo preceptuado en su artículo 189, en la cual se reconoce en favor de los padres la pensión de sobrevivientes en el caso de fallecimiento de los soldados voluntarios muertos en combate. 2.3.2.2.
¿Se debe dar cumplimiento al requisito de probar la dependencia económica para acceder a la pensión de sobrevivientes? Con base en que la respuesta anterior fue positiva y que por ello la norma aplicable es el Decreto 1211 de 1990, procede la Sala a estudiar el requisito de la dependencia económica para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por Luz Dary Silva de Ángel.
Cabe recordar que el único requisito exigido en la norma ibidem para el reconocimiento de la prestación aludida es que se encuentre debidamente acreditado el parentesco18 del soldado con quien reclama la pensión de sobrevivientes como beneficiario, los cuales se encuentran en el artículo 185; cuestión que como se anotó en precedencia se encuentra debidamente probada por la demandante y madre Luz Dary Silva de Ángel frente a Dairo Ángel Silva, quien fuera su hijo.
Como conclusión y con base en lo anterior, considera la Sala que no se debe exigir a Luz Dary Silva de Ángel la acreditación de la dependencia económica para que a esta se le pueda reconocer la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de su hijo en combate, por cuanto no constituye una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento del derecho pensional pretendido. 18 Como también se señaló en por esta corporación en sentencia del 4 de mayo del 2023, radicado 05001-23-33-000-2015-02450-01 (3232-2020). 16 2.3.2.3.
¿Luz Dary Silva de Ángel, en condición de madre de Dairo Ángel Silva, soldado regular fallecido en combate el 23 de febrero de 1994, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes? Con base en los argumentos expuestos en los ítems anteriores, a Luz Dary Silva de Ángel le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte en combate de su hijo Dairo Ángel Silva.
Respecto de la prescripción de las mesadas pensionales, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y en la tercera regla de unificación de la sentencia del 4 de octubre de 2018, en el sentido de que el término será de cuatro (4) años, de acuerdo con el régimen propio de las Fuerzas Militares. Así las cosas, en consideración a que la solicitud del reconocimiento pensional se radicó el 21 de marzo de 2013, las mesadas causadas con anterioridad al 21 de marzo de 2009 se encuentran prescritas, como en efecto, lo ordenó el tribunal de instancia. Finalmente, y contrario a lo alegado por la entidad demandada en su apelación, no hay lugar a descuento alguno de los dineros pagados por concepto de compensación por muerte, si se tiene en cuenta la segunda regla de unificación de la aludida sentencia. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que 17 limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma19 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del numeral quinto de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3. Conclusión Luz Dary Silva de Ángel tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con fundamento en el principio de especialidad, bajo los parámetros definidos en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en razón del fallecimiento de su hijo Dairo Silva Ángel el 23 de febrero de 1994.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia del 2 de noviembre 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Se revocará el numeral quinto de la decisión, referente a la condena en costas a la nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de noviembre 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Luz Dary Silva de Ángel, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia del 2 de noviembre de 2022, en lo referente a la condena en costas, y en su lugar no hay lugar a dicha condena. 19 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 18 Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.