CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2017-00159-01 (4076-2023) Demandante: José Miguel Acosta Ramírez Demandada: Departamento de Córdoba.
Tema: Sanción moratoria / Prescripción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró probaba de oficio la excepción de prescripción de la indemnización moratoria reclamada, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Miguel Acosta Ramírez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de Oficio No. 00762 del 11 de agosto de 2016 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al departamento de Córdoba a reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a partir del 8 de febrero de 2011 hasta el 30 de marzo de 2016, cuando aquellas le fueron canceladas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, ingresó a laboral como docente en el municipio de Ayapel, departamento de Córdoba, desde el 11 de noviembre de 1998, conforme nombramiento efectuado en Decreto No. 121 de esa misma fecha. Que, en el año 2023, ante la no certificación en educación del municipio de Ayapel, el demandante paso a nómina del Departamento de Córdoba.
Que, mediante Decreto No. 1243 del 22 de julio de 2010, se dio por terminada la relación laboral del demandante. Que, el 3 de noviembre de 2010, elevó derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías desde el año 2003 hasta el 22 de julio de 2010. Petición que no fue atendida en forma oportuna, lo que conllevó a la interposición de acción de Tutela decidida en Sentencia del 23 de noviembre de 2011 en la cual se concedió el amparo del derecho fundamental de petición. Que, a pesar de lo anterior, el ente territorial no emitió pronunciamiento alguno, debiendo iniciarse incidente de desacato que, da lugar a la expedición de la Resolución No. 001324 del 2 de diciembre de 2014, en la cual se procede al reconocimiento a favor del demandante de la suma de $8.899.445, por concepto de cesantías definitivas.
Que, en Resolución No. 003698 del 16 de diciembre de 2015, el Departamento de Córdoba ordena el pago de la suma reconocida; acto administrativo que fue notificado el día 18 de ese mes y año; procediéndose, a la cancelación de los emolumentos en cita el día 30 de marzo de 2016. Que, el 21 de junio de 2016 con radicado No. 201620009864, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.
Que, en Oficio No. 000762 de fecha 11 de agosto de 2016, negó lo pretendido argumentando que el fallo de tutela sólo lo obligó al pago de las cesantías y, que además, esa obligación no se encontraba incluida en el acuerdo de reestructuración de pasivos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 26 de abril de 2017 se admitió la demanda, fue notificada al demandado el 16 de agosto de 2017.
La entidad se opuso a las pretensiones, argumentando que la sanción moratoria reclamada no debe ser cancelada, por cuanto el ente territorial se encontraba en acuerdo de reestructuración de pasivos. El 23 de agosto de 2018 se llevó a cabo la Audiencia Inicial en la cual se fijó el litigio, y se decretó la práctica de prueba de oficio. El 22 de noviembre de 2018 se realizó la Audiencia de Pruebas en la cual se prescindió la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en consecuencia, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. El agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 18 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la indemnización moratoria pretendida y, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que en el caso la exigibilidad de la mora inició el 15 de febrero de 2011 y finalizó el 15 de febrero de 2014, no obstante, la petición en tal sentido sólo fue elevada el 21 de junio de 2016.
Se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que en el expediente no reposa el documento de fecha 3 de noviembre de 2010 en el que se reclamaron las cesantías definitivas, por lo que la fecha que debe tomarse para contabilizar el término de la mora es “45 días posteriores a la notificación de la resolución No. 001324, es decir, a partir del 2 de diciembre de 2014”, así, la indemnización estaría comprendida entre el 9 de febrero de 2015 y el 30 de marzo de 2016, cuando fueron canceladas las cesantías definitivas.
Consecuente con lo cual, el escrito de reclamación de la sanción a que se viene haciendo alusión de fecha 21 de junio de 2016, estaría presentado dentro de los 3 años establecidos en la ley. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 17 de julio de 2023, se admitió el recurso y las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público rindió concepto de fondo solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia. Por tanto, se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si la sanción moratoria reclamada por el señor José Miguel Acosta Ramírez se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción como fue declarado en la sentencia de primera instancia. Sobre las cesantías en el sector docente El numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La referida normativa en los artículos 4° y 5° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En lo relativo al reconocimiento del derecho, el artículo 9.° dispuso que dicha labor sería adelantada por las secretarías de educación de los entes territoriales por virtud de la delegación. «[…]
ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 2018 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales. En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».
En la misma sentencia, se sentaron las bases para determinar la causación de la erogación indemnizatoria en cita, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
Concordante con lo anterior, en lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma -Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006- dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado.
En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos. Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, esta Corporación fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
En efecto, en la sentencia en cita se sostuvo: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”.
En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Caso concreto Se encuentra acreditado que el demandante laboró como docente en el Centro Educativo Sagrado Corazón de Jesús en el municipio de Ayapel, departamento de Córdoba, desde el 1 de enero de 2023 hasta el 12 de julio de 2010, cuando fue declarado insubsistente. Que, previa solicitud elevada el 11 de enero de 2011, en resolución No. 001324 del 2 de diciembre de 2014, al demandante le fueron reconocidas sus cesantías definitivas y sus intereses, en suma, de $ 8.899.445 Que en Resolución No. 003698 del 16 de diciembre de 2015, se ordenó el pago de la suma reconocida; lo cual, finalmente tuvo lugar el 30 de marzo de 2016 -acorde con lo afirmado por el extremo demandante en el hecho quince de la demanda-.
Que, en escrito radicado con el No. 201520009864 del 21 de junio de 2016, el interesado solicitó al gobernador del departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas. Que en oficio No. 00762 del 11 de agosto de 2016, el gobernador del departamento de Córdoba, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida.
Así las cosas, es claro que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas – del 2 de diciembre de 2014- fue expedido en forma extemporánea, esto es, por fuera de los 15 días hábiles establecidos por el legislador, los cuales, en todo caso, corriendo entre el 12 de enero y el 4 de febrero de 2011. En tal sentido, en atención a las reglas de contabilización para el pago de las Cesantías establecidas por esta Corporación en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, de las cuales en el asunto resulta aplicable la Segunda de aquellas que contempla: No obstante, como quiera que la petición de reconocimiento se realizó el 11 de enero de 2011, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 que tuvo lugar el 2 de junio de 2012, el término de la moratoria se reduce a 65 días, como quiera que la ejecutoria del acto administrativo en estos asuntos vence al cabo de 5 días.
Los 65 días anunciados transcurrieron, entonces, entre el 12 de enero y el 13 de abril de 2011; consecuente con lo cual, a partir del 14 de abril de ese mes y año empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 29 de marzo de 2016, día hábil anterior a la fecha en que se produjo el pago de las cesantías definitivas. Sin embargo, a partir del 14 de abril de 2011 y hasta el 14 de abril de 2014 podía reclamarse la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la prestación reclamada; pero la reclamación en tal sentido solo se elevó el 21 de junio de 2016, esto es, cuando ya había fenecido el lapso para pedir el derecho que se constituye en la pretensión de la demanda.
Consecuente con lo cual, no siendo de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en este proveído. De la condena costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente