Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante SERVIHOTELES S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Contribuciones parafiscales de la protección social.
Firmeza de las declaraciones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 8 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió lo siguiente1. “PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial RDO 697 del 21 de agosto de 2015 y la Resolución RDC 511 del 31 de agosto de 2016 que resolvió́ el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió́ liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social durante las vigencias 2011 y 2013 a la sociedad SERVIHOTELES S.A. de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE DECLARA la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes (PILA) presentadas por la sociedad SERVIHOTELES S.A. durante las vigencias fiscalizadas vigencias (sic) de enero a diciembre del año 2011, esto ante la falta de competencia temporal de la Administración para fiscalizar dichos periodos TERCERO: Se NIEGAN las demás pretensiones CUARTO: Por no haberse causado no se condena en costas.
QUINTO: Notifíquese por correo electrónico la presente providencia a: (…)
SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP expidió la Liquidación Oficial Nro. 697 del 21 de agosto de 2015 (fls.57 a 102) en la que determinó ajustes por omisión, mora e inexactitud a cargo de la actora por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013, en cuantía de $221.730.000 e impuso sanciones por $52.423.843.
Por medio de la Resolución Nro. RDC 511 del 31 de agosto de 2016, la entidad resolvió el recurso de reconsideración, modificando la liquidación oficial, en el sentido de determinar la obligación a cargo de la actora en la suma de $175.944.500 1 Fl.296 cd Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y confirmó las sanciones impuestas (fls.103 a 119).
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.2 a 4): “Solicito que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Actos demandados 1.
La Liquidación Oficial No. RDO 697 del 21 de agosto de 2015, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, notificada por correo recibido el 4 de septiembre de 2015, “Por medio de la cual se profiere a la sociedad SERVIHOTELES S.A. con NIT 808.001.297, Liquidación Oficial por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 y se sanciona por inexactitud por el periodo 2013.”. 2.
La Resolución RDC 511 del 31 de agosto de 2016, proferida por el Director de Parafiscales de la UGPP, mediante la cual resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial Nº RDO 697 del 21 de agosto de 2015, modificando la Liquidación Oficial y fija como valor determinado la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($175.944.500).
Confirmo (sic) la sanción por inexactitud en las sumas de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS ($37.525.187) y Trece millones cuatrocientos nueve mil cuarenta pesos ($13.409.040). Confirmó la sanción por Omisión en la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($1.489.616).
Esta resolución se notificó personalmente el 23 de septiembre de 2016. - Restablecimiento del Derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho a la contribuyente de la siguiente forma: 1. Declarando que la sociedad SERVIHOTELES S.A. no tiene deuda alguna por concepto de aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013. 2.
Declarando la firmeza de las declaraciones tributarias denominadas Planilla Única de Liquidación de Aportes PILA por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013. - Excepción de Inconstitucionalidad. Solicito de manera especial que de conformidad con el artículo 4º de la Constitución se inapliquen los Decretos 5021 de 2008 y 575 del 22 de marzo de 2013, por ser contrarios a la Constitución, conforme se sustenta en esta demanda. - Condena en Costas Solicito que se condene en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La conducta de la Entidad demandada fue temeraria y sin fundamento, porque no atendió los recursos interpuestos en vía gubernativa y, en consecuencia, congestionó la jurisdicción con un proceso que debió evitarse y que genera un desgaste innecesario, tanto para la administración de justicia como para el contribuyente. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Estas agencias en derecho se reconocerán a favor de la parte demandante, para retribuir los gastos en que incurrió por la necesidad de interponer los recursos en vía gubernativa y acudir a la jurisdicción, además de los que se generen en caso de una segunda instancia. Estos gastos incluye, los gastos procesales que se prueben, y las agencias en derecho tanto en vía gubernativa como ante la jurisdicción. Para este fin solicito se tenga en cuenta el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura que establece las tarifas de las agencias en derecho.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29, 58, 83 y 228 de la Constitución Política; 40 de la Ley 153 de 1887; 705, 714 y 730 del Estatuto Tributario; 17 de la Ley 344 de 1996; 156 de la Ley 1151 de 2007; 30 de la Ley 1393 de 2010; 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012; 7 del Decreto 1406 de 1999 y el Decreto 1465 de 2005.
También señaló que debían inaplicarse los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 por ser contrarios a la Carta Política. Los cargos de nulidad se resumen así: 1. Falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP para adelantar acciones de fiscalización. Se deben inaplicar de los artículos 21 del Decreto 575 de 2013 y 20 del Decreto 5021 de 2009 Señaló que los actos proferidos por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones tuvieron como fundamento el artículo 21 del Decreto 575 de 2013, norma que otorgó a esta dependencia una serie de funciones como la revelación de datos económicos reservados, presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados de los aportantes.
No obstante, el artículo 15 de la Constitución protege el derecho a la intimidad y admite que para efectos tributarios pueda exigirse la presentación de documentos privados, pero en los términos que señale la ley, razón por la cual, solamente el legislador, y no el reglamento, podían establecer competencias y procedimientos para el control de las contribuciones parafiscales2.
En ese contexto, el mencionado artículo 21 estableció una serie de disposiciones que afectaban el derecho a la intimidad de las personas, por cuanto el Gobierno terminó asumiendo funciones exclusivas del legislador. Precisó que, según el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el Congreso le delegó al Gobierno la fijación de varias funciones, sin embargo, éste último no hizo uso esas facultades y, en su lugar, prefirió arrogarse potestades privadas del legislador.
De igual manera, en el Decreto 169 de 2008, no se asignaron funciones o competencias en cabeza de los funcionarios de la UGPP, el alcance de su competencia y las condiciones para ejercerla, es decir, no desconcentró, ni transfirió las potestades para la toma de decisiones en oficinas de la entidad. Lo anterior solo se definió en el Decreto 5021 de 2009, derogado por el Decreto 575 de 2013, y ninguno de los dos tiene fuerza de ley por haber sido expedido por fuera del término que otorgó el Congreso al Gobierno para ejercer la potestad legislativa extraordinaria.
Así, concluyó que los artículos 20 y 21 de los Decretos 575 de 2013 y 5021 de 2009 debían inaplicarse y, en consecuencia, anular la actuación particular adelantada con fundamento en estos. 2 Al respecto, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-992 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.
Inobservancia de las formalidades establecidas para la determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social 2.1. Violación del debido proceso por falta de requisitos del requerimiento y de la liquidación oficial Adujo que la entidad pretendió modificar varias planillas PILA sin identificarlas de manera clara y sin que el requerimiento especial guardara correspondencia con esas planillas.
En el requerimiento, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se relacionó información en medios magnéticos, de la cual no era posible identificar cada una de las planillas en las que supuestamente se presentaron las inexactitudes, y tampoco podía advertirse explicación alguna sobre las modificaciones realizadas.
En su lugar, la entidad optó por hacer una determinación global de las obligaciones a cargo de la sociedad, agrupando 24 períodos gravables de distintas contribuciones en un solo acto, sin indicar las planillas objeto de fiscalización, lo que impidió el derecho de defensa de la sociedad y debido proceso, dando lugar a la nulidad de la actuación demandada. 2.2.
Falta de motivación de los actos demandados De conformidad con los artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 683 del Estatuto Tributario y el precedente del Consejo de Estado3, los actos de liquidación de aportes expedidos por la UGPP deben estar debidamente motivados por tratarse de decisiones administrativas.
Lo contrario, implicaría la configuración de la causal de nulidad de los actos prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y la vulneración al debido proceso. Sin embargo, en este caso, la demandada determinó las obligaciones parafiscales, sin indicar las razones de hecho o la justificación de su decisión, limitándose a citar varios empleados de la empresa y a realizar algunas observaciones, sin precisar las razones que la llevaron a determinar el IBC de los ajustes propuestos ni las pruebas que fundamentaran esa decisión. Este motivo era suficiente para anular los actos demandados. 2.3.
La UGPP no siguió el procedimiento señalado en la norma Afirmó que, según lo dispuesto en las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, previo a la expedición de la liquidación, la UGPP debía enviar un requerimiento para declarar o uno para corregir, según sea el caso, es decir si se omitió liquidar y pagar las contribuciones o si realizó la liquidación y pagó de manera incorrecta.
Lo anterior permitía concluir que no era posible expedir de manera simultánea ambos requerimientos por tratarse de actos preparatorios excluyentes. Así mismo, no era posible que por un mismo período el aportante no presente la autodeclaración y que al mismo tiempo lo hiciera incorrectamente. 3. Preclusión de la oportunidad para modificar los aportes Manifestó que la sociedad presentó las declaraciones correspondientes a los 3 Sobre este asunto citó las sentencias del Consejo de Estado.
Sección Segunda del 3 de marzo de 2011, exp.1530-09, C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Sección Cuarta, del 9 de julio de 2009, exp.15846, C.P. William Giraldo Giraldo y del 19 de abril de 2012, exp.18405, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 períodos de enero a diciembre de 2011, dentro del octavo día hábil de cada mes, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1670 de 2007, y que durante esa época estaba vigente el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, que remitía al Libro V, Títulos I, IV, V y VI del Estatuto Tributario.
Dentro de esa remisión se encuentran los artículos 705 y 714 según los cuales las declaraciones tributarias quedarían en firme si pasados dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se había notificado el requerimiento. En este caso, el acto previo se notificó el 20 de enero de 2015, fecha para la cual ya habían transcurrido más de los dos años contados desde el vencimiento del plazo para presentar la declaración y pago de los aportes correspondientes al período de enero a diciembre de 2011.
Por esta razón, las autoliquidaciones presentadas por dicho período estaban en firme, quedando imposibilitada la administración de realizar modificación alguna, pues lo contrario implicaría la vulneración a la seguridad jurídica, justicia y equidad. Precisó que, si bien el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 modificó el término con que contaba la UGPP para adelantar los procesos de fiscalización previsto en la Ley 1151 de 2007, dicha norma no podía aplicarse en este caso, porque el nuevo término sólo cobija las planillas presentadas con posterioridad a su vigencia (26 de diciembre de 2012)4.
A su juicio, debía anularse la liquidación oficial respecto de los períodos de 2011, teniendo en cuenta que ocurrió la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por ese período, por ende, la entidad no tenía competencia para realizar ajustes. Reprochó el criterio de la unidad expuesto en la liquidación oficial, según el cual el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 le permitía modificar las autoliquidaciones parafiscales dentro del término de cinco años contados desde su presentación, pues los períodos de enero a diciembre de 2011 eran situaciones jurídicas consolidadas, y respecto de éstas no podía aplicarse de manera retroactiva.
Al resolver el recurso de reconsideración, la unidad cambió sus argumentos, al señalar que los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario no eran aplicables por tratarse de normas sustanciales. Sin embargo, a su juicio, al tratarse de normas procesales debía aplicarse la remisión expresa de la Ley 1151 de 2007. Señaló que la ley si previó la firmeza de las declaraciones PILA, en la medida que las normas reguladoras de los aportes parafiscales remitieron al Estatuto Tributario, que sí consagraba dicha figura. 4.
Objeciones de fondo sobre las cotizaciones a la seguridad social 4.1. No se presentó mora en los términos legales Consideró que la mora implica que no se genere autoliquidación y pago de las contribuciones en los plazos establecidos. Adujo que la sociedad por los períodos de 2011 y 2013 presentó y pagó las planillas de autoliquidación de manera oportuna, incluyendo la totalidad de cotizantes por cada período y subsistema, razón por la cual no era posible imputarle la conducta de mora.
