1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitcuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Demandante: Rigo Armando Rosero Alvear Demandado: Senado de la República, Dirección General Administrativa Tema: Prima técnica improcedente para cargo de asesor grado VIII adscrito a Unidad de Trabajo Legislativa de senador.

Confirma sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo Cundinamarca mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Rigo Armando Rosero Alvear, instauró demanda en contra del Senado de la República, Dirección General Administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio DGA-CS-3765-2018 del 21 de diciembre de 2018 expedido por la División de Recursos Humanos de la Dirección General Administrativa del Senado de la República por medio del cual se le negó la prima técnica en un 50% sobre la asignación básica mensual en el cargo de asesor grado VIII de la Unidad de Trabajo Legislativo (UTL) del senador Juan Carlos García Gómez.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la prima en mención en un porcentaje del 50% sobre el salario básico en el cargo de asesor grado VIII de la Unidad de Trabajo Legislativo, sin solución de continuidad entre el 20 de julio de 2018 y la fecha que se produzca su pago.

Que se condene a pagar al señor Rosero Alvear el lucro cesante consistente en los intereses moratorios de las sumas actualizadas desde el momento en que debieron cancelarse, hasta cuando se realice el pago. Que a la sentencia deberá dársele cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Condenar en costas a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente forma: Que ingresó a laborar en el Congreso de la República, Cámara de Representantes el 8 de marzo de 1983 y a partir del 20 de marzo del mismo año comenzó a devengar la prima técnica, en vigencia de la Ley 52 de 1978. Que la percibió hasta el 20 de julio de 2014 como funcionario de la Cámara de Representantes, fecha desde la cual fue suspendida.

Pasó a desempeñar funciones como asesor grado VIII de la Unidad de Trabajo Legislativo del senado a partir de la fecha señalada. Que la División de Recursos Humanos de la Dirección General Administrativa del Senado de la República a través de comunicación DGA-CS-3765-2018 con radicado n.° 35901 del 21 de diciembre de 2018, le informó que el cargo referido anteriormente, no es susceptible de la prima técnica reclamada.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 16 de febrero de 2021, notificada a la demandada, quien se opuso a las pretensiones, expresando que la respuesta emitida a la solicitud elevada por el demandante se ajusta a la Constitución Política, la ley y el ordenamiento jurídico porque el empleo que desempeña como asesor grado VIII de Unidad de Trabajo Legislativo del Senado de la República no es susceptible de reconocimiento de prima técnica, dado que no hacen parte de los Radicado: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleos descritos en el Decreto 335 de 2018.

En el caso concreto, el demandante fue nombrado por primera vez en el Senado de la República mediante la Resolución 868 del 20 de julio de 2018, en el cargo de asesor grado VIII en la Unidad de Trabajo Legislativo del senador Juan Carlos García Gómez. Que, independientemente de las condiciones bajo las cuales la Cámara de Representantes le hubiese reconocido la prima técnica, lo cierto es que, al momento de su retiro de dicha corporación, conforme a la normativa vigente, el empleo en el cual fue nombrado no es susceptible de percibir prima técnica.

Y, se configuró una de las causales para su pérdida, por los múltiples cambios de empleo y su retiro de la entidad en la cual prestaba sus servicios a partir del 20 de julio de 2018. Mediante auto del 18 de febrero de 2022 se dispuso que se dictaría sentencia anticipada con base en el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080 de 2021 y se ordenó correr traslado de alegatos.

Se profirió la providencia de primera instancia el 15 de diciembre de 2022, la cual fue apelada por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien al demandante cuando estuvo vinculado laboralmente en la Cámara de Representantes, se le confirió la prima técnica respecto del cargo de asesor grado VIII y luego se desempeñó en el Senado de la República, a partir 20 de julio de 2018 en el empleo de asesor grado VIII en la Unidad de Trabajo Legislativo del senador Juan Carlos García Gómez, no tiene un derecho adquirido porque el Congreso de la República está constitucionalmente integrado por dos cámaras y cada una tiene presupuesto y planta de personal.

Por tanto, cuando termina la vinculación de un servidor público en una cámara y se realiza su nombramiento en la otra, es evidente, que ocurrió solución de continuidad. Que por otra parte, el Decreto 1336 de 2003 previó que los cargos de asesor pasibles de asignárseles prima técnica, solamente serían los adscritos a los Despachos de ministro, viceministro, director de Departamento Administrativo, superintendente y director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público y que el demandante no estuvo adscrito a ninguno de los despachos enunciados, sino en la Unidad de Trabajo Legislativo de un senador de la República, empleo no susceptible de asignarle prima técnica.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, afirmando que viene laborando en el Congreso de la República desde el 8 de marzo de 1983 por lo que es beneficiario del régimen de transición de la prima técnica y tiene un derecho adquirido a continuar percibiéndola, con base en el artículo 386 de la Ley 5 de 1992, según el cual los empleados que se encuentren vinculados en dicha corporación y sean nombrados en la nueva planta seguirán disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos en la fecha de expedición de la referida ley.

Que al actor le fue conferida la prima técnica respecto del cargo de asesor grado VIII y entre los empleos que tienen derecho a la asignación de la prima técnica, está el de asesor, que es el que ostenta el demandante. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 27 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto en el cual se dispuso que, una vez quedara ejecutoriada dicha providencia, Secretaría pasaría el expediente al Despacho para dictar sentencia, sin necesidad de traslados.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deberá determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica en el empleo de asesor grado VIII adscrito a una Unidad de Trabajo Legislativo del Senado de la República. Marco normativo y jurisprudencial Empleos susceptibles de prima técnica en el Senado de la República Como disposición normativa de orden general de los empleados públicos del Estado, el artículo 1.° del Decreto 1336 de 2003 señala como cargos pasibles de percibir la prima técnica, los que a continuación se señalan taxativamente: Radicado: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 1.

(Modificado por el Decreto 2177 de 2006, Art. 2) La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

De la regulación especial del Senado de la República sobre los cargos respecto de los cuales se puede otorgar la prima técnica, se destaca la Resolución 370 del 14 de abril de 2016 expedida por la Dirección General del Senado de la República en su artículo 1.°, el cual se transcribe:

ARTICULO PRIMERO. - De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica en el Senado de la República. La prima técnica podrá asignarse al Secretario General, a los Subsecretarios Generales, al Director Administrativo, Secretarios Generales y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes, Coordinadores de Unidad, Subsecretarios Auxiliares, Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de Sección, Secretarios Privados, Subcoordinadores de Unidad, Subsecretarios de Comisión, Jefes de Unidad y Coordinadores de Comisión del Senado de la República que cumplan con los requisitos establecidos en la presente reglamentación.

PARÁGRAFO. Los funcionarios vinculados al Senado de la República en vigencia de la Ley 52 de 1978, podrán seguir disfrutando de la prima técnica que tienen asignada, mientras permanezcan vinculados a la Corporación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 386 de la Ley 5 de 1992 En el anterior hilo normativo, sobre los empleos susceptibles de otorgamiento de la prima técnica para los empleados del Congreso de la República correspondiente al año 2018 (año desde el cual se solicita), es relevante el Decreto 335 de dicha anualidad, por el cual se fija la escala salarial de aquellos, señala en su artículo 6 lo siguiente: «ARTÍCULO 6o.

PRIMA TÉCNICA. <Decreto derogado por el artículo 15 del Decreto 1009 de 2019> El Secretario General del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, los Subsecretarios Generales, los Directores Administrativos, los Secretarios Generales y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes del Congreso de la República, Coordinadores de Unidad, Subsecretarios Auxiliares, Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de Radicado: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección, Secretarios Privados, Subcoordinadores de Unidad, Subsecretarios de Comisión, Jefes de Unidad y Coordinadores de Comisión, tendrán derecho a la prima técnica de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen o adicionen.» Se colige a partir de las disposiciones normativas citas que la relación de empleos que pueden acceder a la prima técnica tanto del orden general como de la regulación interna del Senado del República, no se observa la inclusión del denominado asesor de Unidad de Trabajo Legislativo.

Esto en consonancia con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2004: «[…] No es viable jurídicamente asignar prima técnica a los empleos de Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de Oficina, Jefes de Sección, Coordinadores y Secretarios Privados de la Cámara de Representantes, ni a los Asesores de las Unidades de Trabajo Legislativo de esa corporación, por cuanto no tienen equivalencia con los cargos de Jefe de Oficina Asesora y Asesor contemplados en el artículo 1.° del decreto 1336 de 2003 […]» Resolución del caso concreto Tal y como se delimitó al establecer el problema jurídico, el estudio que se abordará en esta instancia será en los términos alegados en el recurso de apelación respecto al reconocimiento de la prima técnica en el empleo de asesor grado VIII de una UTL que desempeña el demandante en el Senado de la República.

Esto, en virtud del artículo 320 del Código General del Proceso, en razón de que la competencia del superior se circunscribe a los reparos expuestos en la alzada contra la providencia de primera instancia. Se observa de acuerdo con los medios probatorios que el demandante fue nombrado como asesor grado VII dentro de la Unidad de Trabajo Legislativa del senador Juan Carlos García Gómez mediante Resolución 868 del 20 de julio de 2018 (f. 87 y vto.) y, fue posesionado en dicho empleo el 23 de julio de 2018 (f.88) Ante la solicitud presentada por el demandante al Senado de la República, se profirió el acto administrativo DGA-CS-3765-2018 del 21 de diciembre de 2018 (f. 28) en el cual se negó lo pedido con base en lo siguiente: «[…] no es procedente el reconocimiento de la misma, toda vez que, el cargo de ASESOR GRADO VIII que usted desempeña en la Unidad de Trabajo Legislativa del Senador JUAN CARLOS GARCÍA GÓMEZ, no es Radicado: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co susceptible de dicha prestación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1661 de 1991 […] en la Resolución 370 de 2016, en el Decreto 2177 y el Decreto 335 de 2018 […]» De la relación probatoria que antecede y de cara a lo normativa expuesta que regula la prima técnica de los empleados de la entidad demandada, se colige que el señor Rosero Alvear no tiene derecho a esta porque el cargo que ejerce en el Senado de la República no está previsto legalmente, como pasible de su reconocimiento.

Por lo tanto, no es posible extender el campo de aplicación de las disposiciones que taxativamente prevén los empleos que pueden acceder a dicho rubro, a otros, como el asesor grado VIII adscrito a una Unidad de Trabajo Legislativo, dado que el cargo de asesor de la norma general que únicamente el legislador instituyó como beneficiario de la prima técnica son los adscritos a los despachos del Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Y al revisar la regulación interna del Senado de la República, tampoco se encuentra el asesor grado VIII dentro de quienes pueden acceder a este concepto, de hecho, ningún cargo de asesor. Se aclara al demandante que, si percibía la prima técnica durante su desempeño anterior en la Cámara de Representantes, dicha situación no le otorga un derecho adquirido para continuar devengándola en el actual empleo del Senado de la República como lo plantea en la demanda, porque al haberse vinculado a este desde el 20 de julio de 2018, se debe regir por la normativa que gobierna la concesión de la prima en mención específicamente de la entidad demandada, esto es, acogerse a sus requisitos y campo de aplicación, dentro de los que se encuentran los empleos de la corporación demandada que pueden percibirla.

Igualmente, escapa del análisis del presente proceso, la discusión sobre el otorgamiento de la prima técnica del señor Rosero Alvear durante su vinculación a la Cámara de Representantes, dado que dicho asunto fue resuelto previamente en sentencia del 12 de agosto de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso promovido por el aquí demandante contra la entidad en mención, providencia en la cual se negaron las súplicas de la demanda1. 1 Radicado 25000-23-42-000-2015-02090-01 (0127-2018).

Radicado: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, dado que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la actual normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo Radicado: 25000-23-42-000-2019-00938-01 (3248-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones en el proceso promovido por el señor Rigo Armando Rosero Alvear, en contra del Senado de la República, Dirección General Administrativa.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente