Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo Demandados: Instituto Nacional de Vías INVÍAS y otros Tema: Responsabilidad por la expedición de normas que ampliaron la zona de reserva para las carreteras.

Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la excepción de inepta demanda. La reparación directa, y no la acción de inconstitucionalidad, es la vía para demandar daños antijurídicos derivados de la expedición de normas. Se declara la falta de legitimación por pasiva de la Nación - Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, el Departamento de Risaralda y la Concesionaria Occidente S.A. porque, respecto de la ley, era necesario demandar al Congreso.

En relación con el Municipio de Pereira que sí expidió normas para cumplir la ley, se rechazan las pretensiones de la demanda porque no está probado el daño alegado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró la indebida escogencia de la acción y se inhibió de fallar de fondo, así: <<Primero: Declárese probada la excepción de Indebida Escogencia de la Acción de conformidad con los argumentos expuestos anteriormente.

Segundo: Declárese la Sala inhibida para pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda, por las razones manifestadas en la parte motiva de este proveído. Tercero: Sin costas, por las razones expuestas en la parte motiva>>. La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 2 administrativo.

El Tribunal Administrativo de Risaralda era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 21 de agosto de 2014. Mediante auto del 9 de septiembre de 2014 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. La ANI y el Departamento de Risaralda presentaron alegaciones y solicitaron que se confirmara la sentencia de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 14 de octubre de 2010 por Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo (en adelante, los demandantes)1 contra la Nación - Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, el Departamento de Risaralda, el Municipio de Pereira y la Concesionaria Occidente S.A. (en adelante, las demandadas).

La demanda se interpuso para obtener la indemnización de los perjuicios que se ocasionaron en un bien de su propiedad como consecuencia de las afectaciones derivadas de la Ley 1228 de 2008, los Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial y el Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del Municipio de Pereira, al declarar que una parte del bien se encontraba en franjas de retiro obligatorio. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.1.1.

Que se declare administrativa y solidariamente responsable a las entidades demandadas por el daño originado al demandante con la Ley 1228 de 2008, Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, y Decreto 792 del 27 de Octubre de 2008 del Municipio de Pereira, entidades a favor de las cuales se declaró de interés público las franias de retiro obligatorio sobre el bien inmueble denominado "Parcelación Quimbaya Aguas Blancas # 11" con matrícula inmobiliaria 290-20675; ubicado en el sector Cerritos, jurisdicción del municipio de Pereira. 1.1.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar el valor de la indemnización que se determinará como el detrimento patrimonial que resulte de la valoración del predio no declarado de interés público, y que tenga como consecuencia directa la entrada en vigencia de la ley mencionada, por la no posibilidad de disponer de esta parte de la propiedad, y por la merma en el valor del resto del predio, en razón a las probables limitaciones de desarrollo que pueda llegar a sufrir como consecuencia 1 Cuaderno 1, Folios 1 al 18.

Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 3 del fraccionamiento a que lo obligará el cumplimiento de lo establecido en la ley 1228 y los decretos citados. 1.1.2.1. Se condene a las entidades demandadas al pago del perjuicio material en la modalidad de DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO, a favor de los demandantes propietarios del predio aquí mencionado, el equivalente a $659.790.119, que se obtiene por el cálculo del valor de la compensación debida por la afectación, resultando de la declaratoria de área de interés público teniendo en cuenta el valor comercial del bien al momento de la afectación a razón de DOSCIENTOS MIL PESOS el m2 ($ 200.000 m2) o la suma mayor que se probare dentro del trámite del presente proceso, multiplicado por la tasa de interés bancaria corriente certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia existente en el momento de la afectación, multiplicada por 26 meses contados desde la publicación de la Ley 1228 de 2008, Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira, Risaralda hasta la fecha de presentación de esta demanda.

La estimación se obtiene mediante la aplicación del método de cálculo establecido por el IGAC en el artículo 21 de la Resolución 0620 del 23 de septiembre de 2008; teniendo en cuenta los metros lineales sobre la vía, por los metros de fondo de afectación (26 metros aproximadamente). 1.1.2.2. Se condene a las entidades demandadas al pago del perjuicio material en la modalidad de DAÑO EMERGENTE FUTURO a favor de los demandantes, el equivalente al cálculo del valor de la compensación debida por la afectación por la declaratoria de área de interés público teniendo en cuenta el valor comercial del bien al momento de la afectación a razón de DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000 m2) o la suma mayor que se probare dentro del trámite del proceso, multiplicado por la tasa de interés bancaria corriente certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia existente a partir de la presentación de la acción de Reparación Directa y que se continúen causando, hasta la sentencia ejecutoriada o hasta el momento en que cese la afectación. 1.1.2.3.