Por el contrario, si la UGPP consideraba que en la PILA de la empresa no se incluyó algún cotizante, por el que debió declararse, la consecuencia era el menor valor 4 Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de agosto de 2006, exp. 14897, C.P María Inés Ortiz Barbosa, reiterada el 3 de octubre de 2007, exp.15456, C.P. Héctor J. Romero Díaz.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 declarado de aportes, por lo que la conducta correspondería a una inexactitud en los términos previstos en el Decreto 3033 de 2013. De manera que cuando en la liquidación oficial se señaló que hubo mora en los períodos que se presentaron las planillas, incurrió en falsa motivación, que da lugar a la nulidad de la actuación. 4.2.
Los ajustes determinados por inexactitud corresponden a la inclusión de factores que no hacen parte del IBC La sociedad hizo alusión a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo que describen los elementos integrantes del salario y los que no hacen parte de éste, así como los artículos 17 de la Ley 344 de 1996 y el 30 de la Ley 1393 de 2010.
Lo anterior para explicar que los trabajadores y empleadores podían acordar que determinados pagos no tuvieran carácter salarial y, por ende, no hacían parte del IBC de los aportes al sistema de seguridad social, lo cual estaba sujeto al límite del 40% de la remuneración. De ahí que dicho límite se refiera únicamente a los pagos que tienen naturaleza salarial, pero que por pacto entre las partes le dieron otra connotación, por lo que los rubros que no son salario en ningún caso integran el IBC de aportes.
Hecha esta precisión, procedió a explicar las siguientes situaciones: 4.2.1. La UGPP determinó un IBC superior al total de lo percibido Expuso que en el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se encontraron varios casos en los que el IBC utilizado por la UGPP para determinar los aportes, fue superior al total de lo recibido por el trabajador como contraprestación a sus servicios, o incluso teniendo en cuenta rubros que no lo remuneraban. 4.2.2.
Existencia de novedades de incapacidad y vacaciones Sostuvo que la UGPP realizó cobros por aportes a riesgos laborales, Sena, ICBF y Caja de Compensación Familiar, respecto de trabajadores que para esos períodos tenían incapacidad o licencia, lo que desconocía el Concepto Nro. 236602 de 2009, del Ministerio de la Protección Social, que prescribía que durante los períodos de incapacidad temporal el trabajador no recibía salario, sino auxilio por incapacidad, por tanto, en esos casos el empleador no estaba obligado a realizar los pagos de aportes parafiscales (Sena, ICBF y CCF).
Explicó el caso del trabajador Jiménez Jiménez Leonardo, donde la UGPP reconoció la licencia no remunerada, pero reclamó aportes a seguridad social, para lo cual citó el Concepto Nro. 256873 de 2007, del mismo Ministerio, para afirmar que durante esa novedad operaba una suspensión del contrato y no se pagaba salario, por lo que no debían realizarse aportes. 4.2.3.
Los pagos por “auxilio de transporte” y “otros pagos no detallados en nómina” no hacen parte del IBC Insistió en que solo los pagos que constituyen salario hacen parte de la base para los pagos al sistema de seguridad social y de parafiscales. Ahora, los rubros cuestionados se pagaban a los trabajadores para el adecuado cumplimiento de su labor, por tanto, no aumentaban su patrimonio y no podían ser parte del IBC de los Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 aportes, pues resultaría contrario a los fines del sistema incluir rubros que no remuneraban al trabajador y que eran percibidos por terceros que prestan los servicios de transporte.
Sumado a lo anterior, tampoco podían someterse al límite del 40% previsto en la Ley 1393 de 2010, porque su inclusión conllevaría a que se realizaran aportes sobre rubros que no compensaban las labores de los empleados. 4.2.4. Se pretende el pago de aportes sobre bases superiores a 25 SMMLV Expuso que para el caso del trabajador Laverde Bohórquez Daniel Arturo, la UGPP determinó los ajustes para Sena, ICBF y CCF superando el tope de los 25 SMMLV establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
Por lo que debían desaparecer los ajustes en los que se evidenciaba esta circunstancia. 5. De la sanción por inexactitud y omisión Explicó que los actos acusados no motivaron adecuadamente las sanciones impuestas, además de la falta de congruencia en las cuantías determinadas entre el requerimiento y la liquidación oficial. Precisó que, si bien en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad intentó explicar la razón de las sanciones, ello no era suficiente, por cuanto debió ser expuesto desde la liquidación oficial.
Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.227 a 255): Respecto de la solicitud planteada por la actora de inaplicar los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, sostuvo que la interesada no refirió de manera específica cuáles eran los preceptos constitucionales que apreciaba como quebrantados por los mencionados decretos.
Además, se presume su legalidad hasta que sean declarados inexequibles. Sobre la competencia de la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la UGPP, señaló que con la Ley 1151 de 2007, el Decreto 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, le fueron otorgadas a la entidad las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales, por lo cual la UGPP podía adelantar las acciones de determinación, cobro y las investigaciones que estimara pertinentes para establecer la existencia de hechos generadores de obligaciones en la materia, así como expedir los requerimientos, liquidaciones oficiales y demás actos de determinación. Indicó que, según la sentencia C-992 de 2001, en los procesos de fiscalización de aportes parafiscales es posible exigir documentos privados sin que se vulnere el artículo 15 de la Constitución. Respecto a la inobservancia de las formalidades para la determinación de los aportes por falta de los requisitos del requerimiento y la liquidación oficial, adujo que la remisión hecha por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 al Estatuto Tributario no era directa ni absoluta, por cuanto sólo operaba para asuntos procedimentales y su aplicación debía ser de carácter residual, es decir, para aquellos aspectos en los que el legislador no hubiere previsto una disposición Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 especial y siempre y cuando fuera contraria la naturaleza del tributo5.
Precisó que la Ley 1607 de 2012 modificó la Ley 1151 de 2007, pero no dispuso un régimen de transición o condicionamiento para su entrada en vigencia y aplicación, por el contrario, señaló que regiría a partir de su promulgación. De manera que, cuando se tratara de situaciones jurídicas en curso y que no se hubieren consolidado al momento de entrar en vigencia la nueva ley, la Ley 1607 entraría a regular dicha situación en el estado que se encuentre, sin perjuicio de lo ya surtido bajo la norma antigua en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 18876.
Sostuvo que no era procedente la aplicación al caso de los artículos 702, 703 y 704 del Estatuto Tributario, por cuanto hacían referencia a etapas no previstas por el legislador para los procedimientos adelantados por la UGPP. Si bien el procedimiento de fiscalización y liquidación de aportes parafiscales tenían algunas similitudes con los regulados en el Estatuto Tributario, lo cierto era que las actuaciones adelantadas por la entidad tenían una naturaleza y características diferentes, razón por la cual contaban con una regulación especial.
Explicó que el procedimiento que debe adelantar la UGPP consiste en: i) requerimiento de información, ii) pliego de cargos y/o requerimiento para declarar y/o corregir, iii) resolución y/o liquidación oficial, según corresponda. En este caso, previo a la liquidación oficial se profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 1013 del 31 de diciembre de 2014, notificado el 20 de enero de 2015, el cual por ser un acto previo no era susceptible de control judicial.
Desvirtuó la falta de motivación alegada por la demandante, lo cual podía advertirse de la revisión a los archivos digitales anexos a los actos, que contenían un resumen de los valores determinados, los trabajadores, la novedad y la conducta incurrida por la sociedad que generó el respectivo ajuste. Igualmente, la parte considerativa de los actos daba cuenta de las pruebas valoradas, el motivo de las inconformidades y su origen, y las razones de la modificación. En cuanto al desconocimiento del procedimiento señalado en la norma reiteró que previo a la liquidación oficial expidió los respectivos actos preparatorios, en los términos de los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007, 180 de la Ley 1607 de 2012 y 50 de la Ley 1739 de 2014.
Además, insistió en que no era pertinente la remisión al Estatuto Tributario al existir normas especiales sobre el tema. Sobre el cargo relacionado con la preclusión de la oportunidad para modificar las declaraciones de aportes puntualmente se refirió a la irretroactividad de la ley, señalando que cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no se han consolidado ni generado derechos adquiridos al momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta deberá entrar a regir dicha situación en el estado que se encuentre, sin perjuicio de lo ya surtido bajo la norma antigua.
En este caso se extraía una excepción a la aplicación inmediata de la ley procesal, debido a que todas las actuaciones en contra de la sociedad se adelantaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (26 de diciembre de 2012), fecha a la cual tampoco estaba corriendo ningún término para la aportante, 5 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2006 exp. 13961, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 6 Citó las sentencias de la Corte Constitucional C-619 de 2001 y T-446 de 2007.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 por lo que no era procedente aplicar una norma que desapareció del mundo jurídico. Agregó que tampoco era procedente aplicar el artículo 714 del Estatuto Tributario, por ser una norma de carácter sustancial.
La entidad se pronunció respecto de las objeciones de fondo en cuanto a las cotizaciones a seguridad social, de la siguiente manera: - No se presentó mora en los términos legales: Planteó que la actora interpretó de manera errónea los artículos 1 de los Decretos 1406 de 1999 y 3033 de 2013, pues la conducta de mora se presenta respecto del trabajador que se encuentre afiliado, de lo contrario la conducta sería omisión si no se afilia y paga.
Precisó que la Subdirección de Integración de Aportes Parafiscales verificaba todos los pagos registrados en la base de datos del Ministerio de Salud y de la Protección Social a nombre del aportante, por los períodos y trabajadores objeto de fiscalización, por lo que, si un trabajador o una planilla no se registraba o era reportada con errores, no se podía dar por sentado la validez del pago.
Por tanto, la forma correcta de desvirtuar la mora era el pago completo y correcto de los aportes. - Los ajustes determinados por inexactitud corresponden a la inclusión de factores que no son ingreso base de liquidación: Luego de realizar un análisis sobre los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo que prevén los pagos que son o no salario, así como la libertad con que cuentan los empleadores y trabajadores de pactar que determinados pagos no sean salario, precisó que en los actos acusados le fue explicado a la sociedad que los pagos no salariales deben hacer parte de la base para el cálculo de aportes.
De manera que, cuando un pago es determinado como no salarial es incluido en el IBC conforme lo prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el cual establece un tope del 40%, sin que ello signifique un cambio de la naturaleza del pago informado por el aportante. Lo hecho por la entidad fue verificar los pagos no salariales determinados por la sociedad, por lo que su actuación estaba ajustada a derecho. - La UGPP determinó un IBC superior al total de lo percibido por el trabajador: Reiteró los argumentos relacionados con la inclusión en el IBC del valor que exceda el 40% del total de la remuneración, según el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, norma que no diferenció entre los pagos no salariales como lo pretendía la actora.
A manera de ejemplo citó los casos de los trabajadores Fontalvo Yepes Yesenia Judith, García García Mary Luz y Sánchez Pulido Juan Carlos, respecto de los cuales alegó el cálculo correcto de los aportes y de manera proporcional al salario percibido. - Novedades de incapacidad y vacaciones: Expuso que según lo dispuesto en las normas que regulan la materia, cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador, el empleador debe realizar el pago de los aportes a los subsistemas de salud y pensión, para lo cual debe observar el último salario Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en que el trabajador hubiere empezado a gozar del descanso.
Así mismo, debía liquidar y pagar las contribuciones con destino al Sena, ICBF y CCF, quedando excluido el pago que debiera realizar a la administradora de riesgos laborales. Sobre las incapacidades destacó que se debe aportar a salud y pensión teniendo en cuenta los artículos 70 y 40 de los Decretos 806 de 1988 y 1406 de 1999, respectivamente Señaló que, en sede administrativa, la demandante no aportó los soportes de las novedades alegadas.
Ejemplificó el caso de varios trabajadores (Guerrero Omaira, Ballesteros Leslie Julieth, Hernández Pino Carlos Antonio y Jiménez Jiménez Leonardo) para concluir que los ajustes eran procedentes - Los pagos por “Auxilio de Transporte” y “Otros pagos no detallados en nómina” no son IBC: Sostuvo que la demandante incurrió en error al manifestar que en los ajustes se incluyó el valor del auxilio legal de transporte, cuando ni siquiera se tuvo en cuenta para efectos del límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Señaló que el valor incluido corresponde a pagos informados bajo el concepto de “BONIFICAS Y AUXILIOS DE TRANS NO PRESTACIONALES” que estaban contabilizados en las cuentas 510545-720545, como pagos no salariales y solo en los casos en que el pago superó el excedente del 40% lo incluyó en el IBC. Por esta razón no debía prosperar este cargo, por cuanto la actora no efectuó el pago de los aportes incluyendo la totalidad de los conceptos reportados. - Pago de aportes sobre bases superiores a 25 SMMLV: Destacó que este cargo no fue expuesto en sede administrativa.
Además, explicó que según el archivo Excel anexo a la demanda sólo el trabajador Laverde Bohórquez Daniel Arturo superó el límite de los 25 SMMLV, y los ajustes correspondieron a Sena, ICBF y CCF en aplicación del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que establece que los aportes se efectúan sobre el total de los valores reportados en la nómina.
Luego de citar varias normas sobre el asunto, señaló que la base de cotización para calcular los pagos al sistema de seguridad social era el salario mensual, y el límite máximo de cotización era de 25 SMMLV. Sobre el último cargo de nulidad, planteó la procedencia de las sanciones, debido a las diferencias entre el valor determinado por la UGPP y el liquidado por la sociedad (inexactitud).
Así mismo, la sanción por omisión era aplicable en los casos que el empleador no cancelara los aportes al sistema en la fecha establecida para tal fin. Se opuso a la condena en costas al considerar que la controversia era de interés público al involucrar el pago y recaudo de aportes parafiscales necesarios para el funcionamiento y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social.
Tampoco se había demostrado la causación y el monto de las costas pretendidas, ni las agencias en derecho. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente (fls.296 cd): 1.
De la firmeza de las planillas PILA presentadas por el período 2011. Aplicación retroactiva de la norma Indicó que la PILA tenía el carácter de autoliquidación privada de las personas obligadas a realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, por tanto, la fecha de presentación determinaba el marco legal y jurídico para efectos de establecer la facultad fiscalizadora de la administración7.
Luego de relacionar las fechas de presentación de las planillas correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2011, las cuales iniciaron el 10 de febrero de 2011 hasta el 12 de enero de 2012, precisó que la fiscalización de dichos aportes debía someterse a la Ley 1151 de 2007 por ser la norma vigente a la época de la presentación de las planillas de ese período.
Empero, como dicha norma no reguló el término para ejercer la facultad de fiscalización, era viable acudir a lo dispuesto en el Estatuto Tributario, según el cual las declaraciones adquieren firmeza si dentro de los 2 años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar la administración no ha notificado el requerimiento como acto previo a la liquidación oficial8.
Si bien la Ley 1607 de 2012, en el artículo 178, estableció que la entidad podía iniciar las acciones de fiscalización dentro de los 5 años siguientes a la ocurrencia de las conductas a fiscalizar, se aplicaba para aquellas declaraciones presentadas con posterioridad a su vigencia (26 de diciembre de 2012). En ese contexto, el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 1013 del 31 de diciembre de 2014 se notificó el 20 de enero de 2015, es decir, cuando las declaraciones presentadas por los períodos de enero a diciembre de 2011 ya habían adquirido firmeza y, por ende, eran inmodificables por la Administración. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos por la aplicación retroactiva de la norma, así como la pérdida de competencia temporal de la entidad para fiscalizar dichas vigencias.
En lo que respecta a la vigencia 2013, el Tribunal aclaró que se regían por lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012, por lo que la entidad estaba en término y tenía la facultad para fiscalizar dicho período. Por lo anterior, el análisis de los demás cargos de nulidad se hizo únicamente frente al período 2013. 2. De la competencia de la UGPP para adelantar la fiscalización. Inaplicación de los Decretos 575 de 2013 y 5021 de 2009 Expuso que desde la expedición de la Ley 1151 de 2007, es decir, previo a los períodos objeto de fiscalización, la UGPP tenía la competencia para realizar el seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada y completa liquidación de los aportes a seguridad social y parafiscales, para lo cual podía solicitar la información que estimara conveniente a fin de establecer la ocurrencia de los 7 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de marzo de 2002, exp.12439, C.P. Juan Ángel Palacio. 8 Sobre el asunto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2019, exp.23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley. Agregó que el deber de allegar información no podía considerarse como una carga desproporcionada o injustificada, más aún cuando se tratara de soportes contables originados en el giro ordinario de los negocios del particular, por ende, los aportantes estaban en la obligación de suministrar la información de manera diligente y dentro del término que fuera señalado por la administración9.
Puso de presente que los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 reiteraron la competencia dada a la UGPP para solicitar la información necesaria para la determinación de los aportes al sistema, la cual, se repite, fue estipulado en la Ley 1151 de 2007 y reglamentada mediante el Decreto Ley 168 de 2008. Además, en el caso objeto de estudio no se evidenciaba una indebida aplicación de los mencionados decretos, toda vez que en ellos solamente se designó la dependencia al interior de la UGPP encargada de adelantar las acciones de determinación. Por lo anterior no concedió la razón a la demandante. 3.
De la inobservancia de las formalidades establecidas para la determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social Consideró que los actos acusados explicaron las razones que llevaron a modificar los pagos efectuados en las planillas, detallando las inexactitudes respecto de cada trabajador y subsistema, o porque se presentaron conductas de mora u omisión, sobre lo cual la sociedad tuvo la oportunidad de pronunciarse en el recurso de reconsideración y la presente demanda, razón por la cual no le asistía razón a la actora al alegar falta de motivación. En relación con el procedimiento a seguir por la administración para la fiscalización de aportes por el período 2013, la entidad cumplió con el trámite reglado en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, por cuanto expidió el requerimiento para declarar o corregir, posteriormente la liquidación oficial y por último resolvió el recurso de reconsideración. Indicó que no debía equipararse al procedimiento del Estatuto Tributario, al existir un proceso autónomo e independiente para estas contribuciones.
Sumado a lo anterior, la norma no prohibía la acumulación en un mismo acto de varios períodos fiscalizados, por el contrario, la entidad dio aplicación extensiva a los artículos 148 y demás concordantes del Código General de Proceso al acumular varios procesos en un mismo trámite. 4. Objeciones de fondo • No se presentó mora en los términos legales Explicó que en el caso de la demandante se reportó afiliación sobre 172 registros de trabajadores glosados, respecto de los cuales no se realizó el pago de la autoliquidación, por ende, lo que ocasionó la mora no fue el término en el que se presentó la PILA, sino el hecho de declarar en ceros.
Como la demandante no aportó pruebas que demostraran el pago de los aportes liquidados, el cargo no prosperó. 9 Citó la sentencia de la Corte Constitucional del 29 de abril de 1998, M.P. Carmenza Isaza de Gómez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 • Ajustes de inexactitud corresponden a la inclusión de factores que no hacen parte del IBC Expuso que de conformidad con las Leyes 89 de 1988, 21 de 1982 y 344 de 1996, los aportes al Sena, ICBF y CCF debían tener como base el salario devengado por el trabajador incluido lo remunerado por vacaciones y excluyendo el pago de factores no constitutivos de salario y los pagos por auxilio de transporte.
Así mismo, el límite del 40% que establecía la Ley 1393 de 2010, sólo era aplicable a los aportes a salud y pensión. Así, procedió a verificar el caso de los trabajadores Martínez Moreno Dagoberto y Bedoya Pérez María Donelia, respecto de quienes afirmó que la unidad no incluyó factores no salariales en la liquidación del IBC para los aportes parafiscales. • El IBC superior al total percibido por el trabajador Señaló que el IBC en pensión y salud es la totalidad de los devengos que constituyen salario de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, teniendo como monto mínimo 1 salario mensual legal vigente.
Al revisar el archivo SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en los subsistemas de salud y pensión, advirtió que, si bien el total remunerado era menor al IBC, ello acontecía a que la actora reportó relaciones laborales por 30 días remunerados y horas extras, en las cuales pagó menos de un 1 SMMLV, desconociendo el monto mínimo de cotización. De igual manera, en las glosas restantes donde los trabajadores fiscalizados presentaron novedad de vacaciones, para calcular el IBC debía tenerse en cuenta el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de estas.
Por tanto, para el caso de la trabajadora Arrieta Díaz Luz Mary, eran procedentes los ajustes determinados por la entidad, por cuanto el cálculo efectuado por el Tribunal fue el mismo hecho por la UGPP. • Novedades de incapacidad y vacaciones Según los artículos 51 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo, y 71 del Decreto 806 de 1998, durante el período de licencia no remunerada el empleador sólo está obligado al pago de seguridad social, para lo cual debe tomar el salario del mes anterior y solo se debe efectuar el aporte correspondiente al empleador.
Además, de conformidad con los artículos 40 del Decreto 1406 de 1999 y 70 del Decreto 806 de 1998, durante los períodos de incapacidad por riesgo común, habrá lugar al pago de los aportes al salud y pensión, tomando como IBC el valor de la incapacidad y el aporte debe ser pagado por el empleador y por el trabajador. Luego de verificar los valores reportados y cotizados al sistema por los trabajadores Jiménez Jiménez Leonardo, Rodríguez Silva Yarledis Dosaris, González Escobar Gabriela del Socorro, Domínguez Berona Omaira Isabel y Guardo Carrasquilla Olga, concluyó que los aportes liquidados por la UGPP estaban ajustados a la normativa sobre la materia y que incluso algunos fueron menores a lo que debieron corresponder, razón por la cual no prosperó este cargo. • Auxilio de transporte y otros pagos no detallados en nómina no son IBC Según el criterio del Tribunal los conceptos por medios de transporte pueden estar Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 catalogados como pagos no salariales, no obstante, si dichos pagos excedían el 40% del total remunerado, el remanente tenía que ser incluido en el IBC, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
De esta manera procedió a verificar el caso del trabajador Jiménez Moreno Oscar Fernando, concluyendo que la determinación del IBC efectuada por la entidad estaba correcta. • Aportes sobre base superior a 25 SMMLV Indicó que el límite de aportes sobre los 25 SMMLV sólo operaba para los sistemas de salud y pensión. Para el caso del trabajador Laverde Bohórquez Daniel, el único con un salario superior a los 25 SMMLV, los ajustes solo se liquidaron frente a los aportes parafiscales, sobre los cuales no existía límite de IBC.
En consecuencia, no prosperó el cargo. 5. Procedencia de la sanción liquidada Consideró que la entidad liquidó las sanciones por omisión e inexactitud acorde a las reglas previstas en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, tomando el valor de los ajustes propuestos para el año 2013. 6. Conclusiones La nulidad parcial de los actos acusados se concretó en declarar la firmeza de las planillas de autoliquidación relacionadas con los períodos de enero a diciembre de 2011.
Debían mantenerse los demás ajustes propuestos por la entidad para el 2013 ante la falta de prosperidad de los otros cargos de nulidad. No condenó en costas por no encontrarlas probadas en el proceso. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia, por lo que pasa a exponerse10. Luego de hacer referencia a las etapas dentro del proceso de fiscalización, afirmó que la remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1551 de 2007 al Estatuto Tributario solo operaba para aspectos procedimentales, por lo que su aplicación era de carácter residual, es decir, respecto de aquellos asuntos que el legislador no hubiere previsto una disposición especial, y siempre y cuando no sea contraria a la naturaleza del tributo determinado11.
En ese sentido, en este caso no podía aplicarse el artículo 714 del Estatuto Tributario, que tiene naturaleza sustancial, además hace referencia a etapas y actos administrativos no previstos por el legislador para la UGPP, por lo que era incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales. Precisó que la firmeza de las declaraciones no fue prevista por el legislador para las planillas de autoliquidación de aportes, comoquiera que la potestad fiscalizadora de 10 Índice 2 de Samai “EXPEDIENTE DIGITAL”, “9_ED_CDFOLIO_2020110003449401APE(.pdf) NroActua2”, y cd obrante a folio 287 11 Sobre el asunto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2006.
Exp.13961. C.P. Juan Ángel Palacio. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 la unidad no tenía límite en el tiempo. Por su parte, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 estableció un término de caducidad de cinco años para iniciar las acciones de fiscalización, lo que implica una diferencia entre la función fiscalizadora de la DIAN y la UGPP.
Sumado a esto, la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina eran coincidentes en que a las acciones que involucran el recaudo de sumas destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, no les aplican figuras como la prescripción de la acción de cobro de los aportes, más aún cuando sus actores no podían sustraerse de su reconocimiento y pago.
Explicó que el proceso de fiscalización en contra de la sociedad inició con el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 1013 del 31 de diciembre de 2014, notificado el 20 de enero de 2015, es decir, cuando ya estaba vigente la Ley 1607 de 2012 que estableció como término de 5 años, contados a partir de la fecha en que el aportante incurrió en las conductas a investigar.
De manera que la entidad podía iniciar las acciones sancionatorias y de determinación con la notificación del requerimiento de información dentro de los 5 años siguientes a partir de la fecha en que debía declarar y no lo hizo, o fue por valores inferiores, que, para este caso, el período más antiguo era enero de 2011, respecto del cual el término previsto en la norma terminaría en el 2016.
Por tanto, como los períodos fiscalizados correspondieron a 2011 y 2013, la unidad actuó dentro del límite legal. Indicó que la actora había incurrido en las conductas de mora, omisión e inexactitud, sin embargo, respecto de la mora y omisión no se desprendían de alguna declaración frente a la cual pudiera predicarse la firmeza del artículo 714 del Estatuto Tributario.
De conformidad con lo expuesto, la entidad solicitó revocar la sentencia apelada, en cuanto no había operado la firmeza de las planillas presentadas por los períodos de enero a diciembre de 2011 o, en su lugar, ello fuera declarado únicamente frente a la conducta de inexactitud. También pidió que se aplicara el artículo 53 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de favorabilidad de los trabajadores, por tanto, ante cualquier duda en las situaciones planteadas o insuficiencia de las pruebas allegadas al proceso, las mismas debían interpretarse y valorarse a favor de los trabajadores, buscando el amparo de sus derechos relacionados con las contribuciones parafiscales y que no fuera condenada en costas, debido a que el asunto objeto de controversia era de interés público.
Alegatos de conclusión La demandante (índice 29 de Samai) afirmó que el recurso de apelación presentado por la UGPP no tenía vocación de prosperidad, porque las liquidaciones de aportes correspondientes a los períodos de enero a diciembre de 2011 se presentaron en vigencia de la Ley 1151 de 2007, que en su artículo 156 remitía al Estatuto Tributario, en consecuencia, en este caso era aplicable el término de firmeza de las declaraciones previsto en el artículo 714 de dicha normativa.
La demandada (índice 30 de Samai) reiteró los argumentos relacionados con i) la Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 competencia de la UGPP de efectuar todas las diligencias necesarias para verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de aportes y ii) que las conductas de omisión y mora no se desprenden de declaración alguna, por lo cual frente a estas no puede operar el término de firmeza establecido en el artículo 714 del Estatuto Tributario.
Ministerio Público El agente del Ministerio Público se pronunció sobre el asunto (índice 31 de Samai), indicando que, las planillas correspondientes a los períodos de enero a diciembre de 2011 se presentaron desde el 10 de febrero de 2011 hasta el 12 de enero de 2012, por lo que el procedimiento aplicable para su fiscalización era el establecido en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y la remisión al Estatuto Tributario, mientras que la vigencia 2013 debía atender lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012, pues la presentación de las planillas se dio cuando esta norma estaba vigente.
Por ende, los ajustes o glosas formulados por la entidad en relación con el año 2011 no podían fiscalizarse bajo el procedimiento de la Ley 1607, lo contrario suponía una aplicación retroactiva del procedimiento establecido en dicha norma. Como en este caso el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 20 de enero de 2015, es decir, cuando las declaraciones presentadas por los períodos de enero a diciembre de 2011 ya habían adquirido firmeza, la UGPP no podía modificarlas por carecer de competencia para ello.
Agregó que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP estaba legitimada para solicitar toda la información relacionada con los factores de liquidación de los aportes al sistema de seguridad social, sin que ello implicara la vulneración del derecho a la privacidad. En ese sentido debía confirmarse la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a decidir el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, se advierte que el consejero Milton Chaves García, mediante escrito del 24 de marzo de 202212 manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, de conformidad con la causal del numeral 5 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que como abogado litigante actuó como apoderado de la sociedad actora.
En esas condiciones, la Sala considera que se configura la causal invocada por el consejero mencionado, en consecuencia, se le separará del conocimiento del asunto. Precisado lo anterior, es del caso estudiar el reproche planteado por la UGPP en su apelación, sobre la decisión del Tribunal de declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro.
RDO 697 del 21 de agosto de 2015 y la Resolución Nro. RDC 511 del 31 de agosto de 2016 al operar la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por la sociedad por los períodos de enero a diciembre de 2011. A juicio de la entidad, no era dable aplicar la firmeza de las declaraciones tributarias consagrada en el artículo 714 del Estatuto Tributario, por tratarse de una norma que regulaba asuntos sustancialmente distintos a las contribuciones parafiscales.
De 12 Índice 12 de Samai. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 igual manera, la ley no había previsto un límite en el tiempo para la potestad fiscalizadora de la entidad y solo con la Ley 1607 de 2012, artículo 178, se dispuso el término de caducidad de cinco años para ello, sin mencionar firmeza alguna de las planillas de autoliquidación. Sumado a lo anterior, sobre las acciones de cobro de los aportes no operaba el fenómeno de la prescripción y la firmeza no podía operar para las conductas de mora y omisión, en la medida no estaban ligadas a una declaración de la que pudiera predicarse esta figura.
Para resolver, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció sobre el asunto13 por lo que aplicará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión judicial en ellas adoptado. En dichas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Al efecto, se dijo que las leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos, se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que solo debe aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por lo vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso en los siguientes términos: “Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo termino que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de la inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que corresponda.” 14 En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que, la Ley 1151 de 2007, en su artículo 156, dispuso entre las funciones de la UGPP la determinación de la 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencias del 24 de octubre de 2019, exp. 23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de octubre de 2019, exp. 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de julio de 2020, exp. 24179, C.P. Milton Chaves García; 1 de julio de 2021, exp. 25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 19 de agosto de 2021, exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 15 de octubre de 2021, exp. 23623.
C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 28 de octubre de 2021 y 10 de marzo de 2022, expedientes 25213 y 25199, C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.
Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y por ende estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. Al respecto cabe reiterar lo siguiente: “Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».
En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta.
Así mismo, la competencia de la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia del 01 de julio de 2021 (exp. 25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma. (Sentencia del 30 de julio de 2020 exp. 24179, CP.
Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp. 23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)15. Del anterior recuento, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al sistema de la seguridad social y aportes parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento, y si la declaración inicial se presentó de forma extemporánea, esos 2 años se deben contar a partir de la fecha de la presentación de la misma. De conformidad con lo anterior y, tal como lo determinó el Tribunal, las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social que presentó la sociedad por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 estaban sujetas al término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, porque para las fechas en que se presentaron estaba vigente la Ley 1151 de 2007 que remitía a esa norma.
Se tiene entonces que no es discutido que la Administración notificó el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 1013 del 31 de diciembre de 2014, el 20 de enero de 2015 de diciembre de 2014 (fl.57)16, momento para el cual ya 15 Ibidem 16 Si bien en el expediente no reposa copia del acuse de envío de la notificación del requerimiento especial, en la liquidación oficial se afirma que éste fue entregado a la actora por correo el 20 de enero de 2015, fecha con la cual coincide la actora en los hechos de la demanda como se advierte en el folio 7.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 había operado la firmeza de las declaraciones, según las fechas de presentación de las declaraciones expuestas en la sentencia de primera instancia17. Ahora, respecto del argumento según el cual no procedía aplicar la firmeza de las autoliquidaciones por las conductas de mora y omisión porque respecto a estas no existía una declaración, se ha manifestado que: “[…] el procedimiento de revisión contenido en el artículo 714 del Estatuto Tributario es compatible con el procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales pues los dos están dirigidos a corregir los errores en que el contribuyente haya podido incurrir en su liquidación privada.
Para el caso de los aportes al Sistema de Protección Social dichos errores pueden constituirse en omisión de afiliaciones o del pago de los aportes respecto de un empleado o yerros en la determinación de los valores. En ese sentido, la Sala debe aclarar que finalmente lo que se controvierte son las planillas PILA presentadas por la actora en los periodos objeto de discusión y las omisiones y ajustes por mora que propone la administración son respecto de pagos por distintos conceptos que integran la autoliquidación y no por omisión en la presentación de las planillas o porque estas no se hayan presentado en tiempo, de modo que el argumento de firmeza también es aplicable a estos casos”18: Por otra parte, tampoco es procedente el argumento expuesto en la apelación de la UGPP, según el cual no era posible aplicar el fenómeno de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, por cuanto la Sala ha señalado que, si bien el derecho a la pensión y a reclamar la reliquidación de la misma no prescribe, “esa imprescriptibilidad se predica de la pensión, no de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales”19.
Respecto al principio de favorabilidad consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, que la demandada solicita aplicar en el evento de presentarse duda frente a la situación planteada o por insuficiencia de las pruebas allegadas al proceso, se precisa que no se está en los supuestos planteados por la Administración, porque como quedó dicho operó la firmeza de las declaraciones presentadas20.
Finalmente, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 17 Las fechas expuestas en la sentencia del tribunal sobre la presentación y pago no fueron cuestionadas por la UGPP en el recurso de apelación 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia del 3 de marzo de 2022, exp. 25632 C.P. Milton Chaves García. 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021, exp.25313 C.P. Milton Chaves García. 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 28 de octubre de 2021, exp. 25213 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00028-01 (25865) Demandante: Servihoteles S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 FALLA 1.
Declarar fundado el impedimento del consejero Milton Chaves García, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. 2. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO