11001031500020230624801 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionantes: Julián Eduardo, Víctor Hugo y María Angélica Aragón Franco, Víctor Manuel Aragón Mondragón, Flor Veneranda Franco Ávila, Yinna Carolina Bohórquez Gil, Guadalupe Aragón Bohórquez Accionados: Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá y Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: defectos fáctico y de desconocimiento del precedente judicial Subtema 2: reparación directa por accidente aéreo Subtema 3: requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 7 de diciembre de 2023, que fue proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Julián Eduardo, Víctor Hugo y María Angélica Aragón Franco, Víctor Manuel Aragón Mondragón, Flor Veneranda Franco Ávila, Yinna Carolina Bohórquez Gil y Guadalupe Aragón Bohórquez formularon solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideraron vulnerados por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de las sentencias emitidas por estas autoridades, respectivamente, el 4 de agosto de 2021 y el 28 de marzo de 2023, dentro del expediente con radicado núm. 11001-33-36- 037-2019-00370-01. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. Julián Eduardo, Víctor Hugo y María Angélica Aragón Franco, Víctor Manuel Aragón Mondragón, Flor Veneranda Franco Ávila, Yinna Carolina Bohórquez Gil y Guadalupe Aragón Bohórquez presentaron escrito en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con las pretensiones de que fueran reparados por los daños y perjuicios causados en el siniestro ocurrido el 18 de octubre de 2017, en el que se vio involucrado el primero de los demandantes en su condición de piloto del helicóptero UH-1HLL con matrícula EJC-5412, quien fue calificado con un grado de incapacidad del 23% y que le impidió continuar en el servicio activo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Entre los argumentos de la demanda, se manifestó que, en auto del 18 de enero de 2019 suscrito por el comandante del Ejército Nacional, se ordenó cesar la investigación administrativa por daño a bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, porque el siniestró del 18 de octubre de 2017 fue un caso fortuito materializado en pleno vuelo de la aeronave por el desprendimiento de un álabe del motor de la segunda etapa de la turbina de potencia que propició su falla.

En esta oportunidad se determinó que el accidente no se debió a impericia o negligencia del piloto. Además, se adujo que en el dictamen de la División de Investigación de accidentes del Ejército Nacional que tuvo fundamento en el examen técnico de la casa matriz, se demostró que la causa del hecho dañoso se derivó por el deficiente mantenimiento de las piezas centrales del motor, lo que fue calificado como un caso fortuito y que constituyó una falla del servicio. 1.2.2.

El asunto correspondió conocerlo, bajo el radicado núm. 2019-00370-01, al Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, autoridad que, en sentencia del 4 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda y fijó como agencias en derecho la suma equivalente a 1 smlmv1. Sustentó su decisión en que, Julián Eduardo Aragón Franco, en desarrollo de sus funciones como piloto del helicóptero UH – 1HLL con matrícula EJC-5412, sufrió un accidente el 18 de octubre de 2017 en la aeronave que le generó lesiones en su humanidad y secuelas que causaron una pérdida de su capacidad laboral, lo que probó el daño. No obstante, explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado2, el régimen de responsabilidad del Estado derivado de actividades peligrosas es objetivo, pero que, cuando la víctima era quien tenía la guarda material de la actividad, el régimen es de falla del servicio porque esta asumió el riesgo de manera directa y voluntaria como parte de su ejercicio laboral cotidiano, como en el caso concreto, que el señor Aragón Franco era el piloto de la aeronave accidentada.

Así, el despacho concluyó: “En el presente caso señala el demandante que el siniestro ocurrió dentro de una actividad peligrosa por deficiencias de mantenimiento y fabricación de la aeronave, no obstante, dicha manifestación no tiene ningún soporte probatorio y, si bien se alegó que se presentaron deficiencias en los mantenimientos, no aportó constancia de los últimos mantenimientos realizados, ni la periodicidad en la que éstos realizarse.

Aunado, en la demanda se cita dictamen realizado a la aeronave por el siniestro, pero dicho dictamen ni fue aportado con la demanda, ni se pidió como prueba en el proceso. Verificado el acervo probatorio, el demandante solo allegó pruebas que hacen referencia a la situación laboral […]. De lo anterior es claro que, con el material probatorio allegado, la parte actora no logra acreditar deficiencia alguna respecto de la aeronave que el MY.

JULIÁN EDUARDO ARAGÓN FRANCO pilotaba el 18 de octubre de 2017, que no se allega prueba alguna que acredite la condiciones en las que ocurrió el siniestro o que demuestren las deficiencias en los mantenimientos o de fabricación de la aeronave UH – 1HLL con matrícula EJC-5412”. 1.2.3. En contra de la anterior decisión, la parte vencida presentó recurso de apelación en el que sostuvo que sí quedó demostrada la responsabilidad del Estado y que la Ley dota de facultades oficiosas al juez para decretar pruebas que despejen las dudas que broten de su personal raciocinio y evitar una carga sobre las víctimas que desbalancea la administración de justicia. Denotó que en la demanda solicitó 1 Salario mínimo legal mensual vigente. 2 Sentencias del 3 de diciembre de 2014, expediente radicado núm. 73 001 23 31 000 2004 02113 01 (45433); del 13 de junio de 2013.

Expediente radicado núm. 25.7 12; y del 12 de febrero de 2014, expediente núm. 25.836. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 tener como prueba el dictamen de la empresa fabricante que atribuye la falla mecánica del helicóptero en la fatiga de una de las levas del rotor principal que generó su precipitación. Afirmó que en actividades peligrosas se presume la culpa de quien crea la infraestructura del hecho dañoso, y que el Ministerio de Defensa Nacional no contestó la demanda por lo que no desvirtuó dicha presunción. También, que el juez citó jurisprudencia que no atendía al caso, y no analizó las pruebas que daban cuenta de que el señor Aragón Franco fue exonerado de responsabilidad por la misma administración, por lo que desconoció el principio de “non bis in idem”.

Cuestionó que la sentencia haya tenido acreditado el daño, el vínculo con la demandada y la cesación de la investigación administrativa, pero no haya declarado la responsabilidad del Estado, e insistió en que la causa del accidente fue las deficiencias de la aeronave. 1.2.4. En segunda instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia, el 28 de marzo de 2023, en la que decidió revocar la condena en agencias en derecho y confirmar en lo demás el fallo del 4 de agosto de 2021 que negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que encontró debidamente acreditado dentro del expediente ordinario las lesiones que fueron ocasionadas a Julián Eduardo Aragón Franco como consecuencia del accidente aéreo que sufrió al mando del helicóptero UH-1HLL con matrícula EJC-5412, estas son, dolor lumbar y una pérdida de la capacidad del 23%.

Sin embargo, anotó que, en el desarrollo normal de las funciones legales y constitucionales, los soldados voluntarios deben llevar a cabo labores y actividades de riesgo que asumen libremente en ejercicio del derecho a escoger profesión y oficio, lo que implica que la responsabilidad del Estado no se cause de forma automática con la constatación del daño, sino que debe ser probada la falla o el riesgo excepcional.

Agregó que, lo anterior no conlleva atribuir culpa a los miembros de la fuerza pública o que se realice un doble juzgamiento. De otra parte, expuso que la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido pacífica y unificada en establecer la imposibilidad de aplicar la responsabilidad por actividades peligrosas, en eventos de daños causados a quienes tengan la guarda de la actividad, como los pilotos y tripulantes en accidentes aéreos, pues estos conocían el riesgo de la conducción de aeronaves y la aceptaron al formar parte de la institución al servicio de la aviación. Asimismo, indicó que, respecto de la falla del servicio, esta se configura por el retardo, la ineficiencia, omisión o ausencia del cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales que le son exigibles.

En el caso concreto, afirmó que no se probó que el Ejército Nacional incurrió en falla del servicio en relación con el mantenimiento y chequeos del helicóptero siniestrado el 18 de octubre de 2017, puesto que, por el contrario, con el auto del 18 de enero de 2019, se probó que la aeronave se encontraba en buenas condiciones de aeronavegabilidad, en los siguientes términos: “i) días antes se encontraba volando en Quibdó, realizando vuelos operacionales que fueron exitosos, ii) el día anterior al accidente aéreo, la misma tripulación realizó orden de vuelo No. 7171193 para recoger al grupo de mantenimiento que se dirigía a Tolemaida, iii) para la operación aérea del 18 de octubre de 2017 se realizó radiograma No. 20176334973403 del COBRIAV33 y se autorizó la misión con evaluación de riesgo, iv) la tripulación realizó planeamiento de la misma “teniendo en cuenta todas las condiciones de modo, tiempo y lugar que pueden influenciar Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 condiciones actuales, ruta más viable de acuerdo al rendimiento del motor y de las necesidades de combustible” de acuerdo a la reglamentación de vuelo vigente, iv) la tripulación realizó pre-vuelo y briefing de la misión y v) sobre todo, se dejó constancia de que se “iniciaron chequeos operacionales, los cuales resultan en parámetros normales” (1.9).

Además, respecto de la información de mantenimiento de la aeronave EJC-5412 se afirmó (1.9): «(…) la aeronave se encontraba aeronavegable con un total de 10006,7 horas reportadas en la bitácora de vuelo, con hora de inicio del horómetro de 3817,9 con inspección de 300 horas para las 10030.0; con POWER ASSURANCE CHECK para el día 18 de octubre de 2017 de +17 (PASS)»”.

De lo expuesto, aseguró que no se demostró alguna deficiencia frente al mantenimiento o aeronavegabilidad del helicóptero, y que, por el contrario, quedó probado el cumplimiento de los procedimientos de verificación de las condiciones de la aeronave por parte del Ejército Nacional. En esa línea, sostuvo que, conforme al dictamen pericial rendido por el fabricante de la aeronave, la causa probable o principal del accidente, fue la fatiga de material causado por técnica inapropiada de fabricación de uno de los componentes del motor, que derivó en el desprendimiento de un álabe de la segunda etapa de la turbina de potencia mientras se operaba bajo condiciones de alta velocidad, lo que, según el mismo fabricante, había sucedido solo en 6 aeronaves desde el año 2000.

Por lo tanto, el Tribunal concluyó: “En consideración a lo expuesto, para la Sala resultó acreditado que la causa del accidente se debió a un hecho ajeno y externo a la administración como lo fue la inapropiada fabricación del álabe 60 del engranaje de la turbina del motor del helicóptero siniestrado, la cual fue identificada por el fabricante de la aeronave, una vez sucedido el incidente y remitido el motor a Estados Unidos para su revisión, sin que se haya acreditado que esta situación fuera de conocimiento de la demandada antes del suceso y que, a pesar de conocer del desperfecto de fabricación del aeronave, se ordenó al MY.

Julián Eduardo Aragón Franco cumplir con la orden de servicios de reposicionamiento del helicóptero. En este orden de ideas, para la Subsección no resultó probada la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a título de falla en el servicio, como quiera que se probó que la institución cumplió con los parámetros de mantenimiento y revisión de la aeronave antes de que se cumpliera con la orden de servicios, pero de forma imprevisible, sorpresiva e intempestiva el helicóptero que piloteaba el señor Aragón Franco descendió a tierra, por lo que posteriormente se identificaría como defecto de fábrica de uno de los componentes del motor de la aeronave”.