Se condene a las entidades demandadas al pago del perjuicio material en la modalidad de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO a favor de los demandantes, el valor correspondiente a la valorización comercial que se ha dejado de percibir desde el momento de entrada en vigencia de la Ley 1228 de 2008, Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira, hasta el momento de la presentación de la demanda. 1.1.2.4.

Se condene a las entidades demandadas al pago del perjuicio material en la modalidad de LUCRO CESANTE FUTURO a favor de los demandantes, el valor correspondiente a la valorización comercial que se deje de percibir desde la presentación de la demanda hasta el momento en que cese la afectación. 1.1.3. Se condene a las entidades demandadas al pago de PERJUICIOS MORALES a favor de los demandantes, que se demuestren dentro de la etapa procesal oportuna, estimados en 100 salarios mínimos para cada uno de los actores. 1.1.4.

Que se condene al ente demandado al pago de la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero reconocidas por perjuicios materiales, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 4 1.1.5.

Que se condene a los entes demandados al pago de intereses remuneratorios y moratorios sobre todas las sumas reconocidas por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, perjuicios inmateriales en su modalidad de perjuicios morales, los remuneratorios a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1228 de 2008, Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira (fecha en que se produjo el daño) y demás normas que la modifiquen, complementen o adicionen hasta el momento en que se realice el pago de las respectivas condenas.

Y los moratorios, a partir de la ejecutoria del fallo que ponga fin a esta contienda, hasta cuando se efectúe el pago de las mencionadas sumas de dinero, de acuerdo a la sentencia C-188 del 4 de abril de 1999, de la Corte Constitucional. 1.1.6. Que se condene en costas a las entidades demandadas (…) 1.1.7. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Los demandantes son propietarios de un predio ubicado en la vía Pereira – Cerritos.

Los demandantes adquirieron el predio mediante sentencia del 16 de agosto de 1989 proferida por el Juzgado 2° Civil del Circuito de Pereira 3.2.- El Congreso expidió la Ley 1228 el 16 de julio de 2008, que establece en su artículo 2° las zonas de reserva para carreteras de la Red Vial Nacional, así: “ZONAS DE RESERVA PARA CARRETERAS DE LA RED VIAL NACIONAL.

Establécense las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva o exclusión para carreteras que forman parte de la red vial nacional: Carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros Carretera de primer orden sesenta (60) metros Carreteras de tercer orden treinta (30) metros PARAGRAFO 1°- El metraje determinado en este artículo se tomará la mitad a cada lado del eje de la vía. En vías de doble calzada de cualquier categoría la zona de exclusión se extenderá mínimo veinte (20) metros a lado y lado de la vía, que se medirá a partir del eje de cada calzada exterior" 3.3.- La Ley 1228 de 2008 limitó el derecho de propiedad de los demandantes sobre el bien inmueble, y esto les causó un daño. El artículo 3° declara a las fajas de retiro obligatorio como zonas de interés público; el artículo 4° prevé que no procederá indemnización por obras nuevas o mejoras en las zonas de reserva; el artículo 6° prohíbe otorgar licencias o permisos de construcción en las referidas fajas; el artículo 7º dispone que se prohíbe a todas las entidades prestadoras de servicios públicos dotar las áreas de exclusión de servicios públicos y el artículo 8º prohíbe la instalación de vallas y publicidad fija, o contratos de arrendamiento o comodato sobre esas zonas.

Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 5 3.4.- En cumplimiento de la Ley 1228 de 2008, el alcalde del Municipio de Pereira expidió el Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 "Por medio del cual se dictan unas medidas tendientes a habilitar las fajas de retiro obligatorio en el municipio de Pereira para carreteras que conforman la red vial nacional declaradas de interés público por la Ley 1228 del 16 de julio de 2008". 3.5.- La Ley 1228 de 2008 afectó nueve mil doscientos cuarenta y seis coma noventa y cinco metros cuadrados (9.246,95 M2) del predio de los demandantes.

El valor comercial del área afectada se estima en mil ochocientos cuarenta y nueve millones trescientos noventa mil pesos ($1.849.390.000). 3.6.- La ley y los decretos mencionados ocasionaron daños materiales a los demandantes, porque ya no tienen la posibilidad de urbanizar la franja de terreno afectada. También les ocasionaron perjuicios morales por el dolor que les ocasionó la limitación sobre su predio.

B.- Posición de las entidades demandadas 4.1.- El INVÍAS, el Departamento de Risaralda y el Ministerio de Transporte alegaron la falta de legitimación por pasiva porque, al estar concesionada, la vía donde se encontraba el inmueble estaba a cargo del INCO. En todo caso, el artículo 3° de la Ley 1228 de 2008 establece que en caso de que se requiera la ampliación de la vía donde está ubicado el predio de los demandantes, las autoridades deberán hacer el pago de la indemnización cuando se haya adelantado la enajenación voluntaria o la expropiación. No obstante, en este momento el área no está siendo afectada, pues no hay un proyecto en marcha sobre el bien inmueble. 4.2.

La Concesionaria Occidente S.A. alegó la falta de legitimación por pasiva porque no estaba a cargo de la expedición de normas. 4.3. El INCO y el Municipio de Pereira presentaron la excepción de inepta demanda porque el accionante realmente ataca la constitucionalidad de la Ley 1228 de 2008. Adicionalmente, alegaron la falta de legitimación en la causa por pasiva porque no estaban a cargo de la expedición de normas.

C.- Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la indebida escogencia de la acción, decidió inhibirse de fallar el caso y no condenó en costas con base en las siguientes consideraciones: 5.1.- Señaló que los accionantes cuestionaban la constitucionalidad de la Ley 1228 de 2008. En consecuencia, la acción pertinente era la de inconstitucionalidad.

Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 6 5.2. Indicó que la parte demandante no probó el daño alegado. No demostró que las normas de carácter general a las que hizo referencia hubieran producido efectos particulares sobre su predio, el cual no fue afectado.

Precisó que el Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del Municipio de Pereira también era una norma general que adoptaba lo previsto en el artículo en las disposiciones de la Ley 1222 de 2008 <<sin que se encuentren concretadas situaciones particulares>>. 5.3.- Explicó que no había prueba en el expediente de que el municipio hubiera presentado una oferta para la adquisición del predio o de que en el certificado de tradición constara un proceso de expropiación. Señaló que “en el proceso no hay prueba que permita establecer la ocupación real de los lotes de propiedad de los demandantes, el momento de su ocurrencia, en qué consistieron los actos de ocupación, ni identificar los sujetos que realizaron materialmente la ocupación”. 5.4.- Agregó que, en todo caso, no era cierto que los demandantes no tuvieran derecho a una indemnización en caso de que su predio se hubiese visto afectado por la expedición de la Ley 1228 de 2008.

El artículo 3° de la mencionada ley señala que, en casos de adquisición de franjas de retiro obligatorio, la indemnización procede en consonancia con el trámite de expropiación. D.- Recurso de apelación 6.- La parte demandante apela e indica que la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda es contradictoria porque no obstante inhibirse para pronunciarse de fondo, analiza el de litigio y se pronuncia sobre el mismo.

Explica que lo que reclama es el daño antijurídico generado por la expedición de una ley cuya constitucionalidad no está discutiendo. II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad 7.- La demanda fue presentada oportunamente el 14 de octubre de 2010. La Ley 1228 de 2008 que, según los demandantes les generó perjuicios, fue publicada en el Diario Oficial el 16 de julio de 2008.

Los accionantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 16 de julio de 2010, la cual se declaró fallida el 14 de octubre de 2010. Ese mismo día radicó la demanda de reparación directa, es decir, dentro del término de dos (2) años previsto en el artículo 136 del C.C.A. F.- Decisión a adoptar 8.- La Sala revocará la decisión del tribunal de declarar la indebida escogencia de la acción y declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 7 Nación - Ministerio de Transporte, INVÍAS, INCO, Concesionaria Occidente y el Departamento de Risaralda.

Los accionantes no cuestionaron la constitucionalidad de la Ley 1228 de 2008, la legalidad de los Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial o del Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del Municipio de Pereira. Adujeron que la expedición de esas normas les ocasionó perjuicios al establecer las franjas de retiro obligatorio que les impedían explotar una parte de su predio, así: “Que se declare administrativa y solidariamente responsable a las entidades demandadas por el daño originado al demandante con la Ley 1228 de 2008, Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, y Decreto 792 del 27 de Octubre de 2008 del Municipio de Pereira, entidades a favor de las cuales se declaró de interés público las franias de retiro obligatorio sobre el bien inmueble denominado "Parcelación Quimbaya Aguas Blancas # 11" con matrícula inmobiliaria 290-20675; ubicado en el sector Cerritos, jurisdicción del municipio de Pereira”. 9.- En tanto las referidas entidades no participaron en la expedición de las normas que, según los accionantes, fueron la causa daño, la Sala declarará la falta de legitimación por pasiva en relación con éstas. 10.- En relación con el Municipio de Pereira, no obstante que el Decreto 792 del 27 de octubre de 2008, expedido por dicha entidad, se limitó a desarrollar la Ley 1228 de 2008, lo cierto es que la expedición de dicha norma podría generar responsabilidad de su parte, sin que pueda frente al mismo declararse la falta de legitimación por pasiva.

En relación con ésta entidad se negarán las pretensiones sobre el Municipio de Pereira, en tanto la parte demandante no probó el daño alegado. 10.1.- Los demandantes se limitaron a acreditar la condición de propietarios del inmueble denominado “Parcelación Quimbaya Aguas Blancas 11” con folio de matrícula inmobiliaria No. 290-20675, ubicado en la jurisdicción del Municipio de Pereira, sector Cerritos.

Los demandantes afirman que, debido a la expedición del Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del Municipio de Pereira, su bien inmueble podría verse afectado al ser parte de las franjas de retiro obligatorio. Sin embargo, el Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 se limita a dictar medidas generales para habilitar las fajas de retiro obligatorio de la Ley 1228 de 2008 y no crea una situación particular frente a los accionantes.

Esto indica el Decreto 792 de 2008: “ARTÍCULO PRIMERO.- Adóptase para el Municipio de Pereira como zonas de reserva para carreteras que forman parte de la red vial nacional, las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión dispuestas en el artículo 2º de la Ley 1228 de 2.008: • Carretera de primer orden sesenta (60) metros • Carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros • Carreteras de tercer orden treinta (30) metros Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 8 PARÁGRAFO 1°.- Este metraje se tomará, la mitad a cada lado del eje de la vía y en aquellas de doble calzada de cualquier orden, la zona de exclusión se extenderá mínimo veinte (20) metros a lado y lado de la vía, que se medirá a partir del eje de cada calzada exterior”. 10.2.- Así, la norma que según los demandantes les ocasionó un daño es de carácter general y no afectó de forma particular su inmueble.

Por el contrario, lo que está probado en el proceso es que no existe ningún proyecto que tenga como finalidad afectar alguna parte del predio de la parte demandante. En oficio del 29 de agosto de 2013 enviado por la ANI al proceso consta lo siguiente: “De acuerdo a la solicitud de la referencia y teniendo en cuenta la información suministrada por la Concesionaria de Occidente, informamos lo siguiente: El predio con matrícula inmobiliaria No. 290-20675 se encuentra ubicado en el sector de la Concesión Pereira - La Victoria, en el trayecto 4 sector Cerritos - El Pollo, que es parte de la ruta 29 RS.

El predio anteriormente mencionado no fue necesario comprarlo, ya que la doble calzada ya estaba en funcionamiento, por lo tanto se aclara que no se está adelantando, ni existe proyecto de obra”. G.- Costas 11.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia dictada el el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró la indebida escogencia de la demanda.

SEGUNDO: DECLÁRASE la falta de legitimación por pasiva de la Nación- Ministerio de Transporte, INVÍAS, INCO, Concesionaria Occidente y el Departamento de Risaralda.

TERCERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda con respecto al Municipio de Pereira.

CUARTO: Sin CONDENA en costas. Radicado: 66001233100020100038001 (51855) Demandantes: Fabio Alberto Díaz Restrepo y Sandra Milena Ríos Restrepo 9 QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado