Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Temas: Recurso de apelación contra auto que negó la suspensión provisional de un acto administrativo AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del numeral segundo del auto de julio 23 de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Chocó negó la suspensión provisional de la resolución 001214 de febrero 8 de 2021 dictada por la Superintendencia Nacional de Salud.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó Entidad Promotora de Salud Subsidiada y Empresa Solidaria de Salud, en adelante AMBUQ EPS-S ESS, junto con 20 personas naturales que dijeron actuar en calidad de sus delegados y asociados, formularon demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Administrativo – CPACA, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución 001214 del 2021, “por medio de la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la ASOCIACION MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDO - AMBUQ-EPS-S-ESS, identificada con NIT 818.000.140-0”.
A título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud “habilitar la autorización de funcionamiento de AMBUQ EPS-S ESS, para la prestación de servicios de salud y/o la administración del régimen subsidiado en salud en el territorio nacional”1. Igualmente, se pidió que se condene en costas y agencias en derecho a la demanda y se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 del CPACA. 1.2.
La solicitud de medida cautelar Con la demanda se solicitó igualmente que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo por medio del cual se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar AMBUQ EPS-S ESS. Además, como consecuencia de dicha suspensión, pidió decretar “las siguientes medidas cautelares de carácter patrimonial: “[…] 2.
Ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud - Ministerio de Salud, para que en forma urgente e inmediata proceda a ‘Suspender los traslados de los usuarios afiliados a la EPS AMBUQ hacia a otras EPS. En caso de que estos traslados ya se encuentra (sic) efectuados, se proceda a la reversión de los mismos a la EPS original”. 3. Ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud - Ministerio de Salud - ADRES, “Suspender los giros de recursos correspondientes a la Unidad de Pago por Capitación -UPC- por cada uno de estos afiliados al sistema, que se haya proyectado efectuar hacia las otras EPS en virtud de los traslados anteriores”.
Las solicitudes se fundamentaron en los siguientes argumentos: 1.2.1. En primer lugar, la parte demandante adujo que el acto acusado violó directamente el Decreto 1480 de 1989, la Ley 454 de 1998, el Decreto 1068 1 Página 25 de la demanda, archivo “0101DEMANDA(3)”. Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co de 2015, por medio de los cuales se determinó la naturaleza, características, constitución, régimen de responsabilidad y sanciones y se dictan medidas para el fomento de las asociaciones mutuales, así como lo relacionado con la gestión y administración de riesgo de liquidez de éstas.
Al respecto, explicó que, mediante resolución 2979 de 19 de octubre de 1995, el Departamento Nacional de Cooperativas – DANCOOP le reconoció personería jurídica a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó y, posteriormente, ésta obtuvo la habilitación de funcionamiento para la prestación de servicios de Salud. Seguidamente, afirmó que la Superintendencia Nacional de Salud actuó sin competencia al expedir el acto cuya suspensión se pretende, toda vez que, por tratarse de una asociación mutual, esa entidad tiene una competencia restringida que solo la facultaba para revocar la autorización de funcionamiento o habilitación como EPS, pero no para ordenar su liquidación. En su criterio, AMBUQ puede continuar con su vida jurídica sin prestar servicios de salud pues el artículo 2º del Decreto 1480 de 1989 la faculta para ejercer diversas actividades y servicios. 1.2.2.
Señaló que, como consecuencia de la falta de competencia, el acto demandado incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto, en lugar de aplicar la norma que regula la revocatoria de autorización o habilitación de EPS (artículo 2.5.5.1.8 del Decreto 780 de 2016), se dio aplicación a un régimen distinto, esto es, el que rige la toma de posesión con fines de liquidación contenido en los artículos 2.5.5.1.1 y 2.5.5.1.9 del mismo Decreto 780 de 2016, y que remiten el procedimiento al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 1.2.3.
Alegó que, habida cuenta de que el verdadero efecto que perseguía el acto demandado consistía en la revocatoria de la autorización de funcionamiento de AMBUQ EPSS, se configuró una infracción del artículo 237 del CPACA, por cuanto, mediante resolución 003217 de 2019, la Superintendencia ordenó revocar la autorización de funcionamiento de la Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co EPS en los departamentos del Valle del Cauca, Córdoba y Magdalena.
Sin embargo, este acto fue suspendido provisionalmente en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en su contra2. En consecuencia, la demandante señaló que con la expedición de la resolución demandada se reprodujeron los efectos jurídicos de un acto suspendido, en desconocimiento de la señalada norma. 1.2.4.
La parte demandante aseveró que el acto demandando trasgredió los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, así como el artículo 3º del CPACA, que señala los principios que rigen la actuación administrativa. Explicó que, con el fin de asegurar el ejercicio del componente alusivo a la libertad de elección de la EPS, que integra el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, la Corte Constitucional fijó como obligación del Estado la de realizar anualmente una evaluación sobre el desempeño de las EPS y publicar el ranking en el que cada una se ubica.
Partiendo de dicho argumento, señaló que la resolución acusada se encuentra viciada de falsa motivación porque, para sustentar la decisión adoptada, se acudió a los indicadores correspondientes al año 2016, fecha en la que se impuso por primera vez la medida de vigilancia especial. Con todo, se desconocieron los resultados de la evaluación de indicadores realizada en el año 2020, en la que AMBUQ EPS ocupó el puesto 19 dentro de un listado de 41 EPS.
Así, destacó que “los dictámenes aportados y los informes de los organismos de control anexos evidencian la falsedad en la evaluación de los indicadores por parte de la Superintendencia”, y que resultaba abiertamente incongruente la orden de toma de posesión de bienes, negocios y la intervención administrativa forzosa, pues de manera consecutiva AMBUQ EPS-S ESS ha sido reconocida como una de las mejores EPS del país, al punto en que existen 21 EPS con un puntaje inferior, las cuales, en consecuencia, deberían ser igualmente intervenidas. 2 Radicado 2019-00092.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, manifestó que el acto demandado se encuentra viciado de falsedad en cuanto a la situación financiera que se tuvo como fundamento para adoptar la medida.
Al respecto explicó que, a pesar de que uno de los objetivos de la sentencia T-760 de 2008 consistía en igualar los servicios prestados y el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado, el Gobierno nunca equiparó dichos valores, de manera que las EPS del régimen subsidiado se vieron obligadas a garantizar los mismos servicios que se le prestan a los usuarios de las EPS del régimen contributivo recibiendo un valor de UPC por afiliado mucho menor.
Por tal razón, señaló que el acto demandado también incurrió en falsa motivación porque se fundó en una evaluación financiera de todas las EPS, a pesar de que existe un desequilibrio financiero ampliamente conocido por la Corte Constitucional y por el Gobierno, que ha perjudicado a las administradoras del régimen subsidiado y provocado incumplimientos en los giros y pagos a las IPS y demás proveedores de servicios.
Así las cosas, manifestó que el riesgo financiero y las deficiencias operacionales en el pago de proveedores, servicios y tecnologías en la prestación de servicios que alega la Superintendencia como fundamento de la toma de posesión “en unos casos no existen y otros son el reflejo del desequilibrio financiero al cual se encuentran expuestas las EPS-S en todo el país en razón de la igualación de los servicios entre los dos regímenes”3.
Así mismo, puso de presente que desde el año 2016 la Superintendencia ha mantenido a AMBUQ bajo una medida de vigilancia especial la cual, según el Decreto 780 de 2016 y el artículo 133 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tiene como finalidad contribuir al mejoramiento de la empresa y la superación de los hallazgos que hubieren dado lugar a la imposición de la medida.
Por ello, en el año 2018 AMBUQ EPS-S ESS presentó un plan de reestructuración institucional con el fin de adecuar su estructura a las 3 Página 10 de la solicitud de medida cautelar. Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co exigencias actuales del servicio y atender las recomendaciones de la Superintendencia. Sin embargo, adujo que se violó su derecho al debido proceso, porque el acto demandado desconoció el desarrollo y los avances del proceso de medidas de vigilancia que venían vigentes desde el 2016, y a partir de las cuales se optó por la implementación de un plan de restructuración institucional evaluado y avaluado por la Superintendencia. Así, reprochó que, a través de la resolución 013080 de 19 de noviembre de 2020, “aparentemente se niega la implementación del plan; pero el acto es comunicado a AMBUQ el 29 de enero de 2021 (70 días después), casi al mismo momento en que se expide el acto de liquidación. Una ‘jugada’ llevada a cabo para impedir que la EPS pudiese actuar frente al primer acto e impedir la expedición del segundo.”4. 1.2.5.
La actora indicó también que la resolución 01214 violó los artículos 153, 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, así como la sentencia T-760 de 2008, en cuanto al componente del derecho fundamental a la salud que se refiere a la libre escogencia de la EPS. Ello por cuanto, si la Superintendencia decidió liquidar o deshabilitar a AMBUQ EPS-S ESS para la prestación de servicios de salud, lo lógico habría sido el traslado de los afiliados a una EPS mejor.
Sin embargo, la mayor parte de los usuarios fueron remitidos a la NUEVA EPS, que ocupa el puesto número 31 de las EPS del régimen subsidiado, con el propósito de “cumplir el compromiso previo de trasladar afiliados a las EPS con las cuales se tiene un negocio de compraventa de afiliados”5. Por ello, afirmó que la Superintendencia incurrió en desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto demandado, pues para adoptar el acto acusado se argumentó que la motivación consistía en mejorar y garantizar la prestación del servicio de salud y, pese a ello, se efectuó el traslado de los afiliados a una EPS con estándares menos favorables.
Con 4 Página 11 del de la solicitud de medida cautelar. 5 Página 12 de la solicitud de medida cautelar. Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co ello, además, se les negó a los usuarios el ejercicio de su derecho a la libre escogencia. 1.2.6.
Finalmente, en cuanto a la demostración de la causación de perjuicios, necesaria para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, puso de presente tres aspectos sobre las cuales apoya su petición: el primero, relativo a que la Superintendencia ya designó un gerente liquidador, que realizó la toma de posesión en la entidad con el fin de llevar a término su existencia; el segundo, referido a la solicitud que elevó la Superintendencia ante el Ministerio de Salud para que se haga efectivo el traslado de los afiliados de AMBUQ, siendo este su mayor activo y patrimonio; y el tercero, relativo a que la materialización de los traslado de afiliados conlleva una implicación económica consistente en que los giros por concepto de UPC se destinarán a las EPS receptoras de los usuarios.
Por ello afirmaron que la única forma de evitar que se causen dichos perjuicios es con el decreto de las medidas cautelares solicitadas. 1.3. Trámite de la solicitud de medida cautelar 1.3.1 Mediante auto de 19 de mayo de 2021 el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo del Chocó corrió traslado al demandado por el término de 5 días para que emitiera su pronunciamiento sobre la solicitud efectuada por la demandante, de conformidad con el artículo 233 del CPACA. 1.3.2.
La Superintendencia Nacional de Salud pidió que se niegue la solicitud de medida cautelar argumentando, en primer lugar, que la actuaciones de dicha entidad se realizaron en cumplimiento de las facultades que le fueron atribuidas a través de los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución Política, así como en los parágrafos 1° del artículo 230 y 2 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1° del Decreto 788 de 1998, los artículos 22 y 23 de la Ley 510 de 1999, el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011 y el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015.
Por tal razón, afirmó que no es cierto que el acto demandado haya sido expedido sin competencia, por cuanto las atribuciones de esa Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co Superintendencia le permiten decretar la intervención forzosa administrativa bien sea para administrar o para liquidar a cualquier EPS, sin importar que se trate de una sociedad comercial.
En segundo lugar, señaló que esta actuación no es el escenario procesal en el que corresponde ventilar, por segunda vez, la solicitud de suspensión del acto que se aduce reproduce otro que se encontraba. A su juicio los argumentos del libelista en ese sentido son improcedentes en tanto reitera la solicitud de suspensión de la resolución 001214 de 2021 por presuntamente reproducir la resolución 003217 de 2019, siendo que dicho alegato debe presentarse y decidirse al interior del proceso 2019-00092, que cursa en el Tribunal Administrativo del Choco, y en el cual se suspendieron provisionalmente los efectos del último acto administrativo.
Así, planteó que la demandante no puede pretender válidamente que se desconozcan e inapliquen las normas procedimentales que establecen la competencia para resolver ese asunto. Con todo, expuso que existen “abismales diferencias tanto en los fundamentos fácticos y jurídicos como en los efectos de la Revocatoria parcial de la autorización de funcionamiento en 3 Departamentos decretada a Ambuq EPS-S mediante la Resolución 003217 de 2019 frente a la Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar a Ambuq EPS-S adoptada mediante la resolución 001214 de 2021, siendo palpable que la reproducción del acto suspendido es inexistente”6.
Con relación a los alegatos sobre la falsa motivación, la entidad manifestó que la resolución demandada cuenta con fundamentos fácticos y se sustentó en información reciente sobre la situación financiera de la EPS, de manera que es inexistente la falsa motivación endilgada. Además, manifestó que el argumento que alude al supuesto desequilibrio financiero derivado de la equiparación de los planes contributivo y subsidiado sin que se haya igualado el valor de la UPC contributiva y subsidiada manteniéndose un mayor valor para el régimen contributivo, escapa del objeto de este proceso, 6 Página 4 del memorial de contestación radicado por la Superintendencia de Salud.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co en el que se demanda la orden de intervención forzosa administrativa para liquidar a AMBUQ EPS-S. Frente a la supuesta violación al debido proceso expresó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, antes que un desconocimiento del acto propio, la entidad desarrolló un proceso lógico y consecuente en el que la EPS tuvo la oportunidad de subsanar sus falencias, pero ante el incumplimiento reiterado y documentado de la actora, no tuvo otra opción que ordenar su liquidación, evitando mayores afectaciones y desequilibrios económicos del sistema y precaviendo el incremento desmesurado de las deudas que presenta la EPS frente a los prestadores de servicios de salud.
Finalmente, con relación al planteamiento sobre posible desviación de poder por desconocimiento del derecho a la libre escogencia que les asiste a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, explicó que la entidad adoptó sus decisiones con el fin de proteger el equilibrio financiero del sistema y el derecho a la salud de la comunidad, con base en información técnica que no se encuentra al alcance del ciudadano común. Además, resaltó que el traslado de afiliados que fue ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud hacia otras EPS, no es definitivo y solo busca garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, de manera que los usuarios podrán solicitar el traslado posterior a la EPS de su preferencia. Por ello, afirmó que la supuesta desviación de poder es inexistente, y en este sentido no se cumple con el requisito establecido en el artículo 231 del CPACA, en tanto no se constata y ni siquiera se vislumbra la violación de una norma superior. 1.3.3.
El agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal Administrativo de Chocó solicitó que no se decrete la suspensión provisional pretendida. Afirmó que la resolución demandada es un acto administrativo complejo, el cual fue proferido como resultado de la aplicación de un procedimiento administrativo especial y reglado, sustentado en hechos probados (incumplimiento de los requisitos o condiciones de habilitación Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co para operar como Entidad Promotora de Salud) y adelantado en cumplimiento de sus deberes misionales, que incluyen no solamente la protección de los derechos constitucionales a la salud y a la vida de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino la preservación de la estabilidad misma del sistema, en las perspectivas financiera y de salud pública.
En ese orden, advirtió que la realización de un juicio de ponderación de intereses arroja que resultaría mas gravoso para interés público conceder la medida y representaría un agravio injustificado al ordenamiento jurídico. Ello, por cuanto resaltó que gracias a la actuación de la Superintendencia Nacional de Salud ha sido posible que los afiliados a AMBUQ accedan a los servicios de salud a que tienen derecho.
II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante providencia de 23 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo del Chocó negó la suspensión provisional de la resolución 001214 de 8 de febrero de 2021, aduciendo los siguientes fundamentos: Advirtió que el problema jurídico se concentraba en determinar: (i) si en la expedición de la resolución anotada se violaron las normas superiores relacionadas con la capacidad legal de la Superintendencia Nacional de Salud para decretar la toma de posesión y la intervención forzosa administrativa para liquidar a AMBUQ EPS-S ESS;
(ii) si dicho acto reprodujo uno anterior que se encontraba suspendido, y (iii) si el acto adolecía de falsa motivación. Luego de referirse a los requisitos de procedencia, la competencia, características y efectos de la figura de la suspensión provisional de actos administrativos, el a quo señaló que no había lugar a acceder al decreto de la medida provisional en el presente caso, por cuanto lo pretendido por la demandante exige la confrontación del material probatorio, así como de los argumentos expuestos por las partes; de manera que, para adoptar la decisión, se requiere una valoración de fondo que no correspondía realizar en esta etapa procesal.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co Destacó que la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional se sujeta al estudio de legalidad de la argumentación expuesta por el demandante, así como al sustento probatorio de sus afirmaciones, pues el escrito cautelar constituye el marco para resolver los reparos planteados en la parte inicial de la controversia.
Con ello, concluyó que en esa etapa no se evidenciaba una violación al debido proceso, ni al derecho a la defensa y contradicción, en los términos en que fue invocado en la solicitud de medida cautelar. Por el contrario, advirtió que lo que se pretendía era que, a través de la vía de la suspensión provisional, se realizara un análisis de dos posiciones jurídicas aplicables al caso concreto, situación que solo es procedente en la etapa de estudio de fondo del asunto, “pues no es palpable de la sola comparación del material probatorio y de las normas invocadas, que éstas hayan sido vulneradas y por ende ha de analizarse ello en el fallo de rigor”7.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso apelación contra la decisión de negar la suspensión provisional de la resolución 001214 de 8 de febrero de 2021, para lo cual argumentó: En primer lugar, que en el auto de 23 de julio de 2021 no se realizó un examen del caso concreto a la luz del esquema jurídico que previamente se expuso y tampoco se explicó la razón por la que se considera que la petición no satisfizo los requisitos denominados “apariencia de buen derecho”, “perjuicio de la mora” y “ponderación de intereses”.
En ese sentido, insistió en que el acto acusado incurrió en graves violaciones al conjunto normativo identificado en la solicitud de medida cautelar y que tanto en la demanda como en este escrito se explicó de forma suficiente el concepto de violación, de manera que no queda duda sobre las conclusiones del juicio de buen derecho sobre el acto acusado. 7 Página 25 del auto de 23 de julio de 2021.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, manifestó que en este caso aparece demostrado el perjuicio de la mora, en atención a la clase y tipo de derechos e intereses que afecta el acto acusado.
Igualmente, destacó que la resolución acusada impide el ejercicio empresarial de una asociación mutual, que no se encuentra habilitada únicamente para prestar servicios de salud y perjudica a miles de afiliados y asociados al sistema de salud, en tanto los priva de los beneficios sociales y ejercicios empresariales que podrían desarrollar por su vinculación a la mutual.
En ese orden, manifestó que el a quo omitió resolver el planteamiento que en realidad debía abordar para decidir sobre la procedencia de la suspensión provisional solicitada. Así, señaló que para responder al problema jurídico pertinente se debe tener en cuenta la naturaleza de la persona jurídica intervenida forzosamente, hecho que evidencia que la “medida de intervención forzosa con fines de liquidación que ha impuesto la Superintendencia Nacional de Salud, está limitando los derechos constitucionales fundamentales de la persona jurídica que es la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, para desarrollar a plenitud su objeto social, sometiéndola de esta manera a su extinción en todos los ámbitos del ejercicio de su capacidad legal”8.
Por otra parte, llamó la atención sobre la importancia de revisar las competencias de la Supersalud, pues no existe disposición que le permita intervenir forzosamente, para su consecuente liquidación, a las personas jurídicas constituidas bajo la forma de asociaciones mutuales. En ese sentido, recordó el planteamiento conforme el cual la resolución 001214 de 8 de febrero de 2021 no se fundó en las normas que sustentan la posibilidad de intervenir asociaciones mutuales -Ley 715 de 2001-, ni en el procedimiento del artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993, ni en la Ley 510 de 1999. 8 Página 8 del recurso de apelación. Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co Planteó que la “resolución tantas veces mencionada también vulneró la confianza legítima que le asiste favorablemente a la Asociación, como garantía de estabilidad jurídica y de que cualquier actividad por parte del aparato estatal tendiente a limitar el ejercicio de su actividad se ciña a normas y reglas pre-establecidas”.
A su juicio, es contrario a este principio el que una EPS que fue calificada de forma sobresaliente a partir de reglas jurídicas, financieras y técnico científicas preestablecidas, resulte intervenida forzosamente por parte de la misma entidad calificadora. Así, finalizó aduciendo que el análisis expuesto acredita que el acto no cumplió con la apariencia de buen derecho y que en esta etapa es procedente la suspensión provisional de sus efectos.
Así mismo, afirmó que mantener la vigencia de dichos efectos acarrearía un perjuicio irremediable, redundando en un acto contrario al interés general y a la garantía de los derechos a la salud, a la vida, autonomía e integridad personal de los usuarios del servicio de salud. En lo demás, reiteró los argumentos planteados en la solicitud de medida cautelar y solicitó que se revoque la providencia apelada para que, en su lugar, se decreten las medidas cautelares suplicadas. 1.6.
Trámite del recurso El recurso de apelación fue remitido simultáneamente a los correos electrónicos del Tribunal Administrativo de Chocó, del Ministerio Público y de la Superintendencia Nacional de Salud el 2 de agosto de 2021. En consecuencia, el traslado se surtió conforme lo previsto en el artículo 201A del CPACA, adicionado por el artículo 51 de la Ley 2080 de 2021.
Sin embargo, durante el respectivo término no se allegó pronunciamiento. 1.7. Solicitud de coadyuvancia presentada por los delegados de AMBUQ ESP-S ESS Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co Mediante memorial remitido el 18 de julio de 2023 al correo electrónico de la secretaría de la Sección Primera de esta corporación9 39 ciudadanos10, aduciendo actuar como delegados de AMBUQ-EPS-S, manifestaron coadyuvar la solicitud de revocatoria del auto emitido por el Tribunal Administrativo del Chocó el 23 de julio de 2021.
En ese orden, pidieron que se decrete la suspensión provisional de la resolución 1214 del 08 de febrero de 2021 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, aduciendo que persisten los perjuicios irremediables ocasionados a la entidad demandante, que se extienden a sus empleados, clínicas y hospitales. IV. CONSIDERACIONES 4.1.
COMPETENCIA Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 125, numeral 2º, literal h) del CPACA, conforme fue modificado por la Ley 2080 de 2021. 4.2. CUESTIÓN PREVIA: LA SOLICITUD DE COADYUVANCIA PRESENTADA POR LOS DELEGADOS DE AMBUQ ESP-S ESS Sobre la intervención de terceros en calidad de coadyuvantes en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 224 del CPACA, dispone: "Artículo 224.
Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa cualquier persona que tenga interés 9 Conforme consta en la anotación núm. 6 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI. 10 Oscar Guzmán Martínez, Yolima Leudo Sánchez, Fernanda Machado Álvarez, Cruz María Mena Mosquera, José De La Cruz Valencia P., Luis Ángel Perea Perea, Francisco Hernán Moreno M, José Willinton Caicedo Rivas, Santos Arcadio Murillo Diaz, Neida María Murillo Asprilla, Luz Candelaria Moreno A., Fabio Eliut Largacha Caicedo, Daycy Aracely Zúñiga Caicedo, José Daniel Banguera Caicedo, Ayda Luz Mena Murillo, David Palacios Bonilla, Antonio Erasmo Bedoya L., Sara Petronila Longa M., Juan Isidro Arboleda Moreno, José Plinal Martínez M., Eliecer Ignacio Murillo Diaz, Carmen Rosa Quinto Mosquera, Emérita Agustina Rentería, María Victoria Buenaventura R., Melquiseded Ibarguen Moreno, Jesús Benilda Potes, Marleni Potes Gamboa, Daicy Murillo Hinojosa, Rosa Moreno Hinojosa, Francisco Apolinar Sánchez, Yubisa Faridys Cuesta Aguilar, Dania Elita Martínez Mosquera, Lurden Murillo Gómez, Emilton Leonidas Góngora, Ayda Mirian Domínguez Chala, Dorisilda Lagarejo Valoyes, Rosa Asunción Pino Caicedo, Gloria Amparo Gutiérrez.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co directo podrá pedir que se la tenga como coadyuvante o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum. El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.
( )” se resalta. De la norma citada se infiere que, para que sea procedente el reconocimiento de un tercero como coadyuvante, el legislador estableció un límite temporal dentro del cual debe ser presentada la respectiva manifestación, que para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estaba determinado por el auto de fijación de fecha y hora de la audiencia inicial.
Con todo, no debe perderse de vista las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021 frente al trámite de los procesos regidos por la Ley 1437 de 2011, en particular, aquellas relativas a la posibilidad de dictar sentencia anticipada dentro de los procesos contenciosos administrativos, lo cual en la práctica representa la posibilidad de prescindir de la realización de la audiencia inicial en aquellos asuntos que se enmarquen en los supuestos señalados en el artículo 182A del CPACA.
Dicha circunstancia impone dilucidar entonces cuál es el límite temporal dentro del cual se pueden formular solicitudes de coadyuvancia en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que, en aplicación del artículo 182A del CPACA, no se celebra audiencia inicial y, por ende, no se profiere el auto que fije fecha y hora para su realización al que alude el artículo 224 del CPACA.
Frente a tal interrogante, la Sala encuentra que debe considerarse como tal la providencia mediante la cual se emiten los pronunciamientos que, de haberse celebrado, habrían sido proferidos en el curso de la audiencia inicial, esto es, la decisión sobre las excepciones y/o fijación del litigio según corresponda. Ello, teniendo en cuenta que estas decisiones demarcan de forma perentoria el futuro del proceso en aspectos sustanciales que no sería Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co procedente modificar posteriormente, a partir de la intervención posterior de un tercero en calidad de coadyuvante.
Así las cosas, la Sala advierte que para que sea admisible la intervención como coadyuvante en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que, en aplicación del artículo 182A del CPACA, no se celebra audiencia inicial, la solicitud debe formularse en la etapa inicial del proceso, esto es, previo a la decisión sobre las excepciones o a la fijación del litigio, según corresponda.
Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala advierte que la intervención presentada por los 39 ciudadanos que actúan en calidad de delegados de AMBUQ EPS-S ESS no fue oportunamente presentada, conforme se explica a continuación: La demanda formulada por AMBUQ EPS-S ESS se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y fue admitida mediante auto de 19 de mayo de 2021 en el que se ordenaron las notificaciones correspondientes.
Así entonces, paralelo al trámite de la solicitud de suspensión provisional de la resolución 01214 de 2021, la demanda siguió su curso por lo que la Superintendencia demandada presentó contestación de la demanda. Así, en aplicación del artículo 182A del CPACA, mediante auto de 20 de febrero de 2023 el Tribunal Administrativo del Chocó adecuó el trámite para sentencia anticipada, razón por la que en dicha providencia resolvió: (i) incorporar como pruebas los documentos aportados por las partes en la demanda y contestación, (ii) fijar en litigio en la forma señalada en la parte motiva de esa providencia11, y (iii) correr traslado para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. 11 “¿Establecer si el acto administrativo Resolución 001214 del 8 de febrero de 2021, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, “por medio de la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la ASOCIACION MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDO - AMBUQ-EPS-S-ESS”, está inmerso en alguna de las causales de nulidad, y si como consecuencia de ello, ¿debe ordenarse el restablecimiento solicitado?” Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la solicitud de coadyuvancia fue formulada mediante correo remitido a esta corporación el 18 de julio de 2023, esto es, cuando ya se encontraba superada la etapa procesal que conforme se explicó avalaba la admisión de dicha intervención. En consecuencia, el despacho no admitirá la coadyuvancia formulada 39 ciudadanos12,, aduciendo actuar como representantes de los 280 asociados activos de AMBUQ-EPS-S.
4.2. PROBLEMA JURÍDICO Mediante el auto de julio 23 de 2021 el Tribunal Administrativo del Chocó negó la suspensión provisional de la resolución 001214 de 2021 tras considerar que la solicitud de medida cautelar se sustentaba en planteamientos cuyo análisis no resultaba procedente en esta etapa preliminar de la actuación procesal, pues exigían la valoración del material probatorio y el examen de los argumentos expuestos por las partes.
Por su parte, en el recurso de apelación el recurrente reprochó que, para negar la suspensión del acto demandado, el a quo no analizó el cumplimiento de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada en el caso concreto, esto es, la apariencia de buen derecho de la solicitud y el perjuicio de la mora. En esa medida, para resolver lo pertinente corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si en esta etapa de la actuación procesal hay lugar a pronunciarse sobre los argumentos planteados por la parte demandante en la solicitud de medida cautelar. 12 Oscar Guzmán Martínez, Yolima Leudo Sánchez, Fernanda Machado Álvarez, Cruz María Mena Mosquera, José De La Cruz Valencia P., Luis Ángel Perea Perea, Francisco Hernán Moreno M, José Willinton Caicedo Rivas, Santos Arcadio Murillo Diaz, Neida María Murillo Asprilla, Luz Candelaria Moreno A., Fabio Eliut Largacha Caicedo, Daycy Aracely Zúñiga Caicedo, José Daniel Banguera Caicedo, Ayda Luz Mena Murillo, David Palacios Bonilla, Antonio Erasmo Bedoya L., Sara Petronila Longa M., Juan Isidro Arboleda Moreno, José Plinal Martínez M., Eliecer Ignacio Murillo Diaz, Carmen Rosa Quinto Mosquera, Emérita Agustina Rentería, María Victoria Buenaventura R., Melquiseded Ibarguen Moreno, Jesús Benilda Potes, Marleni Potes Gamboa, Daicy Murillo Hinojosa, Rosa Moreno Hinojosa, Francisco Apolinar Sánchez, Yubisa Faridys Cuesta Aguilar, Dania Elita Martínez Mosquera, Lurden Murillo Gómez, Emilton Leonidas Góngora, Ayda Mirian Domínguez Chala, Dorisilda Lagarejo Valoyes, Rosa Asunción Pino Caicedo, Gloria Amparo Gutiérrez.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 18 www.consejodeestado.gov.co De ser afirmativa la respuesta a dicho interrogante, deberá decidirse si, prima facie, se advierte que, al ordenarse la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar de AMBUQ EPS-S ESS, la Superintendencia Nacional de Salud (i) hubiere actuado sin competencia por inaplicación de las normas que determinan la naturaleza, características, constitución y el régimen de responsabilidad de las asociaciones mutuales, así como los principios que rigen la actuación administrativa;
(ii) reprodujo un acto administrativo que se encontraba suspendido y consecuentemente violó el artículo 237 del CPACA, y (iii) incurrió en falsa motivación, desconociendo los principios que rigen la actuación administrativa, y desviación de poder, por haber limitado ilegítimamente el ejercicio a la libre escogencia de EPS. En este punto, debe advertirse que la Sala no abordará la cuestión relativa a la vulneración del principio de confianza legítima, en tanto este argumento no fue planteado en la solicitud de medida cautelar originalmente presentada, y resulta contrario al principio de lealtad procesal que, a través del recurso de apelación, se adicionen cargos o argumentos que no fueron propuestos oportunamente en la respectiva etapa procesal.
4.3. ANÁLISIS DEL ASUNTO 4.3.1. Sobre la posibilidad de pronunciarse frente a los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar en la etapa preliminar de la actuación procesal En orden a resolver el primero de los reparos formulados por la apelante, conviene referirse a las generalidades de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.
Al respecto, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de los actos administrativos se encontraba supeditada a que la contradicción con Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 19 www.consejodeestado.gov.co las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y se evidenciara a partir de la confrontación directa con el acto demandado.
Así entonces, bajo el amparo de dicha legislación, la trasgresión normativa debía ser ostensible, sin que fuera necesario ni factible que el juez profundizara en un esfuerzo analítico sobre los fundamentos de la petición13. Ahora bien, una de las innovaciones más relevantes de la Ley 1437 de 2011 consistió en que la nueva disposición alude a la confrontación de legalidad que corresponde realizar al juez que aborda el análisis sobre la medida cautelar14.
Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que […] habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida, sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”15. Esto, por cuanto, en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta entonces vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”16.
En este sentido, en la actualidad, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, basta con que del análisis realizado por el juez se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. De otra parte, en los términos en que fue regulada en el CPACA la figura de la suspensión provisional, se tiene que al juez le corresponde realizar un 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 4 de septiembre de 2014, radicado 11001-03-24-000-2014-00205-00 (C. P. Guillermo Vargas Ayala). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 14 de mayo de 2019, radicado 11001-03-24-000-2014-00366-00 (C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, radicado 11001-03-24-000-2013-00018-00 (C. P. Guillermo Vargas Ayala). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, radicado 11001-03-24-000-2012-00290-00 (C. P. Guillermo Vargas Ayala).
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 20 www.consejodeestado.gov.co análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello implique la adopción de una decisión de fondo en el asunto.
En efecto, con el ánimo de superar las prevenciones que existían en torno al decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, producto de las exigencias que la jurisprudencia entonces impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispuso que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.
Así entonces, por expresa disposición legal se presume que acceder a la medida o negarla no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, con lo que se busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, señaló: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”17.
Así entonces, la misma disposición del artículo 229 del CPACA ha sido reconocida por la jurisprudencia como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que, por tratarse de una primera aproximación al asunto, este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual el legislador consideró que no supondría un examen de fondo o prejuzgamiento de la causa18.
La carga de argumentación y probatoria que 17 Expediente núm. 11001-03-15-000-2014-03799-00. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 21 www.consejodeestado.gov.co debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan entonces que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender la confrontación de legalidad en los términos antes mencionados, sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio.
Bajo esta perspectiva, no le asiste razón al a quo en tanto afirmó en la providencia recurrida que no era procedente abordar los planteamientos expuestos por el recurrente en esta etapa de la actuación por corresponder supuestamente a planteamientos que implicaban una valoración sobre el fondo del asunto. Por el contrario, como se explicó, la naturaleza del análisis sobre la procedencia de la suspensión provisional del acto demandado corresponde a una valoración inicial de los argumentos que sustentan los cargos de nulidad que se formularon en contra del acto acusado, para lo cual se encuentra expresamente facultado el juez en esta etapa preliminar del proceso.
En esa medida, ante la comprobación de que en el asunto bajo examen sí es procedente pronunciarse sobre los argumentos propuestos por la parte demandante en la solicitud de medida cautelar, la Sala continuará con el análisis de los demás cargos planteados. 4.3.2. La alegada falta de competencia por inaplicación de las normas que determinan la naturaleza, características, constitución y el régimen de responsabilidad de las asociaciones mutuales, así como los principios que rigen la actuación administrativa.
La parte actora planteó que la Superintendencia Nacional de Salud no tenía competencia para ordenar la liquidación de AMBUQ EPS-S ESS, toda vez que se trata de una asociación mutual facultada para ejercer múltiples actividades y prestar diversos servicios, de manera que la competencia de la Superintendencia se limitaba apenas a la posibilidad de revocar la habilitación para fungir como EPS.
Adujo que, como consecuencia de esa falta de competencia, se infringió por falta de aplicación de la norma especial Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 22 www.consejodeestado.gov.co que regula la revocatoria de la autorización de funcionamiento o revocatoria de habilitación de las EPS (artículo 2.5.5.1.8 del Decreto 780 de 2016) y, en su lugar, se aplicó indebidamente el régimen de las normas sobre toma de posesión con fines de liquidación (artículos 2.5.5.1.1 y 2.5.5.1.9 del mismo Decreto 780 de 2016).
En este aspecto, debe advertirse, en primer lugar, que AMBUQ EPS-S ESS fue constituida mediante documento privado suscrito en Asamblea General de mayo 27 de 1995, y que, mediante resolución 2979 de 19 de octubre de 1995, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas resolvió “reconocer personería jurídica a la ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDO, EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD”19.
Igualmente, consta en el certificado de existencia y representación legal que “La asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó AMBUQ-EPS-S-ESS tiene por objeto principal, administrar y garantizar con la prestación del servicio el riesgo en salud a su población afiliada y carnetizada, promover la afiliación de nuevos usuarios, así como garantizar y organizar una adecuada administración funcional con calidad, con miras a una óptima atención en salud de sus beneficiarios, de acuerdo con las normas vigentes, las instrucciones y autorizaciones que impartan las autoridades competentes, garantizando con eficiencia a los beneficiarios sus facultades, derechos, deberes y obligaciones.
De igual modo debe cumplir con unas condiciones financieras para mantener y acreditar el capital mínimo, las reservas técnicas e inversión de las mismas, el patrimonio adecuado, entre otros, en aplicación a las normas vigentes y especial las consagradas en el Decreto 2702 de 2.014. Está en el deber también de dar cumplimiento a lo establecido en las Leyes 1122 de 2007, 1438 de 2011 y 1751 de 2015 Decretos afines y demás normas que modifiquen o adicionen.”20.
En el mismo documento consta que la actividad económica principal, según el código CIIU, corresponde a “otras actividades de atención a la salud humana”. 19 Así se desprende de los documentos que constan en el archivo “0404DEMANDA” del expediente digital disponible en Samai. 20 Documento “0909DEMANDA” del expediente digital disponible en Samai.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 23 www.consejodeestado.gov.co Mediante resolución 343 de 1996 la Superintendencia Nacional de Salud autorizó el funcionamiento de AMBUQ como entidad promotora de salud del régimen subsidiado, decisión que fue confirmada a través de las resoluciones 464 de 2001, 360 de 2006 y 849 de 2006.
Ahora bien, el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 radicó en la Superintendencia Nacional de Salud la función de ejercer inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas constitucionales y legales que rigen al sector salud y sobre la ejecución de los recursos de éste. El ejercicio de esta competencia incluye a las organizaciones de economía solidaria que realicen funciones de entidades promotoras de salud y reciban recursos del sistema general de seguridad social en salud.
Para el efecto, la misma norma la facultó a esta Superintendencia para ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades sometidas a su vigilancia, a las empresas promotoras de salud y a las instituciones prestadoras de salud de cualquier naturaleza, ante la comprobación de alguna de las causales previstas en el artículo 114 del EOSF.
De conformidad con la normativa citada, la competencia asignada a la Superintendencia Nacional de Salud atiende a la naturaleza de las actividades que desarrollan las entidades bajo su vigilancia, esto es, las relacionadas con la prestación de servicios de salud y/o la administración de recursos del sector. Ello, por cuanto su ámbito de inspección, vigilancia y control se proyecta sobre todos los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre el cual se concentran sus objetivos.
Bajo esta perspectiva, en este estado de la actuación, no se advierte que le asista razón al demandante en cuanto a su alegato sobre la supuesta falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, respecto de asociaciones mutuales que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y administran recursos del Sistema.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 24 www.consejodeestado.gov.co Igualmente, no resultaría admisible en esta etapa del procedimiento y prima facie el entendimiento de la parte demandante en tanto acepta la competencia de esta Superintendencia para adoptar medidas sancionatorias respecto de AMBUQ EPS-S ESS, como viene a ser la revocatoria de la autorización de funcionamiento o su habilitación como EPS, pero desconoce la competencia de la entidad para adelantar el proceso de intervención forzosa administrativa para, en caso necesario, tomar decisiones conducentes a liquidarla.
Bajo esta perspectiva, la cuestión relativa a la potencialidad de actividades y servicios que podría desarrollar AMBUQ EPS-S ESS, en tanto asociación mutual cuyo objeto social podría llegar a comprender la prestación de servicios de seguridad social, alimentaria, producción, transformación y comercialización de economía familiar y comunitaria, no resultaría un argumento potencialmente válido para desvirtuar la competencia asignada por las normas antes mencionadas a la Superintendencia Nacional de Salud.
Ello, por cuanto avalar la tesis de la actora en esta etapa, implicaría desconocer la realidad antes anotada sobre el objeto social que motivó la constitución y existencia de la demandante, a saber, la prestación de servicios de salud y la ejecución de actividades relacionadas con ese sector, aspecto que constituye la actividad que aquélla desarrolla, y que sustenta la pretensión consecuencial de restablecimiento que se persigue con la declaratoria de nulidad del acto demandado, esto es, que se habilite “la autorización de funcionamiento de AMBUQ EPS-S ESS, para la prestación de servicios de salud y/o la administración del régimen subsidiado en salud en el territorio nacional”.
Por tal razón, la Sala no advierte que el cargo de falta de competencia por inaplicación de las normas que determinan la naturaleza, características, constitución y el régimen de responsabilidad de las asociaciones mutuales que sustenta la pretensión de suspensión provisional del acto administrativo esté llamado a prosperar. Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 25 www.consejodeestado.gov.co 4.3.3.
La alegada reproducción de los efectos de un acto administrativo que se encontraba suspendido La parte actora alegó que, como el verdadero efecto que se perseguía con la expedición de la resolución 001214 de 2021 era el de revocar la autorización de funcionamiento otorgada a AMBUQ EPS-S ESS, dicho acto infringió el artículo 237 del CPACA, porque reprodujo la resolución 003217 de 2019 previamente suspendida21.
A este respecto, debe recordarse que una de las herramientas incorporadas en el CPACA para garantizar la efectividad de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que reproduce otro previamente suspendido. Según los artículos 237 y 238 del CPACA, para la procedencia de esta medida se requiere: (i) que exista un acto administrativo que haya sido anulado o suspendido;
(ii) la reproducción de ese mismo acto, conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas; (iii) que quien lo reproduzca sea el mismo funcionario que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido, y (iv) que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. Igualmente, el artículo 238 indica que, para que se decrete la suspensión provisional de un acto que reprodujo otro previamente suspendido, basta con que el interesado así lo pida ante el juez que adoptó la medida inicial y que se acompañe tal petición de la copia del nuevo acto, de manera que corresponderá a la autoridad judicial que adoptó la primera decisión realizar la verificación fáctica sobre la existencia o no de la alegada reproducción. En el asunto bajo examen, es de especial relevancia señalar que el Tribunal Administrativo del Chocó suspendió provisionalmente los efectos de la 21 Mediante la cual se revocó la autorización de funcionamiento de la EPS en los departamentos del Valle del Cauca, Córdoba y Magdalena.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 26 www.consejodeestado.gov.co resolución 003217 de 13 de marzo de 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento que se tramita bajo el radicado 27001-23-33-000-2019- 00092-00.
Por tal razón, conforme al procedimiento del artículo 238 del CPACA, la instancia pertinente para plantear la cuestión relativa a que, a través de la resolución 001214 de 2021, se reprodujo un acto administrativo suspendido, y con fundamento en ello solicitar la suspensión provisional de ese acto, corresponde a ese proceso judicial. Así lo reconoció la demandante cuando planteó los argumentos pertinentes dentro del marco del proceso 27001 23 33 000 2019 00092 00, alegatos que reiteró en la solicitud de suspensión provisional presentada en el expediente que ahora analiza la Sala.
Con todo, mediante auto 26 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo del Chocó negó la solicitud de suspensión provisional de la resolución 001214 de 2021, tras evidenciar que no correspondía a una reproducción de un acto suspendido, en tanto en las resoluciones confrontadas se adoptaron dos medidas diferentes, con alcance disímil y a partir del ejercicio de facultades distintas.
Así las cosas, debe reconocerse que el escenario procesal propicio para solicitar la suspensión provisional de la resolución 001214 de 2021, con fundamento en la supuesta reproducción de un acto administrativo suspendido, corresponde a aquella actuación procesal (27001-23-33-000- 2019-00092-00), en la que originalmente se suspendieron provisionalmente los efectos de la resolución 003217 de 2019.
Por tal razón, la Sala considera que en el trámite que ahora la ocupa no corresponde ahondar en el análisis sobre la supuesta reproducción de un acto administrativo suspendido a raíz de la expedición de la resolución 001214 de 8 de febrero de 2021, pues abordar dichos planteamientos implicaría desconocer el procedimiento reglado en el artículo 238 del CPACA.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 27 www.consejodeestado.gov.co 4.3.4. La alegada falsa motivación y desviación de poder, por desconocimiento de los principios que rigen la actuación administrativa y limitación ilegítima del ejercicio de la libre escogencia de EPS Según la parte demandante, la resolución 001214 de 2021 se encuentra viciada de falsa motivación porque, para sustentar la decisión adoptada, se acudió a los indicadores de gestión que correspondían a años anteriores a la adopción de la medida (2016), de manera que no eran evidencia del momento actual de AMBUQ EPS-S ESS, y porque se tuvo en cuenta una evaluación financiera en la que se denunciaron riesgos y deficiencias que no existen, o que son la consecuencia del desequilibrio financiero en el que resultaron perjudicadas las EPS del régimen subsidiado, ante la falta de igualación de la UPC que reciben.
Ahora bien, revisado el marco normativo y los antecedentes expuestos en la resolución 001214 de 2021, debe advertirse primeramente que no sería procedente aceptar en esta etapa procesal el planteamiento conforme el cual el acto administrativo se sustentó en la evaluación de indicadores de gestión realizada en el año 2016, esto es, la época en la que se impuso la medida de vigilancia especial sobre AMBUQ EPS-S ESS.
Ello, por cuanto en la resolución demandada se hizo referencia a los conceptos técnicos que daban cuenta de la situación de la EPS, a partir del seguimiento efectuado en ejercicio de las acciones de inspección y vigilancia realizadas por la delegada para las Medidas Especiales durante el período 2019-2020. En ese orden de ideas, haciendo referencia primeramente a los hallazgos evidenciados en el año 2019, en la resolución acusada se hizo un recuento sobre la ejecución de las prácticas contempladas en los capítulos 4 y 8 de la sentencia T-760 de 2008 y los autos 044 y 260 de 2012, dictados por la Corte Constitucional, y se evidenció, en términos generales, la inoportunidad en la prestación de servicios incluidos y no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, así como demoras en la autorización de Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 28 www.consejodeestado.gov.co procedimientos y respuesta a requerimientos.
Igualmente se expusieron diversas fallas en la gestión de los servicios de salud a los afiliados con diagnóstico de enfermedad renal crónica, así como en la gestión del riesgo, la articulación de los servicios, la gestión documental y los reportes en la cuenta de alto costo, principalmente en lo relacionado con los indicadores de gestión del riesgo.
Del mismo modo, se advirtieron falencias en la red de prestadores que impedían la garantía de atención oportuna, continua, integral y resolutiva conforme lo exige la normativa vigente en materia de redes de prestadores de servicios de salud, lo cual redunda en las quejas y requerimientos por demoras en la entrega de medicamentos, realización de procedimientos, entre otros.
De otra parte, en el aspecto de la revisión de los reportes financieros correspondiente al flujo de recursos “para cada trimestre de la vigencia de 2019, marzo y junio de 2020”, se dijo que AMBUQ EPS-S ESS no adelantaba las acciones de identificación, depuración, conciliación y pago de obligaciones, infringiendo las normas sobre destinación de recursos del Sistema General de Seguridad Social.
Dicho examen, reportado con corte a noviembre del año 2020, arrojó como conclusión la existencia de serios riesgos financieros, aumentados por la incertidumbre respecto de la razonabilidad del pasivo, puesto que la Superintendencia no logró obtener la información mínima necesaria para verificar las reservas técnicas. Valga destacar que, incluso en la resolución, la Superintendencia reconoció que, a pesar de que el comportamiento de los activos y pasivos durante el 2020 tuvo una tendencia a la recuperación, concluyó que, como la mejoría se centró en las partidas de largo plazo, el riesgo de iliquidez se había incrementado en los 11 meses anteriores a la evaluación. Igualmente, la Superintendencia reconoció que durante el año 2020 se presentó una recuperación del 165,01% en el patrimonio de AMBUQ EPS-ESS y una disminución en las cuentas por pagar.
Sin embargo, advirtió igualmente que esa recuperación no resultaba suficiente para mejorar el deterioro patrimonial denunciado, habida cuenta de que el nivel de endeudamiento de Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 29 www.consejodeestado.gov.co la entidad es de 1 a 3, “donde por cada peso que tiene en sus activos debe 3 pesos en el pasivo”.
Así mismo, se anotó que, en cuanto a la gestión y ejecución de procesos constitutivos del componente jurídico, el comportamiento de AMBUQ EPS-S ESS durante la vigencia 2020 evidenciaba un alto volumen de contratos relacionados con red de prestadores, contratos administrativos y talento humano, los cuales no se encontraban respaldados por procesos sólidos ni contundentes de seguimiento para la verificación de su ejecución, supervisión y liquidación. La resolución también dio cuenta de que el 2 de febrero de 2021 el Superintendente Delegado para las Medidas Especiales expuso los resultados de la visita practicada los días 18 al 22 de enero de 2021, en la que se reiteraron los hallazgos constitutivos de incumplimientos normativos en asuntos financieros, técnico científicos y jurídicos.
Igualmente, se presentó la evaluación de los indicadores para el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2020, sobre los componentes técnico científico, financiero y jurídico. Como resultado de ello, en los considerandos del acto acusado se refirió: En virtud de la evaluación realizada al corte del mes de noviembre de 2020, la medida de vigilancia especial ordenada mediante la resolución 02260 del 4 agosto de 2016 para la ASOCIACION MUTUAL DE BARRIOS UNIDOS DE QUIBDO, AMBUQ EPS-S E.S.S., la cual se adoptó con el fin que la entidad adelantara actividades tendientes a garantizar la prestación del servicio de manera oportuna y con calidad, así como en búsqueda de la recuperación administrativa y financiera, para que la entidad pueda operar en condiciones óptimas el aseguramiento en salud, se concluye que la EPS no ha corregido las situaciones y hallazgos que dieron origen a la medida preventiva y que permitirían una adecuada gestión financiera y de solvencia de los recursos del Sistema General do Seguridad Social en Salud con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud de sus afiliados.
De esta forma y más allá del incumplimiento frente a las causales de la medida de vigilancia especial y las consecuencias relacionadas en el marco de las medidas especiales, se evidencian hallazgos que ameritan el análisis de la continuidad de AMBUQ EPSS como Entidad Promotora de Salud, habilitada para el aseguramiento de la población afiliada al Régimen Subsidiado." (Resaltado en el texto original).
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 30 www.consejodeestado.gov.co De lo expuesto, la Sala advierte que la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar AMBUQ EPS-S ESS se sustentó en la situación antes expuesta, evidenciada por la Superintendencia Delegada de Medidas Especiales a partir de la labor de seguimiento efectuada durante los años 2019, 2020 y las visitas realizadas en el primer mes del año 2021.
Dicha gestión, en suma, daba cuenta de los incumplimientos “en aspectos financieros, técnico científicos y jurídicos que se relacionan directamente con las causales d), e) y h) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, toda vez que la EPS incumple reiteradamente las órdenes e instrucciones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud, persisten violaciones a la Ley y además existen graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia, lo que no permite conocer adecuadamente la situación real de la entidad”.
Así las cosas, lo cierto es que el acto acusado fue proferido a partir de la comprobación de los supuestos fácticos previstos para la procedencia de la medida de intervención forzosa para liquidar, cuya ocurrencia se verificó respecto de los años 2019 y 2020, y no 2016, como afirmaba la parte actora. Por esa razón, prima facie no puede advertirse que el acto acusado haya incurrido en falsa motivación, cuando es el argumento expuesto por la parte demandante el que no se corresponde con la realidad de la sustentación fáctica a la que se hizo referencia en el acto demandado.
De otra parte, si bien la demandante invoca como justificación para los incumplimientos anotados por la Superintendencia la deficiencia en los ingresos recibidos por la entidad, de cara a la calidad de los servicios que se vieron obligadas a suministrar en su condición de EPS del régimen subsidiado, tal planteamiento no basta para desvirtuar, en este punto, el ejercicio legítimo de la competencia legal asignada a esa entidad, para intervenir con el fin de conjurar los efectos de la crisis por la que atraviesa una entidad integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y garantizar la correcta prestación del servicio esencial de salud.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 31 www.consejodeestado.gov.co En sentido similar, la Sala no encuentra fundado, en esta etapa procesal, el argumento según el cual la Superintendencia Nacional de Salud incurrió en desviación de poder al expedir la resolución 001214, bajo el entendido de que limitó el ejercicio del derecho a la libre escogencia de EPS por parte de los afiliados y, además, remitió ilógicamente a los usuarios a una EPS que obtuvieron una calificación menos favorable que AMBUQ EPS-S ESS en la evaluación que anualmente realiza el Ministerio de Salud.
En este punto, con el fin de acreditar la cuestión relativa a la posición que ocupó AMBUQ EPS-S ESS en la evaluación efectuada a las EPS en el año 2020, la demandante aportó una imagen de un artículo denominado “Las Mejores EPS de Colombia 2020”22, el cual da cuenta de haber sido extraído de la página web adresfosyga.com, según la indicación que aparece en la parte final del documento.
Con todo, en la misma imagen, y a manera de constancia, obra la siguiente leyenda: “Esta web no pertenece al gobierno ni a ninguna entidad relacionada con el mismo.”. El artículo refiere que “existen muchos parámetros por los que valorar si una institución es mejor o peor que otra, y todos estos parámetros están recogidos en el Sistema de Evaluación y Calificación de Actores que todos los años lanza Minsalud”.
Bajo el título “Las Mejores EPS de 2020: Satisfacción Global” expone una tabla con la lista de las EPS y la valoración que le fue asignada a cada una. Igualmente, indica que el origen de los datos corresponde al Sistema de Evaluación y Calificación de Actores 2019 y afirma que el parámetro más relevante en la consolidación del escalafón consiste en la experiencia de la atención. Con todo, tal como lo evidenció la Superintendencia Nacional de Salud al emitir su contestación a la solicitud de suspensión provisional de la resolución 001214 de 2021, el documento aportado por la parte actora carece de criterios de confiabilidad que permitan tener por acreditado lo que 22 Documento “1111DEMANDA”, disponible en el expediente digital de SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 32 www.consejodeestado.gov.co se argumenta, pues no corresponde a una página oficial del Gobierno Nacional, tampoco existe certeza sobre la fiabilidad del emisor y, en todo caso, se trata de un artículo informativo que no constituye la fuente directa respecto de los datos que la demandante pretende demostrar.
En contraposición, resulta relevante que el informe denominado “Sistema de Evaluación y Calificación de Actores. Difusión de indicadores 2020 Ministerio de Salud y Protección Social Oficina de Calidad”23, en el que parece sustentarse la parte actora, evidencia que AMBUQ EPS-S ESS obtuvo resultados desfavorable en cuanto a la valoración de cumplimiento de indicadores tales como: razón de mortalidad materna a 42 días, tasa de mortalidad en niños menores de un año, captación de hipertensión arterial de personas de 18 a 69 años, proporción de progresión de enfermedad renal crónica, tiempo promedio de espera para el inicio del tratamiento en cáncer de próstata, proporción de PVVIH con carga viral indetectable a las 48 semanas o mas de TAR, oportunidad en trámites administrativos relacionados con salud, porcentaje de usuarios que ha considerado poner una queja, patrimonio adecuado, capital mínimo y siniestralidad.
La situación anotada, sobre la cual llamó la atención la Superintendencia demandada, desvirtúa en este momento procesal el argumento relativo al buen desempeño de AMBUQ EPS-S ESS, supuestamente reconocido por la misma entidad del Gobierno, aspecto que sustenta el cargo sobre la supuesta falsa motivación de la resolución 001214 de 2021.
Finalmente, la Sala estima conveniente precisar que tampoco podría considerarse que el traslado de los afiliados a AMBUQ EPS-S ESS a otras entidades prestadoras de salud constituye una vulneración ilegítima del derecho a la libre escogencia de los usuarios del sistema de salud, pues lo cierto es que dicha determinación corresponde a una actuación consecuencial a la decisión adoptada por la entidad, que le corresponde implementar justamente para garantizar la prestación del servicio de salud 23 Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/RID/sistema-calificacion-actores-2020.pdf Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 33 www.consejodeestado.gov.co de los afiliados y precaver efectos adversos en cuanto al ejercicio de dicho derecho fundamental.
Con todo, valga recordar además que, conforme lo dispone el numeral 3º del artículo 2.1.11.3 del Decreto 1424 de 2019, los afiliados deberán permanecer en la EPS asignada durante 90 días, y luego de este plazo podrán realizar el cambio de EPS de acuerdo con los procedimientos establecidos en el marco legal vigente. Esta circunstancia impide considerar anulado el ejercicio del derecho a la libre elección a partir de la orden de traslado de los afiliados a AMBUQ EPS-S ESS.
Así las cosas, la Sala tampoco observa que lo alegado sea demostrativo del vicio de falta de competencia en el acto acusado. 4.3.5. En consecuencia, la Sala confirmará el auto de 23 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Chocó decidió negar la suspensión provisional de la acusada resolución 001214 del 8 de febrero de 2021, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:
PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de coadyuvancia formulada por 39 ciudadanos24 aduciendo actuar como delegados representantes de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó - AMBUQ-EPS-S de conformidad con las consideraciones expuestas. 24 Oscar Guzmán Martínez, Yolima Leudo Sánchez, Fernanda Machado Álvarez, Cruz María Mena Mosquera, José De La Cruz Valencia P., Luis Ángel Perea Perea, Francisco Hernán Moreno M, José Willinton Caicedo Rivas, Santos Arcadio Murillo Diaz, Neida María Murillo Asprilla, Luz Candelaria Moreno A., Fabio Eliut Largacha Caicedo, Daycy Aracely Zúñiga Caicedo, José Daniel Banguera Caicedo, Ayda Luz Mena Murillo, David Palacios Bonilla, Antonio Erasmo Bedoya L., Sara Petronila Longa M., Juan Isidro Arboleda Moreno, José Plinal Martínez M., Eliecer Ignacio Murillo Diaz, Carmen Rosa Quinto Mosquera, Emérita Agustina Rentería, María Victoria Buenaventura R., Melquiseded Ibarguen Moreno, Jesús Benilda Potes, Marleni Potes Gamboa, Daicy Murillo Hinojosa, Rosa Moreno Hinojosa, Francisco Apolinar Sánchez, Yubisa Faridys Cuesta Aguilar, Dania Elita Martínez Mosquera, Lurden Murillo Gómez, Emilton Leonidas Góngora, Ayda Mirian Domínguez Chala, Dorisilda Lagarejo Valoyes, Rosa Asunción Pino Caicedo, Gloria Amparo Gutiérrez.
Radicado: 27001-23-33-000-2021-00050-01 Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ- AMBUQ EPS-S ESS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 34 www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: CONFIRMAR el auto de 23 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Chocó decidió “NEGAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la resolución N° 001214 del 8 de febrero de 2021, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, “por medio de la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la ASOCIACION MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDO - AMBUQ-EPS-S-ESS, identificada con NIT 818.000.140-0”
TERCERO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Notifíquese y Cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.