En ese orden, el Tribunal aseguró que le correspondía a la parte actora probar la acción u omisión que configuraba la falla del servicio en atención a sus cargas, sin que el juez pudiera suplir los defectos probatorios. Así, denotó que no quedó demostrado que el Ejército Nacional conocía del desperfecto de fábrica del helicóptero antes del incidente del 18 de octubre de 2017, que la aeronave ya hubiera fallado en anteriores oportunidades, o que la entidad demandada hubiera cambiado el componente sin cumplir con los requisitos técnicos de resistencia. Por último, adujo lo siguiente: “Destaca esta Corporación que el incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía a la actora y la ausencia de demostración de la falla en el servicio no representa una vulneración del acceso a la administración de justicia o al debido proceso de la parte demandante si se tiene en cuenta que le fueron garantizadas suficientes oportunidades probatorias para que solicitara el decreto y práctica de medios probatorios que demostraran acción, omisión o conocimiento previo de la administración respecto del hecho ajeno y externo al Ejército Nacional que causó el accidente aéreo del pasado 18 de octubre de 2017”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1.3.1. La parte tutelante solicitó al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, en consecuencia, se ordene a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que emita una nueva sentencia en la que decida las pretensiones de la demanda en los términos del fallo emitido por el mismo tribunal el 30 de noviembre de 2022 dentro del expediente con radicado núm. 11001-33-43-063-2019-00422-01 y la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la providencia del 18 de mayo de 20173.

Para sustentar las pretensiones, la parte accionante centró su censura en el “deficiente” análisis que tuvo el fallo del 28 de marzo de 2023 de una prueba determinante para establecer la responsabilidad del Estado, pese a que en sentencia del 30 de noviembre de 2022 el mismo tribunal había resuelto en segunda instancia una demanda interpuesta por los mismos hechos, en la que accedió a las pretensiones de reparación de quien fungió como copiloto del helicóptero UH-1HLL con matrícula EJC-5412.

Indicó que en el informe técnico sobre el accidente, en la página 7 atinente a la inspección que finalizó el “16 de octubre”, se diagnosticó la aeronave como “serviciable” pero no integralmente, lo que significa que en la “valoración de mantenimiento se detectan fallas en el funcionamiento de la turbina, lo que explica el carácter de “serviciable” no integral sino relativo, de ahí, la calificación del estado mecánico de la aeronave de forma diagonal, no apta para operar integralmente con toda seguridad si no relativizada”.

Este informe final fue conocido y estudiado por los falladores, que no se detuvieron en el análisis de la evidencia mecánica de la aeronave “expuesta en la manera como se ejecutó la verificación de los deberes mínimos de mantenimiento”, aspectos que fueron planteados en la demanda inicial bajo el criterio de que la conducción de aeronaves es una actividad peligrosa que se rige por un régimen objetivo de responsabilidad, en la pretensión segunda y el hecho 20.

Según la mencionada prueba, el servicio de mantenimiento fue defectuoso y la entidad demandada conocía el grado de “serviciabilidad” condicionada o limitada de la aeronave en función del pendiente detectado el 14 de septiembre de 2017 en la turbina, dada la fisura en la pared de fuego delantera en la posición 12 del reloj, lo que configuró la falla del servicio como régimen de responsabilidad del Estado.

En ese orden, la parte tutelante adujo que la calificación de caso fortuito aplicada al comandante de la nave, no puede ser extensiva al deficiente servicio de mantenimiento que ocasionó el mal funcionamiento de la turbina. Por otro lado, la parte accionante expresó que la fábrica honeyWell había alertado a los usuarios de este tipo de aeronaves, como la siniestrada, de los defectos que presentaban en los alabes de la turbina que alimenta de fuerza el motor, tal y como se detectó en la sentencia del Consejo de Estado del 18 de mayo de 2017.

Ahora bien, denotó que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del escrito interpuesto por Juan Carlos Rojas Arias y otros en ejercicio del medio de control de reparación directa, con radicado núm. 11001-33-43-063-2019-00422-01, con ocasión de los mismos hechos ocurridos el 18 de octubre de 2017, demandante principal quien fungió como copiloto de la aeronave que tenía al mando el mayor Julián Aragón. En esa oportunidad, en sentencia del 30 de noviembre de 2022, la autoridad judicial decidió 3 Expediente núm. 76001-23-31-000-2000-02448-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones, y en su lugar, condenó al Ejército Nacional a pagar los daños y perjuicios causados con el accidente aéreo.

De este modo, la parte accionante resumió los argumentos de la situación fáctica y de derecho que sustentaron la sentencia del 30 de noviembre de 2022, y cuestionó que la justicia conozca del mismo hecho dañoso y con idénticas pruebas, pero reconozca la reparación para el copiloto y la niegue frente al comandante de la nave que evitó el deceso de 10 militares, lo que refleja un trato discriminatorio irrazonable.

También aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no “se refirió al informe contenido con el radicado COG0032018 de 18 de enero de 2019” que permitió al Ejército Nacional cesar la investigación por daños a la propiedad del Ministerio y que, junto con el dictamen técnico del accidente, demuestra que el hecho dañoso se derivó por causa de deficiente mantenimiento y calidad de las piezas del motor.

Por último, cuestionó el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, pues estimó que dicha autoridad citó una sentencia como sustento de su decisión que no constituía precedente y que no valoró las pruebas que daban cuenta de la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada. 1.4.

Trámite en primera instancia 1.4.1. En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió auto, el 12 de octubre de 2023, en el que admitió la tutela, vinculó al Ministerio de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional4. 1.4.2. La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contestó que la tutela no superó el requisito de relevancia constitucional y que no probó un defecto sustantivo.

Indicó que los accionantes buscan debatir un asunto de mera legalidad que ya fue resuelto por el juez natural y agotar una tercera instancia dentro del proceso ordinario de reparación directa5. Afirmó que los argumentos de amparo no fueron debatidos ni puestos en conocimiento del juez administrativo, pese a que hubo la posibilidad de ello, y que no es cierto que no se haya valorado el auto de cesación de la investigación disciplinaria sobre el accidente aéreo, pues el fundamento de la sentencia objeto de tutela fue que no se acreditó la falla del servicio administrativo y que se configuró un eximente de responsabilidad.

También, que el fallo de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no era precedente porque no fue emitida por la misma autoridad, aunado a que las decisiones estuvieron fundadas, no en una valoración distinta de las pruebas, sino en consideraciones diferentes frente a la atribución jurídica del daño y la comprobación del nexo causal, asuntos que hacen parte de la órbita de la autonomía e independencia judicial. 1.4.3.

El Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá y el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, pese a que fueron debidamente notificados del auto admisorio, guardaron silencio frente a los hechos y argumentos de la tutela. 4 Documento contenido en el índice 5 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. CB3E26B292CB74FD EFA233E5F520634E 2F360451C836E78C 6D7AA2D08632DAA2. 5 Documento contenido en el índice 11 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. 2176CFB0CCE26887 A552CE7C35E63360 607F839BCD4D987E B96596442C071DC7.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.4.4. Posteriormente, en auto del 15 de noviembre de 2023, el magistrado ponente emitió auto en el que requirió a las autoridades judiciales accionadas que aportaran el expediente ordinario de reparación directa con radicado núm. 11001-33-36-037- 2019-00370-01, en particular, la prueba en medio magnético visible en el folio 49 del mencionado proceso, en el que se encuentre el auto de cesación del procedimiento de la investigación administrativa COEJC 003-2018 del 18 de enero de 2019, documentos que fueron aportados en correo del 17 de noviembre siguiente. 1.5.

Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 7 de diciembre de 20236, en la que declaró improcedente la acción de tutela en relación con los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente, y negó la solicitud de amparo frente al cargo por violación del derecho a la igualdad.

Como fundamento de su decisión, aseguró que la parte tutelante, por falta de carga argumentativa, no desvirtuó el análisis probatorio que realizó el tribunal accionado, y que la sentencia que invocó como precedente no guardó similitud con la controversia objeto de análisis. Además, que en la sentencia del 28 de marzo de 2023 sí fue abordado el auto que cesó la investigación administrativa por el accidente aéreo, por lo que la solicitud de amparo busca agotar una tercera instancia. De otra parte, expuso que el cargo por violación del derecho a la igualdad sí superó todos los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial.

En cuanto al fondo, concluyó que no fue vulnerado el mencionado derecho, porque el fallo invocado como desconocido del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no fue proferido por la misma Subsección B accionada sino por la Subsección C de la Sección Tercera. Por ende, el juez constitucional de primera instancia consideró que lo que busca la solicitud de amparo es cambiar la forma en que la autoridad acusada decidió el caso concreto, que fue desfavorable a sus intereses, pese a que la autonomía e independencia judicial permite que dos subsecciones de la misma sección adopten una tesis distinta. 1.6.

Impugnación 1.6.1. La parte accionante presentó impugnación en contra de la sentencia del 7 de diciembre de 2023. Argumentó, por un lado, que los fallos del 30 de noviembre de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del 18 de mayo de 2017 sí constituyen precedentes aplicables al caso objeto de tutela, por lo que se vulneró el derecho fundamental a la igualdad; y, por otro lado, que el informe técnico, el auto que cesó la investigación y las alertas emitidas por el fabricante HoneyWell fueron pruebas no valoradas que daban cuenta de la falla del servicio de la entidad demandada.

Posteriormente, la parte tutelante allegó memorial en el que indicó que la sentencia T-531 de 2023 de la Corte Constitucional abordó el concepto de precedente horizontal en un caso en el que, dos Salas pertenecientes a un mismo Tribunal, tomaron decisiones distintas con ocasión de un mismo hecho dañoso. 6 Documento contenido en el índice 21 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. 5408DC7E36DC8F0C 2BD88B3501D56A6B EFF74A4EF070C836 50E989679EDADCF9.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 I. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Julián Eduardo, Víctor Hugo y María Angélica Aragón Franco, Víctor Manuel Aragón Mondragón, Flor Veneranda Franco Ávila, Yinna Carolina Bohórquez Gil y Guadalupe Aragón Bohórquez se encuentra acreditada, puesto que fueron la parte demandante dentro del proceso con radicado núm. 11001-33-36-037-2019-00370-01 en el que fueron proferidas las sentencias del 4 de agosto de 2021 y del 28 de marzo de 2023 que, según afirmaron, vulneraron sus derechos fundamentales, y, por lo tanto, son los titulares de los derechos fundamentales cuyo amparo pretenden.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá y de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la medida en que fueron, respectivamente, las autoridades que emitieron las sentencias del 4 de agosto de 2021 y del 28 de marzo de 2023 que, según la tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.3.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, de forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que aduce a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. 2.3.1.

Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona pues ello desconocería la 7 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”8. Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria9, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto10. 2.3.2.

Subsidiariedad Uno de los requisitos de procedibilidad es la subsidiariedad, que impide que la acción de tutela se use como un medio principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial11.

En la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural. Para verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala limitará el análisis de estudio a los cargos que controviertan la sentencia de segunda instancia del 28 de marzo de 2023, y no la del 4 de agosto de 2021 dictada por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, por cuanto los reparos en contra de la decisión de primera instancia debieron ser formulados y debatidos en el recurso de apelación que fue definido en la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que finalizó el proceso. 2.4.

Caso concreto. En el asunto bajo estudio, Julián Eduardo Aragón Franco y algunos miembros de su núcleo familiar formularon solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al 8 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 9 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. 10 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 11 Corte Constitucional.

Sentencia T-017 de 2012. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 debido proceso y a la igualdad, que consideraron vulnerados por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de las sentencias emitidas por estas autoridades, respectivamente, el 4 de agosto de 2021 y el 28 de marzo de 2023, dentro del expediente con radicado núm. 11001-33-36-037-2019-00370-01.

En concreto, los argumentos de la tutela radicaron en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: i) no valoró las pruebas aportadas al proceso que daban cuenta de que la aeronave no estaba en condiciones óptimas de “serviciabilidad”, estos son, los informes técnico y final; ii) no tuvo en cuenta las alertas que había emitido la casa fabricante honeyWell sobre los defectos que presentaban los álabes de las turbinas y la necesidad de su mantenimiento; y, iii) desconoció la sentencia del 30 de noviembre de 2022 emitida por la misma autoridad dentro del expediente con radicado núm. 11001-33-43-063-2019-00422-01, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda respecto de los mismos hechos y fundamentos. 2.4.1.

Pues bien, frente a los dos primeros reparos, es preciso denotar que, una vez fueron revisados el escrito interpuesto en ejercicio del medio de control de reparación directa y los alegatos de conclusión de primera instancia presentados por la parte demandante dentro del expediente con radicado núm. 2019-00370-01, la Sala advierte que no fueron argumentos de la falla del servicio atribuida al Ejército Nacional la supuesta falta de condiciones de “serviciabilidad” de la aeronave o las eventuales alertas emitidas por la casa fabricante por defectos en las turbinas.

Los cargos de la demanda y del recurso de apelación consistieron –de manera general–, por un lado, en la falta de mantenimiento del helicóptero siniestrado como causa del desprendimiento de un álabe del motor de la segunda etapa de la turbina de potencia que propicio su falla; por otro lado, en que el accidente no se debió a impericia o negligencia del piloto; y, finalmente, en la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por actividades peligrosas.

No obstante, no fue objeto de debate judicial las condiciones de “serviciabilidad” de la aeronave o la desatención de alertas emitidas por la casa fabricante. Incluso, revisadas las pruebas aportadas con la demanda y las decretadas en el auto del 27 de mayo de 2021 del Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, no obraron en el expediente ordinario como tales los informes finales o técnicos sobre el accidente aéreo ocurrido el 18 de octubre de 2017, que la parte actora, en esta oportunidad, afirma no fueron valorados por los jueces ordinarios.

Dicho lo anterior, esta Judicatura no desconoce que el auto de cesación del procedimiento de la investigación administrativa COEJC 003-2018 del 18 de enero de 2019, que sí fue aportado al proceso ordinario como material probatorio, estuvo sustentado en los mencionados informes y en peritajes, entre otros documentos, sin embargo, el auto solo citó apartes de estos documentos y no otorgaron a los jueces el conocimiento completo de su contenido y conclusiones.

En consecuencia, los reparos analizados no superan el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, en la medida en que no fueron objeto de debate al interior del proceso ordinario. Así, cabe indicar que el mecanismo constitucional de tutela no puede ser utilizado para enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. 2.4.2.

En el tercer reparo, la parte tutelante adujo que la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que la Subsección B de la Sección Tercera de la misma Corporación conoció la demanda interpuesta por Juan Carlos Rojas Arias y otros en ejercicio del medio de control de Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 reparación directa con radicado núm. 2019-00422-01, con ocasión de los mismos hechos ocurridos el 18 de octubre de 2017, y emitió sentencia del 30 de noviembre de 2022 en la que revocó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones, y en su lugar, condenó al Ejército Nacional a pagar los daños y perjuicios causados con el accidente aéreo.

Sobre este punto, la Sala encuentra que, en efecto, la sentencia del 30 de noviembre de 2022: i) fue emitida por la Subsección B de la Sección Tercera del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ii) decidió la demanda interpuesta por el copiloto de la aeronave que se accidentó el 18 de octubre de 2017 y su familia; y, iii) condenó al Ejército Nacional por los daños causados con ese hecho.

Además, resulta oportuno indicar que esta Judicatura no comparte la afirmación del juez de tutela de primera instancia, de que la sentencia del 30 de noviembre de 2022 no era precedente vinculante para la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque esta autoridad no fue quien la profirió sino la Subsección B de la misma Sección. Al respecto, se debe tener en cuenta que en la sentencia T-531 de 2023, la Corte Constitucional consideró que un Tribunal incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente judicial –horizontal–, puesto que una de sus Salas de Decisión desconoció que, por los mimos hechos discutidos en un caso, otra Sala de la misma Corporación había emitido sentencia que contenía una regla judicial12.

Por lo tanto, sí constituye precedente los fallos proferidos por distintas salas de una misma Corporación. No obstante, revisado el expediente con radicado núm. 2019-00422-01 en la plataforma SAMAI, se pudo verificar que el fallo del 30 de noviembre de 2022 fue corregido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 3 de marzo de 2023, providencia última que fue notificada por estado publicado el 22 de marzo de 2023.

En tal sentido, la sentencia que la parte accionante adujo desconocida como precedente judicial, en atención a lo previsto en el artículo 302 del Código General del Proceso13, quedó ejecutoriada el 27 de marzo de 2023, a las 5 pm, y el fallo objeto de tutela fue discutido y aprobado en Sala del 28 de marzo del mismo año. De lo expuesto, es posible afirmar que, si bien el fallo del 30 de noviembre de 2022 surtía efectos para el 28 de marzo de 2023, lo cierto es que, en el caso concreto, por las particularidades temporales de las providencias en cuestión, no era exigible su reconocimiento como precedente judicial vinculante en la sentencia objeto de tutela.

Lo anterior, en la medida en que las dinámicas de funcionamiento de los cuerpos colegiados judiciales requieren para la discusión y aprobación de las sentencias, 12 Sentencia T-531 de 2023: “Cabe precisar que si bien es cierto que las decisiones judiciales referidas fueron proferidas por Salas de Decisión diferentes al interior del Tribunal Administrativo del Caquetá, ello no lo eximía de garantizar el principio de igualdad en el marco de la función judicial, pues se trata de una sola Corporación […]”. 13 “Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06248-01 Accionante: Julián Eduardo Aragón Franco y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 que los proyectos de fallo sean enviados con anterioridad al día de la Sala a los despachos de los magistrados que la integran, con el fin de que el caso y la decisión allí formulada como solución sea estudiado por cada uno de ellos.

En ese contexto, en el presente asunto, antes del 28 de marzo de 2023 que fue aprobada la decisión controvertida, el respectivo ponente proyectó la providencia y la rotó a los demás magistrados integrantes de la Sala para su estudio y posterior discusión, esto es, cuando aún no se encontraba en firme la sentencia del 22 de noviembre de 2022 que se adujo desconocida.

De otra parte, no puede pasar por alto esta Subsección que los jueces y magistrados no están obligados a lo imposible, aún como autoridades del Estado, en cuanto a que los altos volúmenes de producción de decisiones judiciales, tanto de una misma corporación como del superior, dificulta conocer todos los precedentes judiciales de manera actual o vigente, más aún, como en el caso concreto, en el que la sentencia precedente quedó en firme y surtió efectos un día antes de la Sala en que se aprobó la providencia objeto de tutela.

En ese orden, pese a que la sentencia del 30 de noviembre de 2022 era precedente judicial para el caso resuelto en la sentencia del 28 de marzo de 2023, la Sala considera que no es posible estudiar de fondo el cargo de tutela, porque no era exigible a la la Subsección C de la Sección Tercera Tribunal Administrativo de Cundinamarca que conociera dicha providencia. En consecuencia, los argumentos derivados del reparo por desconocimiento del precedente judicial no tienen relevancia constitucional, pues cualquier pronunciamiento del juez de tutela implicaría agotar una tercera instancia judicial dentro del proceso ordinario para continuar debates de legalidad, lo que vulnera los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

En conclusión, al tener en cuenta que la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela en relación con los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente, y negó la solicitud de amparo frente al cargo por violación del derecho a la igualdad, la Sala modificará la sentencia de primera instancia del 7 de diciembre de 2023 y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 7 de diciembre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, quedará así: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por Julián Eduardo, Víctor Hugo y María Angélica Aragón Franco, Víctor Manuel Aragón Mondragón, Flor Veneranda Franco Ávila, Yinna Carolina Bohórquez Gil y Guadalupe Aragón Bohórquez en contra del Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá y de la Subsección C de la Sección Tercera Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones consignadas en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente DACJ