11001031500020211035101 — Consejo de Estado

Defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 18 de marzo de 2022, por medio del cual, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Julián Andrés Velásquez Mejía, por intermedio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela1 para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la defensa. Las referidas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de las sentencias de 6 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, de 16 de julio de 2021, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que confirmó la decisión de primera instancia, dictadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, identificado con el radicado N.° 11001- 33-35-025-2017-00170-00/01. 1.2.

Pretensiones Las peticiones de la demanda de tutela son las siguientes: 1 La solicitud de amparo fue presentada por correo electrónico del 22 de noviembre de 2021. Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “1.

Se conceda el amparo de tutela solicitado a los derechos fundamentales de mi mandante violados por la actuación judicial denunciada. 2. Se anule la actuación judicial de primera y segunda instancia, sentencias de 6 de agosto de 2019 y 16 de julio de 2021, respectivamente, aquí demandadas. 3. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a (sic) proferido el fallo de tutela, se profiera el fallo de reemplazo apegado a la Ley y a la prueba. 4.

Se hagan las demás declaraciones a que haya lugar sobre cualquier tipo de derecho fundamental que se estime vulnerado o amenazado.”. 1.3. Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1.3.1.

El señor Julián Andrés Velásquez Mejía ingresó a las Fuerzas Militares, en el grado de subteniente del Ejército Nacional. Su último ascenso en la carrera militar fue al grado de Teniente Coronel. 1.3.2. El accionante prestó sus servicios por 25 años, 2 meses y 19 días en las Fuerzas Militares. Durante su carrera militar recibió 15 condecoraciones, 7 distinciones y 256 felicitaciones.

También recibió dos represiones simples pero en los últimos 5 años no le figuraron sanciones disciplinarias. 1.3.3. Por medio de la Directiva Transitoria N.° 00555 del 22 de junio de 2016, se impartieron instrucciones sobre la evaluación y estudio de los oficiales considerados para ascenso en el mes de diciembre de ese año. En el documento, se determinaron los criterios de estudio para ascenso, tales como el desempeño profesional, cargos ejercidos, capacitación, preparación profesional y cultura física. 1.3.4.

Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, mediante Acta No. 36122 del 20 de septiembre de 2016, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional clasificó al actor en la lista uno para el ascenso. En esta, el accionante ocupó el puesto 102. 1.3.5. Mediante Acta No. 41554 del 12 de octubre de 2016, el Comité Evaluador del Ejército Nacional emitió concepto desfavorable a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, para el ascenso del Teniente Coronel Julián Andrés Velásquez Mejía en la medida que no cumplió con el requisito común de conducta profesional, previsto en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 y por tanto, no podía ser tenido en cuenta para ascender. 1.3.6.

En escrito del 21 de octubre de 2016, el señor Velásquez Mejía solicitó reconsideración de tal decisión, lo cual fue negado en oficio No. 2016-3051548951 del 15 de noviembre de 2016. 1.3.7. Por medio de Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016, el Presidente de la República ascendió a unos oficiales al grado de Coronel por haber cumplido los requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2000, sin nombrar para ese grado, al accionante.

Como sustento de su decisión, se encontró que el accionante no cumplió con el requisito de la conducta profesional, toda vez que al analizar su carrera militar tuvo 125 puntos negativos, desglosados así: i) un relevo del cargo; ii) dos represiones simples; y iii) una anotación de demérito. 1.3.9. En Acta No. 14 del 30 de noviembre de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios.

Esto, por haber cumplido el tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a una asignación de retiro, lo cual se materializó mediante Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 dictada por el Ministerio de Defensa Nacional. 1.3.10. El accionante, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016, por medio de la cual no fue ascendido al grado de Coronel y de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, que lo retiró del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

Esto, por considerar que existió desviación de poder, falsa motivación, expedición irregular y violación del derecho de defensa2. 1.3.11. En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 6 de agosto de 2019, negó las súplicas del contencioso, comoquiera que si bien el accionante tenía una buena hoja de vida y que los testimonios daban cuenta de sus calificaciones superiores, aquello no le otorgaba al interesado el derecho inmediato a ser promovido al grado de Coronel, sumado a que si lo pretendido por el actor era que se tuviera en cuenta su rendimiento excepcional, debía demostrar que tenía un mejor derecho frente a los uniformados que fueron llamados para ascenso y que existía un desmejoramiento del servicio. 1.3.12.

El señor Velásquez Mejía presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo de 16 de julio de 2021, en el sentido de confirmarla, para lo cual indicó que la disposición discrecional de no promover al tutelante al grado de Coronel se sustentó en el incumplimiento de los 2 El señor Velásquez Mejía aseguró que la decisión de retiro no se adecuó a la finalidad del buen servicio ya que no se analizó su hoja de vida, sus logros en la carrera militar, ni que obtuvo clasificaciones excelentes.

Asimismo, alegó que se vulneró el derecho de defensa ya que no se le comunicaron las actuaciones. Por otra parte, reprochó la falsedad de la motivación de los actos demandados, pues en su sentir, no era cierto que el retiro se produjera únicamente con el cumplimiento de los requisitos objetivos para adquirir la asignación de retiro, ya que también deben tenerse en cuenta elementos subjetivos como la razonabilidad, proporcionalidad y el mejoramiento del servicio.

Finalmente, arguyó que existió desviación de poder en tanto su retiro fue arbitrario por cuanto obvió su hoja de vida, evaluaciones y clasificaciones que obtuvo durante su carrera militar. Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos previstos en el artículo 533 del Decreto 1790 de 20004, específicamente en lo relacionado con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, aunado a que, conforme al acervo probatorio, durante algunos periodos de la historia laboral del señor Velásquez Mejía, el desempeño fue clasificado en la lista tres y calificado como “bueno”, es decir en el tercer de nivel de calidad que dispone el artículo 35 del Decreto 1790 de 2000 –excelente, muy bueno, bueno, regular y deficiente–, circunstancia que descartaba el cargo de falsa motivación. 1.3.13.

Asimismo, concluyó que las declaraciones rendidas por otros oficiales y las pruebas arrimadas al asunto, no daban cuenta de que la desvinculación del accionante fue desproporcionada, caprichosa o arbitraria, pues aquellas únicamente demostraron que el señor Velásquez Mejía cumplía a cabalidad las funciones encomendadas por sus superiores, sin exponer intereses contrarios a los requisitos y la finalidad de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio. 1.4.

Fundamentos de la solicitud La parte tutelante manifestó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto, en su sentir, se configuraron los defectos: 1.4.1 Fáctico: Como fundamento de este cargo, el accionante manifestó que la afirmación del ad quem según la cual su no ascenso se produjo por el concepto desfavorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que se fundó en que había sido clasificado varias veces en lista N.° 3, es contraria, por cuanto conforme a las pruebas fue la “ilegal” evaluación del Comité de Evaluación, el origen de tal determinación. Asimismo, señaló que el requisito de “conducta profesional” sobre el que se fundamentó el concepto negativo de ascenso, no se encuentra establecido en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000.

En ese orden, refirió que lo afirmado por el Comité Evaluador no sólo era incongruente, sino una mera especulación subjetiva y falsa, lo que determina la ilegalidad y falsa motivación de la decisión de no ascenso. 3“Artículo 53. Requisitos mínimos para ascenso de Oficiales. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. PARÁGRAFO.

El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares. 4 Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que las decisiones judiciales contrario a realizar un control de legalidad de los actos administrativos acusados, procedieron a “respaldar su ilegalidad en el sofisma de la legalidad dentro de una incongruente e infundada, legal y probatoriamente, ratio decidendi”, además que no resolvió de manera precisa el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, pues, “de manera sofistica, se pretendió su resolución pero sin debatir los concretos motivos de disenso y si más bien vertiendo en la decisión de Segunda Instancia el criterio caprichoso del Juez, muestra de lo anterior es que, por ejemplo, se dejó sin resolver dos aspectos esenciales a los cargos de ilegalidad y deviación de poder esgrimidos frente a los actos administrativos demandados”.

Aseveró que se valoraron indebidamente las pruebas documentales, que acreditaban el buen desempeño profesional, como la hoja de vida, las evaluaciones y clasificaciones aportadas, las cuales no fueron tenidas en cuenta objetivamente para su retiro del servicio activo, y que, si bien el buen desempeño no crea fuero de estabilidad, sí es determinante en el análisis de proporcionalidad y razonabilidad del uso de la facultad discrecional, ya que es uno de los factores esenciales del régimen de carrera administrativa.

Finalmente, en este yerro, el actor alegó que las autoridades judiciales enjuiciadas ignoraron la conclusión probatoria según la cual el no ascenso y retiro del servicio activo de oficial sí fueron adoptados como una medida “retaliatoria por los hechos constitutivos del motivo oculto probado y el NO ascenso del Oficial al grado de Coronel”, así como sobre la “desproporcionada e irrazonabilidad” de la decisión del retiro del servicio en uso de la facultad en forma arbitraria y caprichosa, pues no realizaron ningún estudio sustancial en relación con el mejoramiento del servicio que se busca en estos de casos de aplicación de la causal de llamamiento a calificar servicios. 1.4.2.

Sustantivo: El señor Velásquez Mejía refirió que las autoridades judiciales accionadas profirieron “espurias sentencias”, que además están viciadas de “motivación insuficiente y falsa” al: (i) afirmar que para hacer efectiva la facultad de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios solo es necesario el cumplimiento de los requisitos objetivos, esto es contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y tener derecho a una asignación de retiro, a pesar de que también se debe buscar el mejoramiento del servicio;

(ii) determinar que el buen desempeño profesional del oficial no tiene ninguna importancia a efectos de analizar el cumplimiento del objetivo de la facultad discrecional, y; (iii) desatender la prelación legal que la clasificación de ascenso en lista uno le daba para ascender al grado de Coronel y permanecer en servicio activo. El accionante también invocó en este defecto, el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado relacionado con que la discrecionalidad debe regirse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en función del buen servicio5. 5 Sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente No. 19001-2331-000-2004-00011-01, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 17 de noviembre de 2011, expediente No. 68001-2331-000-2004-00753-01, CP Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 23 de marzo de 2006, expediente No. 25000-23-25-000-2002-04164- 01, CP Alejandro Ordoñez Maldonado; sentencia del 19 de abril de 2012, expediente No. 25000-23-25-000- 2002-04391-02, CP Alfonso Vargas Rincón; sentencia del 12 de octubre de 2011, expediente No. 68001-23- 31-000-2008-00066-01, CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Por el contrario, consideró que debe ser empleada como una herramienta para el mejoramiento y la excelencia institucional. De igual forma, citó y transcribió in extenso el salvamento de voto que presentaron los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en la sentencia SU-237 de 30 de mayo de 2019, que iteró el precedente vinculante que se fijó en la SU-091 de 2016, reiterado en la SU-217 de 2016. 1.4.3.

Desconocimiento de precedente: En este punto, señaló remitirse a la jurisprudencia citada junto con los argumentos del defecto sustantivo. 1.4.4. Violación directa de la Constitución: Para el accionante, se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 217, 228 y 230 de la Carta Política, pero refirió que las decisiones de las autoridades judiciales accionadas son “ilegales” dado que “incurrieron en negligencia supina propia del fraude normativo y probatorio, al omitir sujetarse a la Ley y a la prueba en su emisión lo cual les era obligatorio”. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 2 de diciembre de 2021, el magistrado ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y a la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de accionados, y les otorgó el término de dos (2) días para que rindieran el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Como tercero con interés, vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en su condición de entidad demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por medio de escrito del 13 de enero de 2021, la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que el escrito de tutela presentado por el señor Julián Andrés Velásquez Mejía no fue enviado junto con el auto admisorio, por lo que no era posible presentar informe.

Ante esto, se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación enviar la mencionada pieza procesal, a través de auto del 10 de febrero de 2022. El 16 de junio de 2022, el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil presentó proyecto de fallo que no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación por la Sala, razón 6 Invoca como desconocidas las siguientes: sentencia T-265 del 8 de mayo de 2013, MP Jorge Ivan Palacio Palacio; sentencia T-723 del 13 de septiembre de 2010, MP Juan Carlos Henao Pérez; sentencia C-819 del 9 de agosto de 2005, MP Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; sentencia SU-217 del 28 de abril de 2016, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia C-553 de 6 de julio de 2010, MP Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia C-153 de 6 de julio de 2010, MP Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia C-553 de 12 de julio de 2006, MP Álvaro Tafur Valvis.

Intervenciones Librados los oficios correspondientes, solo se presentó el siguiente pronunciamiento: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la magistrada ponente de la decisión cuestionada señaló que el accionante sólo tiene como propósito reabrir el debate jurídico a través de esta acción constitucional, por lo que su dicho carece de vocación de prosperidad.

Asimismo, advirtió que la negativa de ascender al accionante a coronel y el retiro por llamamiento a calificar servicios, no estuvieron viciadas de nulidad por las causales alegadas por el demandante, ni tampoco se dejó de analizar alguna prueba que determinara que la actuación de la administración fue contraria al ordenamiento jurídico o desbordó la facultad discrecional.

Finalmente, refirió que el fallo de segunda instancia está sustentado en la normativa aplicable, así como en las decisiones proferidas por los órganos de cierre que constituyen precedente; y que en el proceso ordinario se le respetaron todas las etapas procesales al demandante. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 18 de marzo de 2022, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional.

En concreto, el juez de tutela de primera instancia consideró que, aunque el peticionario relató los hechos que dieron lugar a la presente solicitud de amparo e identificó las providencias confutadas, lo cierto es que las razones que fundamentaron el amparo están orientadas a demostrar las causales de nulidad invocadas al interior del proceso ordinario.

Por ende, los reproches de la parte actora pretenden desconocer la decisión del juez natural a través de argumentos que buscan reabrir un debate de orden legal que ya fue resuelto por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.8. Impugnación7 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 9 de mayo de 2022, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual señaló que la decisión de declarar improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, se 7 La sentencia fue notificada el 4 de mayo de 2022, como consta en el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado.

Así, para el accionante, resulta “apenas obvio” que, si el objeto de la demanda contencioso administrativa era el control de la legalidad de tales decisiones, la tutela en todo caso se debe referir a los actos administrativos desde la óptica del control constitucional. Esto, “ante la evidencia de defectos sustantivos y fácticos, violación directa de la constitución y desatención al precedente Judicial claramente probados y que, por supuesto, involucra un error que, como vía de hecho, agrede derechos fundamentales de quien acude a la acción de tutela y al orden Constitucional”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 18 marzo de 2022, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 18 de marzo de 2022, a través de la cual, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el cumplimiento de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarse superados; (iii) las generalidades de los efectos alegados y; (iv) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. 8 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala, contrario a lo señalado por a quo constitucional, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la defensa.

De acuerdo con lo anterior, en el asunto concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales señalados por la parte actora, comoquiera que se alega que se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente, por lo que, se advierte, trasciende de un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

Por otro lado, se establece que, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, las providencias judiciales que censura la parte accionante, fueron proferidas en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Velásquez Mejía contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia censurada de segunda instancia fue dictada el 16 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 22 de noviembre de 2021, de manera que sin que sea necesario establecer la fecha de su ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Frente al agotamiento de los medios de defensa judicial, la Sala precisa que una de las sentencias que se censura es la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que resolvió la alzada elevada por la parte demandante, frente a la cual no procede ningún recurso ordinario. No obstante, este requisito no se supera en relación con los argumentos del defecto fáctico referidos a que las autoridades judiciales, para respaldar la ilegalidad de los actos administrativos acusados, dictaron una incongruente e infundada decisión, así como de no resolver sustancialmente los reparos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Lo anterior, porque los referidos reparos señalados en precedencia, se encuentran en una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que frente a estos procede el recurso extraordinario de revisión. Así, al margen de la razonabilidad de estos argumentos, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis le corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. En consonancia con lo expuesto, recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión14, regulado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 14387 de 2011, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

De acuerdo con el referida normatividad, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.

M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 14 Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03- 15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014- 01918-00. Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los tribunales administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252).

Como lo sostuvo la Sala Plena de esta Corporación en anterior oportunidad, “[…] la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”15.

Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material […]”.

A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto16. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”17.

En lo que respecta al principio de congruencia el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión18. Frente al punto, se advierte que, de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación19, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201120. 15 Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. 16 Sentencia C-418 de 1994. 17 Sentencia T-966 de 2005. 18 Artículos 248 a 255 del CPACA. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001- 03-15-000-2015-02342-00(REV). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. 20 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La tesis de la referida Sala Especial fue expuesta en los siguientes términos: “[…] 2.5.

Nulidad originada en la sentencia El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. […] 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. […] En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. […] Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda […]”.

(Destacado por la Sala) En consideración a lo anterior, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “[…] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”.

Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, en relación con los argumentos del defecto fáctico, en los términos antes explicados, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, pues se observa que el accionante aún cuenta con otro mecanismo de defensa de los derechos que pretende sean protegidos a través de la acción de tutela, como lo es el recurso extraordinario de revisión. Ahora, en lo atinente al defecto fáctico por la presunta falta de valoración de las pruebas documentales, como la hoja de vida, las evaluaciones y clasificaciones aportadas, así como los yerros sustantivo, de desconocimiento de precedente y de violación directa de la Constitución, se encuentra que sí se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, por lo que se procederá a su análisis de fondo en el caso concreto.

Lo anterior, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Generalidades de los defectos alegados 2.5.1.

Defecto fáctico Esta Colegiatura, en decisión del 12 de noviembre del 201521 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 201622, estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, 21 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. 22 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.

De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, estos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón por la que, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.”23. 2.5.2.

Defecto sustantivo Frente a este yerro, se tiene que la Corte Constitucional24, ha explicado que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”25. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente26 o porque ha sido derogada27, es inexistente28, inexequible29 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador30. b) No se hace una interpretación razonable de la norma31. c) La disposición aplicada es regresiva32 o contraria a la Constitución33. 23 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. 24 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 30 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 31 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición34. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma35. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.5.3.

Desconocimiento de precedente Respecto a este defecto, resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sintetiza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.36 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos37 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”38 Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el 34 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 35 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004. M.P. Clara Inés Vargas. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 37 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01. 38 Consejo de Estado, Sentencia del 19.02.2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 11001-03- 15-000-2013-02690-01 Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.5.4.

Violación directa de la Constitución Respecto a este defecto, la Sala trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-198 del 11 de abril de 2013,39 en la que estableció que: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.” 2.6.

Caso concreto En el sub examine la parte tutelante adujo la trasgresión de sus garantías constitucionales con ocasión de las sentencias de 6 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, de 16 de julio de 2021, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que confirmó la decisión de primer grado; ambas, dictadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por incurrir, en su sentir, en los defectos fáctico, sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente.

Por su parte, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo de 18 de marzo de 2022, declaró improcedente la tutela por falta de relevancia constitucional, en síntesis, por cuanto lo pretendido por el actor fue reabrir el debate de orden legal ya superado en el proceso ordinario. Inconforme con la anterior decisión el accionante impugnó la providencia, para lo cual señaló que lo que se busca con la acción de tutela es que se realice un análisis desde la óptica constitucional de las sentencias proferidas por el juez ordinario, razón por la cual, en atención al objeto del proceso, resaltó que era necesario hacer 39 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Ahora bien, debe precisarse en este momento que si bien el demandante solicita como pretensión que se dejen sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia, el estudio en este fallo se hará de cara a la decisión de 16 de julio de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, comoquiera que fue la providencia que puso fin a la actuación judicial.

Por otra parte, esta Colegiatura encuentra que el tutelante alegó que en su caso se expidieron “espurias sentencias” viciadas de “motivación insuficiente y falsa”, por cuanto se afirmó que, para el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios solo se requiere el concepto previo de la Junta Asesora y tener derecho a una asignación de retiro, sin atender que también se debe buscar el mejoramiento del servicio; asimismo, por sostener que el buen desempeño laboral no tiene importancia en el análisis del objetivo de la facultad discrecional y; se ignoró la prelación legal de la lista uno, lo cual le daba derecho al acenso y a permanecer en servicio.

Tales argumentaciones se expusieron fueron señalados expresamente como un defecto sustantivo o material. No obstante, resulta necesario aclarar que dichos reparos no se enmarcan dentro del defecto de decisión sin motivación, que llevaría consigo una nulidad derivada de la sentencia y por ende su formulación a través del recurso extraordinario de revisión, así como tampoco se corresponde con el marco conceptual del yerro sustantivo, empero, el análisis de estos argumentos se subsumen en el estudio del defecto fáctico, en cuanto a la prelación de lista uno y, de desconocimiento de precedente, en relación con los requisitos para la aplicación de la plurimencionada causal de retiro y la incidencia del buen desempeño del servicio, desarrollados ampliamente por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

Conforme a lo anterior, la Sala procederá a pronunciarse sobre la posible configuración de los defectos alegados, al encontrar superado el requisito de relevancia constitucional que no fue superado por el a quo, y de agotamiento de los mecanismos de defensa judicial, respecto de los argumentos de los defectos fáctico, desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. En relación con el primer yerro, la parte actora lo hace consistir, en síntesis, así: (i) la indebida interpretación del Acta N.° 12 del 14 de octubre de 2016, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en tanto la razón de la recomendación de no ascenso no fue que el actor había sido clasificado en varias oportunidades en Lista N.° 3, sino la ilegal evaluación efectuada por el Comité de Evaluación contenida en el Acta N.° 41554 de 12 de octubre de 2016;

(ii) el desconocimiento de las pruebas documentales, que acreditaban el buen desempeño profesional, tales como la hoja de vida, las evaluaciones y clasificaciones aportadas, las cuales no fueron tenidas en cuenta objetivamente para su retiro del servicio activo. Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, revisada la providencia del tribunal, se encuentra que la judicatura inició refiriéndose al marco legal sobre las condiciones y requisitos para el ascenso de uniformados de las Fuerzas Militares, al igual que de la discrecionalidad en los procesos de ascenso, así como de la causal de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, de donde concluyó, respecto a esto último, que “Atendiendo las normas anteriormente transcritas, se advierte que el legislador previó varias causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, entre ellas, el llamamiento a calificar servicios, que tiene cabida cuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional emite concepto en la cual recomienda el cese de la actividad castrense de quien cumple con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”.

A continuación, citó las sentencias de unificación de la Corte Constitucional SU-091 de 2016 y SU-217 de 2016, sobre definición, finalidad y requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios. En seguida se refirió a las pruebas jurídicamente relevantes, así: “En el extracto de hoja de vida del Teniente Coronel ® Julián Andrés Velasquez Mejía, se destaca que prestó sus servicios por 25 años, 2 meses y 19 días, recibió 15 condecoraciones, 7 distinciones y 256 felicitaciones.

También se indicó que durante su carrera militar recibió dos represiones simples el 15/02/1995 y 22/07/1997, pero en los últimos 5 años no le figuraban sanciones disciplinarias (fls. 18 – 32). A través de las evaluaciones realizadas entre 7 de diciembre de 1993 y 30 de septiembre de 2016, se evidencia que el demandante fue clasificado en las siguientes listas: PERIODO EVALUABL E LIST A FOLI O PERIODO EVALUABL E LIST A FOLI O 1993-1994 TRES 37 1994-1995 TRES 42 1995-1996 TRES 47 1996-1997 TRES 51 1997-1998 TRES 57 1998-1999 TRES 59 2002-2003 UNO 73 2003-2004 TRES 80 2004-2005 TRES 88 2005-2006 DOS 94 2006-2007 DOS 107 2007-2008 UNO 118 2008-2009 UNO 129 2009-2010 UNO 140 2010-2011 TRES 147 2011-2012 DOS 162 2012-2013 UNO 173 2013-2014 UNO 183 2014-2015 UNO 193 2015-2016 UNO 203 Por medio de la Directiva Transitoria No. 00555 de 22 de junio de 2016 se impartieron instrucciones sobre la evaluación y estudio de los oficiales considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2016.

En ese documento, se determinaron los criterios de estudio para ascenso, tales como, el (i) desempeño profesional, (ii) cargos desempeñados, (iii) capacitación y preparación profesional y (iv) cultura física (fls. 227 – 248). Mediante Acta No. 36122 de 20 de septiembre de 2016, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional clasificó al actor en la lista UNO para el ascenso (fls. 250 – 252).

En el listado de precedencia para ascenso, el actor ocupó el puesto 102 por adquirir los siguientes puntajes (fls. 328 – 332): Desempeño profesional Cargos desempeñad os Capacitación y preparación profesional Prueba física Puntos Negativos Puntaje total estudio 166 241 70 150 125 502 Por medio del estudio final realizado por el Comité Evaluador del Ejército Nacional, se emitió concepto desfavorable para ascenso del demandante, por no cumplir con el requisito de la conducta profesional, toda vez que tuvo 125 puntos negativos Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desglosados así: (i) un relevo del cargo en el periodo evaluable 2015 – 2016 (100 puntos), (ii) dos represiones simples en el periodo evaluable 1994 – 1995 y 1996 – 1997 (10 puntos cada uno) y (iii) una anotación de demérito en el periodo evaluable 1993 -1994 (fl. 321 – 326).

A través del Acta No. 41554 de 12 de octubre de 2016, el Comité Evaluador del Ejército Nacional efectuó el estudio final del personal de Tenientes Coroneles considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2016 y emitió concepto desfavorable a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, para el ascenso del Teniente Coronel Julián Andrés Velásquez Mejía en la medida que no cumplió con el requisito común de conducta profesional previsto en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 (fls. 334 – 350).

Mediante Acta No. 12 de 14 de octubre de 2018, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares no recomendó el ascenso del demandante al grado de Coronel (fls. 404 – 424). En el Decreto 1928 de 29 de noviembre de 2016, el Presidente de la República ascendió a unos oficiales al grado de Coronel por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 51, 52, 53, 55, 67, 68, 69, 70 y 74 del Decreto 1790 de 2000 –modificado por la Ley 1104 de 2006 y 1792 de 2016–, sin nombrar para ese grado al demandante (fls. 6 – 10).

(…) Acta No. 14 de 30 de noviembre de 2016 mediante el cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, recomendó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, bajo las siguientes consideraciones (fls. 426 – 432): “(…) Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, la ley determina el sistema de reemplazos en las fuerzas militares y el régimen especial de carrera, que le es propio, contenido en la actualidad en el Decreto ley 1790 de 2000, en lo relacionado con Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Que el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 determina que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad precisando así mismo, que el retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de Insignia, se hará por Decreto del Gobierno Nacional.

Que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000, artículo 103, según la cual los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos por tener derecho a la asignación de retiro.

(…) Que consonante a lo aquí indicado, el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer el retiro del personal de oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos por la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción para el logro dela renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares, pues el retiro por medio del llamamiento a calificar servicios, no se le adscriben los efectos propios del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuanta que incluso puede volver a ser llamado a servicio activo.

Por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes, para sustituir a los mandos, con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden. (…) Que así mismo, no puede pasarse por alto, que el ejercicio de esta potestad es inherente al ejercicio del poder jerárquico demando y conducción delas Fuerzas Militares, que le confiere la Constitución y la Ley a su Comandante Supremo, supuesto fáctico que ha permitido desarrollar jurisprudencialmente la premisa fundamental que impide que se califique esta causal de retiro, como sanción, o una exclusión deshonrosa de la institución castrense y que por el contrario esté clasificada como una causal de retiro temporal con pase a la reserva.

Que las anteriores disposiciones normativas, dan soporte jurídico para que la determinación de retiro por llamamiento a calificar servicios, sea entendida en el sentido de ser una causal Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado de la Institución, y que tal y como lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-072 de 1996 (…) Que de lo descrito se concluye, que si la Ley está exigiendo como requisito indispensable de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera militar procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad, requisito único además para hacerse acreedor a la asignación de RETIRO.

(…) Aunado a lo anterior, las disposiciones mencionadas facultan al Gobierno Nacional, para decidir el llamamiento a calificar servicios a los uniformados que cumplan con el requisito del tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a una asignación de retiro, puesto que solo se está dando aplicación a una norma positiva que prevé la situación específica del retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo, prestablecido por la ley.

La honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares después de estudiar la propuesta sometida a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 200, recomendando por unanimidad el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar Servicios de los Oficiales citados anteriormente”.

Resolución No. 1048 de 21 de febrero de 2017, por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional, atendiendo la recomendación dada por la Junta Asesora en sesión de 30 de noviembre de 2016, retiró al Teniente Coronel Julián Andrés Velásquez Mejía por llamamiento a calificar servicios (fls. 17 – 24).”. Al descender al caso en concreto, la magistratura precisó que en atención a los argumentos del recurso de alzada, se pronunciaría sobre si la decisión del no ascenso del demandante al grado de Coronel estaba inmersa en falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, para luego, estudiar si la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios se realizó en aras del mejoramiento del servicio.

En ese orden, el tribunal frente al cargo de falsa motivación advirtió que, si bien en el Acta No. 36122 de 20 de septiembre de 2016, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional clasificó al actor en la lista uno para el ascenso, ello no le otorga per se el derecho a ser ascendido, comoquiera que debían cumplirse todos los requisitos del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, y en su caso no existía el concepto favorable de la Junta Asesora, pues, el Acta N.° 12 de 14 de octubre de 2018, precisamente no recomendó su ascenso.

Asimismo la judicatura advirtió que la recomendación de la Junta Asesora tuvo como sustento la evaluación realizada por el Comité de Evaluación, que determinó que no se cumplió con el requisito de la conducta profesional, pues al analizar toda la carrera militar obtuvo 125 puntos negativos, además que su desempeño no fue siempre excepcional.

En ese orden, el tribunal concluyó que la decisión de no ascender al demandante se fundó en que su desempeño no fue excelente, lo cual permitía tener por debidamente motivado el acto acusado que así lo dispuso. Igualmente, advirtió que no prosperaban los cargos de expedición irregular y desviación de poder, esta Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co última, por cuanto “de los documentos obrantes en el expediente no se logra demostrar que la decisión de la administración estuvo sustentada en razones que dieran lugar al desbordamiento de la facultad discrecional –motivos ajenos a cualquier interés público.”.

Por otra parte, en cuanto a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la magistratura acusada precisó que conforme a la sentencia de unificación SU-091 de 2016, esta tiene aplicación cuando el uniformado cuenta con el tiempo mínimo de servicio y existe un concepto previo de la Junta Asesora, lo cual se cumplió en el caso del señor Velásquez Mejía. De igual manera, advirtió que la referida facultad de desvinculación se presume en aras del buen servicio, comoquiera que tiene como fin el relevo de la línea de mando, que permite el ascenso de otros militares activos y del disfrute de la asignación de retiro para los que cesa la carrera castrense.

Finalmente, aseveró que si bien el actor contaba con varias felicitaciones, condecoraciones y distintivos que resaltaban su labor militar, así como de estar en lista 1 para los años 2015 y 2016, según las evaluaciones de desempeño, tales circunstancias no tenían la virtualidad de limitar la facultad discrecional con que cuenta la entidad demandada en estos casos.

Como puede verse, el ad quem para determinar la legalidad de los actos administrativos acusados, valoró el acervo probatorio arrimado al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir de la sana critica, pues contario a las afirmaciones del tutelante, expuso las consideraciones expuestas por el Comité de Evaluación en el Acta N.° 41554 de 12 de octubre de 2016, documento que sirvió de sustento para que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, dispusiera su no recomendación para ascenso.

Asimismo, para efectos de la decisión del retiro por llamamiento a calificar servicios, valoró la prueba documental y demás medios de convicción y en aplicación de la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional así como de la posición pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de donde concluyó que para efectos de su aplicación solo basta que se cumpla con los requisitos del tiempo para ser beneficiario de la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora.

En este punto, resulta pertinente resaltar que, dada la naturaleza excepcional de la acción de tutela, máxime cuando con esta se cuestionan providencias judiciales, esta no se puede erigir en una tercera instancia y, por ende, el juez constitucional en principio no goza de las mismas prerrogativas que tenía el juez de la causa frente a la ponderación de los medios de prueba arrimados al plenario.

En igual sentido, se debe recordar que en tratándose del defecto fáctico por un presunto error de valoración de los medios de prueba, el mismo solo tendrá cabida en el supuesto que dicha estimación resulte totalmente descabellada, abrupta y contraria a las reglas de la sana critica, las máximas de la experiencia y la lógica. Lo anterior, por cuanto resulta perentorio preservar principios tales como la independencia y la autonomía del juez al momento de proferir sus decisiones, los cuales no pueden ser socavados vía amparo constitucional; salvo que, se itera, Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho ejercicio este permeado por la discrecionalidad o la arbitrariedad del operador judicial que conoció del asunto, circunstancia que no acaeció en el fallo objeto de cuestionamiento.

En ese orden, para esta Colegiatura, el cargo no está llamado a prosperar, comoquiera que el tribunal enjuiciado, analizó las pruebas recaudadas en el proceso junto con la jurisprudencia aplicable al caso, a partir de lo cual no encontró configurados los cargos de falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, este último en relación tanto en la decisión del no acenso como en la de retirar al actor por la causal de llamamiento a calificar servicios, lo cual resulta razonable y ajustado a derecho.

Distinto es que el actor se encuentre en desacuerdo con la conclusión a la que se llegó en la providencia objeto de reproche y, pretenda desconocer tal decisión con la intención de imponer su propio criterio, únicamente por ser contraria a sus intereses. Por otro lado, respecto del cargo de desconocimiento de precedente, la Sala, con fundamento en el marco conceptual señalado en párrafos anteriores, precisa que frente a las siguientes proveídos citados no es admisible su estudio, pues la parte actora alegó como desconocidas las dictadas en acciones constitucionales de amparo, esto es, las T-265 de 8 de mayo de 2013 (sobre la anulación de actos de retiro por desviación de poder o por falta de motivación) y T-723 de 2010 (sobre la motivación del acto de retiro basada en el fin de la norma), las cuales fueron proferidas por las salas de revisión de la Corte Constitucional.

Al respecto, esta Sección ha indicado que en relación con las providencias de la Corte Constitucional, sólo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU), las cuales contienen una regla o subregla de derecho y que son proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, habida cuenta que éste es el órgano de cierre en la materia y no las que son dictadas por sus salas de revisión; razón por la cual, las providencias (T) de esa Corporación, no son precedente en los términos expuestos en precedencia. En ese sentido, las sentencias identificadas como (T) son un criterio auxiliar de interpretación, pero no son vinculantes40.

De igual forma debe decirse del salvamento de voto que trajo a colación el demandante, comoquiera que constituye el criterio y fundamento por el cual los magistrados se apartan de la posición mayoritaria adoptada en la SU-237 de 2019, luego, carecen de obligatoriedad de acatamiento por parte de las autoridades judiciales. En ese orden, el análisis de este yerro se enmarca en el precedente contenido en las sentencia C-819 de 200541, C-553 de 200642, C-153 de 201043, C-553 de 201044, 40 Al respecto consultar: sentencia del 24.09.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03- 15-000-03234-00. 41 Sobre el mérito en la carrera administrativa. 42 Sobre la carrera administrativa y el Estado Social de Derecho. 43 Sobre la carrera administrativa. 44 Sobre la carrera especial militar.

Así entonces, se advierte que el tribunal accionado no desconoció el precedente sobre la causal de retiro plurimencionada, pues precisamente en un acápite denominado “Definición, finalidad y requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación”, se refirió a las dos providencias de unificación del año 2016 de la Corte Constitucional, de donde concluyó que esta corresponde a una causal normal de terminación del vínculo laboral de un uniformado, que tiene como fin la renovación de la línea jerárquica de la institución militar y que solo opera cuando el oficial o suboficial cumple con los requisitos para acceder a una asignación de retiro.

En efecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016,45 donde reiteró que el deber mínimo de motivación del acto de retiro cuando se ejerce la facultad discrecional frente a miembros activos de la Fuerza Pública, opera cuando la causal invocada es la denominada “por voluntad del gobierno”, como lo había indicado ya desde la SU 172 del 16 de abril de 2015, por ello, en la sentencia de unificación 091 de 2016, realizó el siguiente cuadro comparativo, entre esta y la causal por llamamiento a calificar servicios, así: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA 1.

La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución. 1.

La aplicación de esta causal, implica el ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado. Esto no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución. 2. Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento.

No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro. 2. Es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectiva. 45 La Corte Constitucional ha proferido cuatro sentencias de unificación que indirecta o directamente se relacionan con el tema que acá se revisa, a saber: SU-556 de 2014;

SU-053 de 2015; SU-172 de 2015 y la SU-091 de 2016. Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad de la cual puede hacer uso el Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales.

Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. 3. Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón46. 3.

Los uniformados retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (requisito sine quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. (Derecho análogo a la pensión de vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993) 4. Este retiro es de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado.

Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución. 4. Este retiro no es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las necesidades institucionales. 5.

Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario. 5. Es un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros. 6.

Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales así como la perdida de la confianza en el personal uniformado. 6. Es una forma normal de culminación de la carrera profesional como uniformado de la institución y permite la renovación generacional de la estructura y jerarquía. 7.

El retiro por esta causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento. 7. No se puede asemejar a formas de retiro con efectos sancionatorios u orientados al mejoramiento del servicio, como lo son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, pues esta es una forma de terminación de la carrera. 46 «Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014».

Para el caso de las Fuerzas Militares los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

Dichos conceptos deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto administrativo de retiro, el cual a su vez tiene que cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio. 8.

Su aplicación tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro. Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público.

Luego la Corte en la consideración 3.7.2.3 de la referida providencia, explicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución, y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, el cual opera cuando el servidor haya cumplido el tiempo mínimo en la institución para tener derecho a la asignación de retiro.

Asimismo, lo diferenció de la causal por “(…)el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro”.

Seguidamente, en las consideraciones del numeral 3.8 reiteró su jurisprudencia sobre el deber o estándar mínimo de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio en virtud del ejercicio de una facultad discrecional, como la establecida en la causal en comento. Finalmente, en el numeral 3.9 de sus consideraciones la Corte precisó su jurisprudencia sobre la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, en los siguientes términos: Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Así bien, para hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios se deben cumplir los siguientes requisitos: “El primero, que el funcionario satisfaga los condicionantes para adquirir la asignación de retiro y el segundo, que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares”47.

(…) 3.9.4. Para tal fin, se pasará a analizar las diferencias entre las dos (02) figuras y las razones por las cuales no es necesaria una motivación adicional del retiro cuando se trata de la causal denominada llamamiento a calificar servicios, pues dicha motivación está contenida en el acto de forma extra textual48, ya que claramente sus requisitos los determina la Ley.

En consecuencia, exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros. (…) 3.9.7. Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución. (…) 3.9.13.1.

No se le puede otorgar igual tratamiento a ambas figuras (retiro por llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General), pues sus finalidades y efectos son diferentes. En el caso del llamamiento a calificar servicios es una terminación normal de la carrera de oficial dentro de la institución, con base en las dos (02) causales establecidas en la ley y, en el caso del retiro por voluntad se produce cuando por razones de “Mejoramiento del Servicio”, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad de los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de esta Institución para el desempeño de sus funciones”. 3.9.13.2.

En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.

EN LO CONCERNIENTE AL RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL TAL Y COMO LO MENCIONÓ ESTA CORTE RECIENTEMENTE EN SENTENCIA SU- 172 DEL 201549, DICHOS ACTOS DEBEN TENER UN ESTÁNDAR MÍNIMO DE MOTIVACIÓN”. (Negrillas originales) 47 «Sentencia T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez». 48 «Según la Doctrina Francesa, la motivación está por fuera del texto del acto administrativo, sin que ello afecte su legitimidad.

La motivación es la justificación del acto y al encontrarse en este caso en la LEY es extra textual pero igualmente valida». 49 «MP, Gloria Stella Ortiz Delgado». Demandante: Julián Andrés Velásquez Mejía Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10351-01 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, para este juez constitucional, tal diferenciación se encuentra acorde con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues así lo ha explicado tanto en acciones de tutela50 como en procesos ordinarios, de forma reiterada.51 En ese orden, contrario a lo argumentado por el actor, la judicatura enjuiciada no desconoció el precedente fijado tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, y en consecuencia acató la regla fijada respecto de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios en las sentencia de unificación, como la posición pacífica y reitera de la sala especializada de esta Corporación, entre ellas, precisamente las traídas a colación en el escrito tutelar.

Por lo anteriormente expuesto el cargo de desconocimiento de precedente no está llamado a prosperar, razón por la cual se negará. Por último, respecto al yerro de violación directa de la Constitución, la Sala advierte que este no se presenta, pues el tribunal, para solucionar el caso puesto a su consideración, aplicó tanto la normatividad como la jurisprudencia que gobernaba la situación del demandante, a partir de lo cual y al analizar el acervo probatorio recaudado, concluyó que los actos administrativos acusados están ajustados a derecho, pues, se cumplían los requisitos para ser retirado del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, luego también será negado. 2.7.

Conclusión En consecuencia, se revocará la providencia de la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación de 18 de marzo de 2022, que declaró la improcedencia de la tutela por falta de relevancia constitucional, para en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo, respecto de los cargos del defecto fáctico referidos a la incongruencia de la ratio decidendi y de falta de resolución de los argumentos del recurso de apelación, por falta de agotamiento de los medios de defensa judicial y, denegarla, en relación con los demás cargos analizados, esto es, el restante fáctico, el desconocimiento de precedente y el de violación directa de la Constitución. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 50 Se puede consultar, entre otras, las siguientes: Subsección B, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 7.04.2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00387-00;

Subsección B, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 16.03.2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00385-00. 51 Se pueden consultar, entre otras, las siguientes: Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, fallo del 3.03.2016. Rad. 1300-12-33-1000-2001-01396-01; Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 05001-23-31-000-2001-03004-01.

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 18 de marzo de 2022, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la tutela presentada por el señor Julián Andrés Velásquez Mejía contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en relación con los cargos del yerro fáctico analizados en el acápite de agotamiento de los mecanismos de defensa judicial.

TERCERO: NEGAR la tutela presentada por el señor Julián Andrés Velásquez Mejía contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en relación con los defectos fáctico, desconocimiento de precedente y de violación directa de la Constitución.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Salva voto) (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”