73001230000020150000201 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandada: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Acción: Reparación directa Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: DAÑOS A LA PROPIEDAD - Uno de los atributos de la propiedad corresponde a la capacidad de disposición o uso que sobre las cosas tiene su titular, por tanto, cualquier circunstancia que incida en las condiciones de su comerciabilidad, como es el caso del precio, demarcan y exponen una afectación a aquel atributo, de suerte que se erige como un auténtico daño resarcible / DAÑO ANTIJURÍDICO – Debe probarse, no obstante, no se acreditó una afectación a un derecho susceptible de indemnización patrimonial / INTERPRETACIÓN DE LA CAUSA PETENDI / corresponde al juez interpretar los alcances de la demanda a partir de un análisis conjunto de sus fundamentos y causas Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó las pretensiones.

La controversia gira en torno a las afectaciones a un inmueble derivadas de la extinción de un cuerpo de agua, con ocasión de la construcción de una obra pública vial ejecutada en virtud de un contrato de concesión. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 14 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las pretensiones de la demanda presentada1 por Samuel Cano Barragán;

Nury Constanza Baquero Rodríguez; Leidy Diana, David, Jhonattan Alejandro, Cesar Augusto y Dumar Enrique, Cano Lancheros; Cristian Camilo Castro Baquero y Carlos Andrés Baquero Rodríguez (en adelante los demandantes o actores) en contra del Instituto Nacional de Concesiones -INCO- (hoy Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-) y la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. (en adelante el concesionario), cuyos hechos principales, pretensiones y fundamentos se enuncian a continuación. 1 El 13 de octubre de 2009, folio 94 c.1.

Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 2 Hechos 2. En el marco del contrato de concesión GG – 040 – 2004, suscrito entre el INCO y la Concesión Bogotá – Girardot S.A., que tenía por objeto la ampliación y construcción de la doble calzada de la autopista Bogotá – Girardot, se construyó un túnel en el segmento Boquerón – Icononzo.

Indican los demandantes que tal obra causó el secamiento de la quebrada Gummer, conocida también como La Turbina, tal como corroboró y certificó Cortolima el 30 de julio de 2007. Según la demanda, ese cuerpo de agua abastecía el predio identificado con matrícula inmobiliaria 366- 468, conocido como La Regadera, de propiedad del señor Samuel Cano Barragán. Se afirma que el hecho dañino antes referido causó la desvalorización del predio, la pérdida de los cultivos, la imposibilidad de explotación agrícola futura, y el consecuencial padecimiento de aquél y de los restantes demandantes por la tristeza y aflicción que ello les representó2.

Pretensiones 3. Solicitó la parte actora condenar a las entidades demandadas a pagar “el valor actual comercial de la totalidad de dicho predio”, con mejoras constructivas equivalentes a $545’250.000 o el valor que se demuestre mediante peritaje, así como las mejoras agrícolas -árboles frutales- y 1.000 gramos oro para cada uno de los actores por afectaciones morales.

Fundamentos de derecho 4. Afirmaron que el Estado está obligado a reparar los daños causados, como garantía de cumplimiento del mandato de protección de la propiedad privada previsto en el artículo 58 constitucional. Contestación de la demanda 5. El INCO (hoy ANI) se opuso a las pretensiones y aseguró que no tenía legitimación en la causa, comoquiera que la modalidad de concesión pactada con el contratista constructor, le imponía la obligación de realizar por su cuenta y riesgo los estudios, diseños definitivos, adquisición de predios, ejecución de las obras de construcción y rehabilitación, operación y mantenimiento, prestación de servicio y uso de los bienes dados en concesión para la ejecución del proyecto denominado Bosa - Granada – Girardot y, por tanto, tenía a su cargo los riesgos y las responsabilidades que se derivaran de esas actividades, como la que se reclama por la extinción de la quebrada Gummer.

Añadió como excepción, la fuerza mayor del devenir de la naturaleza3. 2 Constata la Sala que por los daños patrimoniales a particulares derivados de la desaparición de la quebrada Gummer por la construcción de la doble calzada Bogotá – Girardot, existe una decisión ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada (sentencia del 24 de mayo de 2016) en la que el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de una acción de grupo, juzgó a los aquí demandados Concesión Bogotá – Girardot S.A. y el INCO (hoy ANI); no obstante esta decisión judicial no es vinculante para los aquí demandantes, quienes se entienden excluidos de ese trámite judicial al haber ejercido la acción indemnizatoria individual antes de la admisión de la demanda grupal y no hallarse como parte en ese trámite.

La acción de grupo fue ejercida el 16 de diciembre de 2009, según fecha indicada en el aplicativo SAMAI, mientras que la acción de reparación directa fue promovida el 13 de octubre de 2009 (folio 94 C.1.). Asimismo, revisadas las personas que integraron la acción de grupo a partir de la sentencia del 24 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, no se observa que los aquí actores hubieran otorgado poder en dicho trámite. 3 Folios 105 a 108 del cuaderno 1 Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 3 6.

Axa Seguros Colpatria S.A.4 (en adelante la aseguradora) se opuso a la prosperidad del llamamiento en garantía, aduciendo que los daños reclamados por los demandantes no fueron un riesgo asegurado por la póliza que sustentó su vinculación a juicio, lo que demarcaba la inexistencia de cobertura. Nada expuso sobre las pretensiones de la demanda5. 7.

El concesionario Autopista Bogotá – Girardot S.A. se opuso a las pretensiones argumentando su falta de legitimación, comoquiera que su responsabilidad está delimitada al objeto del contrato de concesión GG-040-2004, que cumplió a satisfacción, además de haber ejecutado las actividades previstas en el plan de manejo ambiental elaborado y aprobado con base en los estudios de impacto revisados y avalados por la entidad; indicó que realizó actividades de mitigación del impacto causado por el secamiento de la quebrada Gummer, como la instalación de un sistema de bombeo y tanques de abastecimiento para garantizar el acceso al agua a las familias afectadas y a la comunidad aledaña en general6.

Afirmó que los daños alegados por los demandantes eran de responsabilidad de la entidad concedente. Alegatos en primera instancia 8. Surtido el debate probatorio7, las partes reiteraron lo expuesto en la demanda8 y su 4 Vinculada al proceso por llamamiento en garantía realizado por el INCO con fundamento en la póliza 8001118801, visible a folio 1 a 3 c. 4. 5 Folios 109 a 112 del cuaderno 4. 6 Se explicó que: “1.

Se instalaron dos tanques de 10.000 litros cada uno en la cota superior del portal Boquerón, con el fin de abastecer inicialmente a las familias afectadas en la zona, las cuales habían sido identificadas una vez se presentó la contingencia de desaparición de la quebrada La Turbina. “2. Se realizan recorridos permanentes con el fin de verificar el funcionamiento del sistema de bombeo de aguas proporcionado directamente por el contratista, así como del caudal disponible.

La parte técnica de la Empresa Túneles de Colombia – encargada de la construcción del túnel – mantiene una vigilancia técnica permanente de la operatividad del sistema. “3. Adicionalmente, la comunidad que abastece sus necesidades mediante las medidas implementadas por la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., mantiene una comunicación constante con el área social del proyecto informando los eventos e inconvenientes que han podido presentarse con ocasión de la prestación del servicio y en la medida que la comunidad lo ha permitido, la identificación y solución de los mismos se han logrado mantener de manera oportuna, lo cual puede corroborarse mediante actas.

“4. Los volúmenes suministrados de agua a través del sistema de bombeo superan ampliamente el consumo per cápita determinado por el RAS 2000 (Reglamento de acueducto y Saneamiento Básico) en los numerales B 2.6 y siguientes, lo cual puede ser evidenciado con los predios de uno de los afectados quien después de la pérdida del caudal del nacedero instaló una Porcícola con alrededor de 20 animales”. 7 Mediante auto del 1 de noviembre de 2016 se abrió el período probatorio, dentro del cual se allegaron los siguientes medios de prueba: - Informe de la Contraloría Departamental del Tolima del 30 de marzo -sin identificación del año-.

Petición del 19 julio de 2007.- Petición del 15 de agosto de 2007. - Certificado de tradición de la oficina de instrumentos públicos de Melgar del 18 de septiembre de 2009. - Impuesto predial del 16 de septiembre de 2009 del predio La Regadera. - Copia del proyecto de manejo del recurso hídrico subterráneo en el sector del túnel Sumapaz, elaborado por la Subdirección de Concesiones del INVÍAS. - Oficio del 16 de enero de 2008 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo a una petición formulada por el señor Samuel Cano Barragán. - Informe de visita técnica realizada el 4 de mayo de 2004 por parte de Cortolima al predio San Gabriel, solicitada por los señores Dolly Carolina y José Francisco Montufar Delgado. - Informe de visita técnica realizada el 27 de julio de 2006 por parte de Cortolima al predio Roca Bella, solicitada por la señora Erika Jiménez Montufar. - Informe de seguimiento al predio Roca Bella del 14 de septiembre de 2006, por parte de Cortolima. - Informe de visita técnica realizada el 30 de julio de 2007 por parte de Cortolima al predio Villa Rosita o San Gabriel, solicitada por el señor Horacio Gualteros. - Oficio GT-GR-1337-07 del 31 de julio de 2007. - Actas de comités interinstitucionales del 16 de agosto de 2007, 6 de junio de 2008 y 21 de noviembre de 2008. - Resolución 2120 del 6 de diciembre de 2007 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de la cual dio a apertura a una investigación ambiental contra la Concesión Autopista Bogotá – Girardot. - Concepto técnico del 15 de julio de 2008. - Oficio CABG-GR-1865-15 del 5 de octubre de 2015 de la Concesión Bogotá – Girardot dirigido a la directora territorial Sur Oriente de Cortolima. - Contrato de concesión GG- 040-2004 del 1 de julio de 2004 suscrito entre el INCO y la Concesión Autopista Bogotá Girardot. - Póliza de cubrimiento 8001118801 del 9 de septiembre de 2007. - Dictamen pericial del 28 de noviembre de 2011, rendido por el ingeniero Julio Cesar Arguelles Ochoa, al cual no le dio valor probatorio el Tribunal a quo, por considerar que era contradictorio. 8 Folios 373 a 383 del cuaderno 1.

Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 4 correlativa contestación9; el INCO que recalcó la falta de prueba del nexo causal, en tanto no se acreditó que el predio de los actores realmente se abasteciera de agua de la quebrada Gummer.

El Ministerio Público no se pronunció. La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones por falta de prueba del daño antijurídico. Consideró que, si bien se probó que la quebrada La Turbina o Gummer se secó desde el lugar de su nacimiento como consecuencia de la construcción del túnel, no se acreditó que esa fuente de agua abasteciera el predio La Regadera. 10.

Precisó que, aunque se admitiera una conclusión contraria, no se acreditaron las mejoras ni el ejercicio de actividad agrícola en el predio en mención, como tampoco se demostró la presencia de autorización administrativa que habilitara el aprovechamiento hídrico con fines de la explotación agrícola, toda vez que el dictamen pericial practicado era técnicamente infundado y las apreciaciones contrarias a esta conclusión no eran más que conjeturas de la parte actora desprovistas de respaldo.

El recurso de apelación 11. La parte demandante aseguró que la sentencia del a quo es equivocada y contraria a las pruebas allegadas, comoquiera que: (i) la quebrada Gummer sí pasaba por el predio, tal como demostraban las peticiones del 19 de julio y 15 de agosto de 2007 presentadas ante el concesionario, en las que solicitó la práctica de una inspección ocular para verificar las afectaciones causadas por el secamiento de la quebrada, así como el oficio – del que no indicó fecha ni radicado – presentado ante la autoridad ambiental -Cortolima- por parte del concesionario, en donde éste solicitó dar trámite a una “licencia de aguas” y en el que se menciona, entre otros, al predio La Regadera.

(ii) la falta de habilitación administrativa de explotación de aguas no es prueba de inexistencia de la afectación reclamada, ya que la posibilidad de aprovechamiento hídrico con que cuenta un inmueble incide directamente en su valor. (iii) la afectación de la quebrada Gummer repercutió en los niveles freáticos y acuíferos subterráneos, lo cual causó la deshidratación en el suelo del predio, la pérdida de los árboles frutales -cuya existencia consta en el inventario que los actores presentaron al concesionario el 15 de julio de 2010 a petición suya- y la imposibilidad de explotación agrícola futura del terreno. Alegatos de segunda instancia 12.

Surtido el traslado para alegar en segunda instancia, la parte actora, el concesionario y la aseguradora retiraron lo expuesto en primera instancia. La ANI (INCO) y el Ministerio 9 Folios 337 a 344 del cuaderno 1. Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 5 Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Objeto de la apelación 17. Le corresponde a la Sala determinar si está demostrado el daño cuya indemnización se reclama, y si esas afectaciones son imputables a la parte demandada. Caso concreto 18. La Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, pues aunque está probado el secamiento de la quebrada Gummer y que el predio La Regadera se encontraba en la zona de influencia de ese extinto cuerpo de agua, no se acreditó el daño antijurídico que se solicita indemnizar en la demanda, esto es, la desvalorización del predio, la pérdida de los cultivos y la frustración de su vocación de explotación agrícola futura.

Principales hechos probados 19. Mediante escrito del 19 de julio de 200710, el señor Manuel Cano Barragán manifestó al concesionario Autopista Bogotá – Girardot que su predio, La Regadera, dependía de la fuente hídrica de la quebrada Gummer o La Turbina, la cual se estaba viendo afectada a medida en que avanzaban las obras de construcción del túnel Boquerón - Melgar, al punto que sus aguas habían disminuido en un 80% perjudicando a quienes se beneficiaban de esa fuente hídrica, solicitando una inspección al predio11. 20.

La anterior petición fue respondida por el representante legal del concesionario mediante Oficio GT-GR-1337-07 del 31 de julio de 200712, informando que ante la posible alteración de los acuíferos ubicados en el área de influencia de la obra, se considerarían medidas de tipo mitigatorio o compensatorio sobre la población de la zona, sin perjuicio de continuar atendiendo dentro del plan de contingencia los casos en los cuales se hubiesen afectado los recursos hídricos, buscando “las soluciones más adecuadas para la restitución del servicio”. 10 Folio 28 del cuaderno 6. 11 En esa petición sostuvo lo siguiente: “PRIMERO: Hace aproximadamente siete años adquirí una propiedad ubicada en la vereda La Reforma, del municipio de Melgar Tolima, según ficha predial, la cual se encuentra sobre la vía la Panamericana en el Km 85 más 700 metros, en el sector denominado como la nariz del diablo de la vía Bogotá Girardot.

SEGUNDO: En razón a la ampliación de la vía, mi propiedad se ve afectada, puesto que ella depende de una fuente hídrica (nacedero) o gumer, denominado como La Turbina, el cual abastase mi propiedad, fincas aledañas y parte de la población del casco urbano de Boquerón.

TERCERO: A medida que avanza la grandiosa construcción del túnel Boquerón Melgar, el agua se ha disminuido aproximadamente en un ochenta por ciento (80%) afectándonos a todas las familias que nos beneficiamos con este preciado líquido, causando aun problemas graves entre vecinos para obtener este privilegio natural.

CUARTO: El día 27 de junio de 2007, entregamos un derecho de petición a ustedes comentando los problemas que como habitantes poseemos y del cual hasta el momento no hemos obtenido respuesta alguna. PETICIONES. PRIMERA: Solicito respuesta por parte de esta entidad por medio de escrito. SEGUNDA: Solicito la inspección ocular del terreno en mención.

TERCERO: En caso de que se siga disminuyendo el nivel de las aguas, reclamamos la indemnización total de nuestros terrenos”. 12 Folios 33 a 34 del cuaderno 6. Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 6 21.

El 15 de agosto de 200713, el señor Samuel Cano Barragán solicitó al Ministerio de Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial realizar una “inspección en el área a la licencia ambiental (…) ya que se viene cometiendo una serie de arbitrariedades y atropellos por la constructora SEMAICA DE COLOMBIA que en la actualidad realiza esta grandiosa obra del túnel Sumapaz de la CONCESIÓN BOGOTÁ - GIRARDOT”. 22.

En el informe de visita realizado por el director territorial de oriente de la Subdirección de Calidad Ambiental de Cortolima el 30 de julio de 200714, se concluyó que “de acuerdo a la visita en el momento se pudo constatar que las aguas de la quebrada la Turbina o Gummer ya no corren sobre su cauce, encontrándose seco desde su nacimiento.

De acuerdo a los videos presentados por la comunidad de la quebrada, la Turbina tenía un caudal que proveía de agua suficiente para el consumo de los habitantes de la vereda y a algunos de la inspección de policía”. 23. También encuentra la Sala que mediante Resolución 304 del 26 de mayo de 2015 “por la cual se otorga concesión de aguas y se adoptan otras medidas”, la Corporación Autónoma Regional del Tolima15 habilitó al concesionario para captar aguas de infiltración y de alimentación del río Sumapaz para su reconducción por tubería y bombeo artificial hasta un punto alto de la otrora quebrada Gummer, con el fin de beneficiar “la comunidad de las áreas adyacentes al túnel y para las contingencias de emergencias en potenciales eventos adversos en el mismo túnel”16. 24.

En los apéndices técnicos aportados por el concesionario para la aprobación de la concesión de aguas17, particularmente en el “DISEÑO DEL SISTEMA DE SUMINISTRO DE AGUA AL SECTOR GUMER VEREDA EL BOQUERÓN”, a título de introducción se expone que la construcción del túnel del Boquerón provocó que “el nacimiento de agua se secó, dejando sin agua a las fincas que se localizan a su alrededor”.

En el acápite de componentes del sistema, se describe el trazado de la tubería que lo integra a través de diferentes predios particulares, referenciando como objetivo del suministro de agua, entre otros, el predio La Regadera, al verse afectado por las obras civiles de la concesión; dice el anexo: “En este punto se localizan los tanques de almacenamiento del sistema de impulsión que permiten realizar la distribución del agua a los diferentes predios del del sector: Villa Doly, Villa Rosita, San Carlos, La Regadera, San Germán, Buenavista y los predios de Carmen López y Ana Berta Ruiz (…) la distribución se 13 Folios 21 y 22 del cuaderno 1. 14 Folios 52 a 57 del cuaderno 1. 15 “Otorgar a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT (…) la concesión de aguas provenientes de la infiltración del túnel Guillermo León Valencia, la cual hace parte de la cuenca mayor del rio Sumapaz, en calidad de 3.12. l/s O EL 14% del caudal que discurra por la fuente hídrica en cualquier época del año, en las coordenadas en la parte alta No. 4°15’46.3 W 74°33’03.1 altitud 471 m.s.n.m. para beneficio de la comunidad de las áreas adyacentes al túnel y para la contingencia de emergencias en potenciales eventos adversos en el mismo túnel, ubicado en la vereda Boquerón en el municipio de Icononzo y las veredas Malachi, Tokio y la Reforma en el municipio de Melgar – departamento del Tolima”. 16 Folio 487 y ss c. 2. 17 Dentro del procedimiento de expedición de la Resolución 304 de 2015, mediante auto 701 del 22 de septiembre de 2015, la Corporación Autónoma Regional del Tolima solicitó al concesionario los “planos y memorias de cálculo de las obras de captación, control y conducción de la propuesta de red de suministro – CONCESIÓN DE AGUAS túnel Guillermo León Valencia”, solicitud que fue atendida mediante oficio del 5 de octubre de 2015, donde se aportó el diseño de suministro para el sector El Boquerón. Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 7 realizará en forma similar a la que se tenía antes de realizarse los trabajos de construcción del túnel El Boquerón”18. 25.

En la fijación planimétrica del sistema de suministro de agua, se hace mención expresa al predio La Regadera, como uno de los predios de influencia, tal como se puede apreciar en la siguiente imagen19 (los círculos rojos no hacen parte de la imagen original, pero se incluyen para indicar el predio La Regadera y el entonces cauce de la quebrada Gummer): 26.

Teniendo como marco estos medios de convicción, la Sala encuentra acreditado que: (i) El cauce de la quebrada la Turbina o Gummer y su nacimiento se secaron y extinguieron entre principios y mediados de 2007, según verificación realizada por la autoridad ambiental departamental. (ii) Aunque el cauce de la quebrada Gummer no nacía ni discurría por el predio La Regadera, la descripción del sistema de suministro de agua para el sector y su fijación planimétrica evidencian que el inmueble se encontraba en la zona de influencia de ese extinto cuerpo de agua, de allí que tenía potencial acceso hídrico; no de otro modo se explica que 8 años después del secamiento comprobado de la quebrada, esto es, en 2015, se le incluyera como uno de los predios objetivo de las medidas mitigatorias de los efectos causados por ese preciso hecho, a partir del uso de un sistema de suministro de agua “similar a la que se tenía antes de realizarse los trabajos de construcción del túnel El Boquerón”, mediante la captación de aguas del rio Sumapaz.

(iii) Si bien los informes que tuvo en cuenta el a quo y que Cortolima levantó a partir de las inspecciones in situ a causa de la afectación de la mencionada quebrada no mencionan 18 Folio 488 c. 2. 19 Folio 510 c. 2. Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 8 el predio La Regadera, esta sola circunstancia no desvirtúa que éste se encontrara en su zona de influencia, toda vez que la revisión que hizo esa autoridad ambiental tuvo por objeto la identificación del lugar de nacimiento y extinción del cuerpo de agua, los impactos generales de dicho fenómeno en la flora, la fauna y en términos generales, sobre la población aledaña, pero en ningún momento la identificación precisa y detallada de los predios afectados por el secamiento de la quebrada.

Estos documentos, aunque enfocados en la verificación de la condición ambiental que aquejaba el área, no se refieren a la relación que de suyo podía mantener el nacimiento de agua con los diversos inmuebles privados como el señalado por los actores. (iv) El predio de los demandantes fue objeto de medidas de mitigación, remediación y compensación asumidas por el concesionario a raíz del secamiento de la quebrada Gummer o La Turbina, particularmente, mediante la instalación de tanques y un sistema de impulsión o bombeo para garantizar un suministro de agua en condiciones similares a las existentes en el inmueble con anterioridad a la extinción de ese cuerpo de agua.

Daños que se reclaman con la demanda 27. Los demandantes reiteran que el secamiento de la quebrada Gummer tuvo como consecuencia la reducción o anulación de los niveles freáticos del suelo, lo que a su vez generó la pérdida de los cultivos que yacían en el predio, afectando además su vocación de explotación agrícola futura. 28. Sobre esta particular afectación, el material probatorio no revela su efectiva ocurrencia. Aunque en el campo de lo hipotético el secamiento de la quebrada Gummer pudo incidir en el predio La Regadera por hallarse en su zona de influencia, tal circunstancia por si sola resulta insuficiente para acreditar la deshidratación de los suelos y la afectación de la vocación agrícola del predio de los demandantes.

A la par de lo anterior, la Sala corrobora que en el expediente no obra prueba alguna que permita afirmar que el predio estuviere destinado a actividades agrícolas, como tampoco medios de convicción para establecer su vocación productiva, los niveles freáticos y las condiciones generales y particulares del suelo en el predio, antes y después de la extinción de la quebrada, resultando imposible considerar como acreditado un daño cierto y verificable en las condiciones agronómicas del predio en los términos aducidos por la parte actora. 29.

De este aspecto no se ocupó el dictamen practicado en el proceso, en el cual, contrariamente, se explicitó que el predio La Regadera -visitado en dos oportunidades- era un inmueble sin servidumbres que no presentaba “ningún sistema de riego”, tampoco tenía “hectáreas irrigadas (…) mecanizadas ni mecanizables”, no tenía espacios destinados para el “pastoreo”, no presentaba sembradíos de maderables, sino que sólo mantenía “algunos árboles maderables diseminados en gran extensión de la finca” y algunas plantas y árboles “de plátano, papaya, mango guadua, mamoncillo, mandarino, limones, lima, cacao, guanábana, totumo, guayaba, aguacate, chirimoya, ají entre otros”, de modo que, a diferencia de lo expuesto en el recurso por los apelantes, el perito concluyó que el predio “no tiene explotación económica”, tal como concluyó el a quo en Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 9 la sentencia apelada. 30.

Además, aunque el perito concluyó en su calidad de ingeniero civil que “en el nacimiento de la Quebrada la turbina o Gummer existía agua antes de la Construcción del túnel y que a la fecha de mi visita el nacedero de agua ya no existe en razón de Infiltración del agua hacia el túnel”, no se realizó ningún tipo de estudio, análisis, comparativo ni conclusión en relación con las reales condiciones productivas del suelo del predio antes y después de los hechos que supusieron el daño alegado; en esa medida, el dictamen nada concluye respecto de la eventual variación de las condiciones agronómicas del predio, y mucho menos, de una relación entre éstas con la extinción del cuerpo de agua que, como se ha explicado, no nacía ni discurría por el predio de los demandantes. 31.

Adicionalmente, el dictamen fue practicado en el año 2011, esto es, transcurridos cuatro (4) años desde cuando se empezaron revelar las afectaciones sobre la quebrada, y en el mismo se evidencia que el predio contaba para ese momento con pequeños cultivos de plátano, papaya, mango, guadua, mamoncillo, mandarinos y limones para provecho del propietario del predio, denotando que conservaba una capacidad agrícola. 32.

Por tanto, ante la ausencia de certeza en lo referente a una presunta deshidratación de los suelos y la pérdida de la capacidad productiva y agrícola del predio, se impone con justa razón confirmar la decisión del a quo que negó por carencia probatoria estas pretensiones. 33. Respecto de la pérdida de los cultivos existentes o mejoras agrícolas, la prueba documental da cuenta de un inventario que fue presentado el 18 de julio de 2010 por los demandantes al concesionario; sin embargo, este documento no constituye prueba de la existencia de los cultivos para el momento de los hechos ni de su afectación con ocasión del secamiento de la quebrada Gummer. 34.

Revisado el inventario, que corresponde a un listado sin ningún tipo de soporte adicional que lo respalde, se observa que fue elaborado por la misma parte que lo aduce, sin el acompañamiento de un tercero neutral o de un conocedor en la materia que demarque una objetividad de sus apreciaciones y, aun obviando tal circunstancia, lo cierto es que en ese documento no se detalla la edad y calidad de los presuntos cultivos, si los elementos arbóreos supuestamente afectados mantenían una cosecha constante aprovechable o no, si vieron mermada su producción, o si marchitaron de forma permanente y en qué momento lo hicieron, y mucho menos, contiene algún tipo de análisis para concluir que la afectación de los cultivos tuvo origen en la extinción del cuerpo de agua tantas veces nombrado. 35.

Este listado elaborado por la parte actora, desprovisto de un examen justificativo y fotográfico, fílmico o de cualquier tipo que permita reafirmar la existencia de los aducidos cultivos y su afectación por cuenta del secamiento de la quebrada, solo acredita el dicho de la parte, lo que resulta insuficiente para tener por probado el daño y la relación causal que el apelante considera satisfechas en su recurso.

Debe añadirse que, sobre este particular, el perito fue claro al indicar que, salvo lo manifestado por el demandante, con Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 10 las pruebas allegadas y la visita efectuada al predio le resultaba “imposible conocer el inventario existente en el momento en que se secó el nacimiento Gummer”, lo que a su vez determina la imposibilidad de establecer la presunta afectación aducida.

Desvalorización del predio la Regadera por el secamiento de la quebrada Gummer 36. Le asiste razón al Tribunal en cuanto a que todo aprovechamiento de fuentes hídricas de la Nación debe estar antecedido por la habilitación legal expedida por la autoridad ambiental competente, sin la cual el titular de un predio no puede realizar captación alguna distinta a la de subsistencia o consumo humano conforme con el artículo 8620 del Decreto Ley 2811 de 1974 y con la interpretación que esta Corporación ha expuesto en torno a ese contenido normativo21; sin embargo, se precisa que la pretensión que formuló la parte actora se funda en la presunta desvalorización que presentó el predio La Regadera como consecuencia del sobreviniente secamiento de una fuente de abastecimiento hídrica, mas no en la imposibilidad de captación de agua en ejercicio de una habilitación de orden administrativo. 37.

Por tanto, si bien la taxatividad del petitum expone como objetivo patrimonial del reclamo el pago del “valor actual comercial de la totalidad de dicho predio” con sus mejoras constructivas, el análisis razonado de la demanda permite concluir que la condición finalista de la pretensión del extremo actor es obtener el pago de la desvalorización que sufrió el inmueble La Regadera, lo cual justifica la apertura de la competencia de la Sala para desatar la controversia probatoria que plantea el apelante, quien afirma que la falta de habilitación administrativa de explotación de aguas no es prueba de inexistencia de la afectación reclamada, ya que la posibilidad así sea futura de aprovechamiento hídrico con que cuenta un inmueble, incide directamente en su valor. 38.

No puede desconocerse que un inmueble de orden rural observa su precio en función, entre otras externalidades, de las aptitudes para su explotación y que se definen con base en las condiciones geográficas, hídricas, topográficas, climáticas, etc., que lo caracterizan; así, la pérdida sobrevenida de obtención o abastecimiento de agua es una condición que necesariamente incide en su potencial valor, pues no es equivalente un feudo con acceso o potencial hídrico a uno sin él, aun cuando los cuerpos de agua que sirvan de suministro hídrico mantengan o no su cauce dentro de la delimitación 20 “DE LOS MODOS DE ADQUIRIR DERECHO AL USO DE LAS AGUAS- CAPÍTULO I - POR MINISTERIO DE LA LEY - ARTÍCULO 86.- Toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ello no cause perjuicios a terceros.

El uso deberá hacerse sin establecer derivaciones, ni emplear máquina ni aparato, ni detener o desviar el curso de las aguas, ni deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente, ni alterar o contaminar aguas que en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros. Cuando para el ejercicio de este derecho se requiera transitar por predios ajenos, se deberá imponer la correspondiente servidumbre”. 21 CONSEJO DE ESTADO/SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/SECCIÓN TERCERA/Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ/Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002)/Radicación número: 44001-23-31-000-1992-00096-01(12492)/Actor: ÁNGEL ENRIQUE PELÁEZ /Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCAS/Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA; reiterado en CONSEJO DE ESTADO/SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/SECCIÓN TERCERA/SUBSECCIÓN A/Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO/Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016)/Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00733-01(34392)/Actor: LUIS ALFONSO RAMOS LOZANO Y OTRO/ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO Y OTRO/Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 11 geográfica del respectivo predio. Sostener una tesis contraria iría contra las reglas de la experiencia y las premisas de la sana lógica comercial inmobiliaria, en la que el acceso al agua, así sea con finalidad de subsistencia o explotación, interviene como factor incidental de su precio. 39.

Uno de los atributos de la propiedad corresponde a la capacidad de disposición o uso que sobre las cosas tiene su titular, por tanto, cualquier circunstancia que incida en las condiciones de su comerciabilidad, como es el caso del precio, demarcan y exponen una afectación a aquel atributo, y por ende un detrimento al derecho de dominio, de suerte que se erige como un auténtico daño resarcible que se reputa autónomo, independiente y diferenciado de cualquier otro que también pueda derivarse en el ejercicio pleno del uso de las cosas, como la explotación hídrica que el titular pueda ejecutar de las fuentes aledañas o ínsitas a su predio pero que no constituye la afectación objeto de reclamo de los demandantes y por ende, no son extensibles las conclusiones que esta Subsección expuso en sentencia de abril de 201722, en el que se resolvió un caso similar en cuanto a la causa, pero diferente en cuanto al petitum de esta controversia. 40.

Sin embargo, la parte actora no acreditó que el secamiento de la quebrada hubiese impedido o limitado el acceso del predio La Regadera a una fuente de agua, o que hubiera impactado negativamente su potencial hídrico, aun a pesar de las medidas de mitigación y compensación implementadas por el concesionario para garantizar el acceso y suministro de agua al predio, en forma similar o equivalente a la que se tenía antes de realizarse los trabajos de construcción del túnel; en este sentido, la parte actora no refutó la suficiencia, idoneidad o aptitud de los sistemas de almacenamiento y del sistema de impulsión o bombeo dispuestos para la captación y distribución de aguas hacia al predio provenientes del río Sumapaz, soportada en la concesión otorgada mediante Resolución 304 del 26 de mayo de 2015. 41.

En el dictamen practicado en el proceso, el perito expresó que conforme a lo indicado por Cortolima se comprobó el secamiento de la quebrada Gummer, que no era lo mismo un “predio con agua que sin agua” y con fundamento en estas afirmaciones realizó un avalúo del bien, con y sin acceso a recursos hídricos, operación que por sí sola no se proyecta más allá de lo hipotético, por lo que resulta insuficiente para acreditar el daño cuya indemnización pide la parte actora, especialmente cuando partió de la base de una ausencia de acceso al agua asumida con fundamento en la extinción de la quebrada, más no comprobada a partir de métodos, análisis o estudios efectuados directamente por el perito sobre el predio.

Aunque el perito en su dictamen indicó que el predio contaba con servicio público de agua potable, pero “en las dos visitas (…) no pudo verificar puesto que no había flujo”, tal afirmación también es insuficiente para tener por acreditado que el predio hubiera quedado sin agua transitoria o definitivamente por el secamiento de la quebrada Gummer, especialmente al considerar que, tal como indica el oficio del 5 de octubre de 2015 y sus documentos anexos, a los que se refieren los apelantes en su 22 CONSEJO DE ESTADO/SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/SECCIÓN TERCERA / SUBSECCIÓN A/Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO/Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) /Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00745-01(39750)/Actor: JOSÉ FRANCISCO MONTÚFAR DELGADO Y OTROS/Demandado: NACIÓN - INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO - CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A./Referencia: ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 73001-23-00-000-2015-00002-01 (62147) Demandante: Samuel Cano Barragán y otros Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura y otros Referencia: Reparación directa 12 recurso y mediante los cuales el concesionario cumplió el requerimiento documental que Cortolima había proferido en el marco de seguimiento de la licencia que le fue otorgada mediante Resolución 304 del 26 de mayo de 2015, para implementar el sistema automatizado de reparto de agua, el predio la Regadera tiene acceso a la “red de suministro – CONCESIÓN DE AGUAS túnel Guillermo León Valencia” como sistema de distribución que el Concesionario construyó para mitigar los efectos de las obras que adelantó23.

De aquí que la Sala no encuentre acreditado el supuesto del dictamen, esto es, un predio sin fuentes de abastecimiento de recursos hídricos, hipótesis en la que aún cabría su falta de idoneidad, insuficiencia o cualquier otro factor que permita concluir sobre una real y definitiva afectación del predio. 42. Se advierte que la prueba documental indicada por la parte actora en el recurso de apelación24, aunque demuestra que el predio La Regadera se hallaba en la zona de influencia de la quebrada, también descarta que resultara afectado en su valor y en su vocación agrícola por falta de agua ante el secamiento de ese cuerpo de agua, en tanto es beneficiario de la “red de suministro – CONCESIÓN DE AGUAS túnel Guillermo León Valencia”, construida por el concesionario como medio de mitigación de las obras viales adelantadas. 43.

En consecuencia, ante la falta de prueba del daño como primer elemento a establecer en el juicio de responsabilidad, la Sala se abstendrá de estudiar los demás supuestos de la responsabilidad que se reclama, y procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Costas 44. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

PARTE RESOLUTIVA 45. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 23 El sistema implementado por el concesionario no pudo ser tenido en cuenta por el perito, comoquiera que su experticia fue rendida en 2011, antes del licenciamiento de aguas de 2015 que lo autorizaba.

La distancia temporal entre una y otra prueba se debe a que el asunto fue tramitado en principio por el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, en cuyo conocimiento se practicó el dictamen, pero luego fue tramitado por el Tribunal Administrativo del Tolima, por la declaratoria de falta de competencia de aquél y de nulidad insaneable del 9 de febrero de 2015, siendo que esta última Corporación abrió nuevamente a pruebas el proceso e integró los oficios y anexos que datan de 2015, por su aporte de parte del Concesionario. 24 El oficio y anexos del 5 de octubre de 2015 presentados por el concesionario ante un requerimiento de Cortolima.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.