1 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: MARÍA ELSA HILARIÓN ÁVILA Demandados: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Y MUNICIPIO DE SOACHA Temas: Pensión de sobreviviente.

Causante docente oficial. Entidad territorial responsable del reconocimiento y pago de la prestación por incumplimiento en proceso de afiliación del de cujus y en aprovisionamiento de recursos para asumirla directamente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-016-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad territorial demandada contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que accedió a las pretensiones de la parte activa.

ANTECEDENTES La señora María Elsa Hilarión Ávila en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 34 a 35, C1) 1. Que se determine la configuración del fenómeno del silencio administrativo negativo respecto de las peticiones formuladas el 26 de junio de 2012 y 14 de agosto de 2013 por la demandante ante la Secretaría de Educación del 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipio de Soacha en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la cual buscaba el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. 2.

Declarar la nulidad de los actos negativos presuntos derivados de la falta de respuesta por parte de las entidades demandadas respecto de las reclamaciones del 26 de junio de 2012 y del 14 de agosto de 2013. 3. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio SG- 1075 del 25 de julio de 2013 por medio del cual el jefe de recursos humanos del municipio de Soacha negó la solicitud de reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de la señora Hilarión Ávila, así como de los ii) Oficios 206 SECS - FNPS del 29 de julio de 2013 y 207 SECS – FNPSM del 30 de julio de 2013, ambos expedidos por la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de los cuales se denegó nuevamente la referida reclamación prestacional. 4.

Como consecuencia de dichas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM y el municipio de Soacha reconocer y pagar a favor de la libelista la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiaria del señor Jairo Humberto Rondón Lagos con motivo del fallecimiento de este último, esto de acuerdo con la Ley 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003 y la Ley 100 de 1993. 5.

Condenar a las entidades demandadas al pago reajustado e indexado de las mesadas pensionales y demás conceptos adicionales desde la fecha del deceso de su causante, así como al reconocimiento de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA. 6. Conminar a la parte pasiva a dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 192 ibidem, e igualmente a pagar las costas y agencias en derecho a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 35 a 37, C1) 1. El señor Jairo Humberto Rondón Lagos nació el 4 de octubre de 1955 y falleció el 23 de mayo de 1996. Durante su vida laboró al servicio del municipio de Soacha como docente en los siguientes lapsos: del 16 de febrero al 30 de noviembre de 1994, del 26 de julio al 30 de noviembre de 1995 y del 22 de enero hasta la data de su deceso, por lo que logró cotizar 26 semanas durante el año anterior a aquel suceso. 2.

La Dirección Administrativa de la Alcaldía Municipal de Soacha emitió el certificado SEM DAA 01626 – 10 del 24 de septiembre de 2010 en el que indicó que efectivamente el referido causante laboró un total de 1 año, 5 meses y 18 días, tiempo durante el cual se efectuaron aportes al FNPSM. 3. El de cujus convivió con la señora María Elsa Hilarión Ávila bajo una unión marital de hecho desde el 7 de enero de 1988 hasta el fallecimiento del primero. Fruto de este vínculo nacieron Manuel Francisco y Luisa Fernanda Rondón Hilarión, ambos mayores de edad. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

La demandante radicó petición el 26 de junio de 2012 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha en representación del FNPSM, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. 5. La Oficina Regional del FNPSM remitió la reclamación en comento al municipio de Soacha, el cual a su vez devolvió el expediente a la prementada autoridad el 24 de julio de 2012.

No obstante, esta última nuevamente envió la solicitud a la entidad territorial por considerar que es un asunto de su competencia, a lo cual aquella procede en el mismo sentido. 6. Por tercera vez, el Ministerio de Educación hizo remisión al ente municipal de la petición de la libelista el 21 de mayo de 2013, con la aclaración de que el señor Jairo Humberto Rondón Lagos nunca había estado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.

La Secretaría de Educación del municipio de Soacha manifestó que había dado respuesta definitiva a la solicitud de la demandante mediante Oficio del 21 de mayo de 2013, sin embargo, esta decisión no le fue notificada sino confirmada posteriormente según Oficio 207 SECS – FNPSM del 30 de julio de 2013. 8. El ente territorial demandado expidió el Oficio SG-1075 del 25 de julio de 2013 con el que indicó que con la petición de la libelista nunca fueron aportados los documentos pertinentes para darle trámite al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

Ante esta respuesta, la señora Hilarión Ávila formuló reclamación el 14 de agosto de 2013 en el sentido de impugnar dicha decisión y a la vez aportar la documentación exigida para que se pudiera emitir pronunciamiento sobre el derecho prestacional deprecado, no obstante, a la fecha de presentación de la demanda (6 de junio de 2014) no se había dado respuesta definitiva a lo instado.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 8 de septiembre de 2015 y 21 de agosto de 2018. 3 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la apoderada manifiesta que el Municipio de Soacha no se encuentra legitimado para actuar ni responder en el evento de una condena, al no ser el ordenador del gasto frente a las prestaciones sociales de los docentes.

Indica que el Secretario de Educación del Municipio obra en representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a la Ley 91 de 1989, por lo tanto el Municipio no es el competente para decidir sobre los derechos reclamados. Sostiene que el ente territorial actúa por delegación de funciones, es la entidad encargada de realizar el acto administrativo, más no el responsable de dichas prestaciones.

Finalmente aduce que FONPREMAG es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una fiduciaria, quien es la encargada del pago de dichas prestaciones sociales. Si bien es cierto que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales, también es cierto que en el presente caso en virtud a que la Caja de Previsión Social del Municipio de Soacha respondió por las cuotas partes pensionales de las personas que cotizaron hasta el 31 de julio de 1995, según Oficio No. 206- SECS-FNPS del 29 de julio de 2013 suscrito por la Secretaria de Educación y Cultura de Soacha (E) (fl 22), y que el señor Jairo Humberto Rondón Lagos laboró al servicio de la Administración Municipal de Soacha en el cargo de Docente durante el tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1995 y del 26 de julio de 1995 al 22 de noviembre de 1996, según lo indicado en el certificado del 28 de septiembre de 2010 suscrito por el Director Administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura de la Alcaldía Municipal de Soacha (fl. 14), al Municipio de Soacha eventualmente le corresponde responsabilidad en la prestación reclamada.

Por lo anterior dicha excepción no tiene vocación de prosperidad. Con respecto a la excepción de caducidad de la acción, se manifiesta que el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, expresa que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo.

Sin embargo, el Despacho observa que la demanda va dirigida a obtener la nulidad de unos actos administrativos por medio de los cuales se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de sobreviviente, es decir, se reclama una prestación periódica no sometida a término de caducidad, tal y como lo consagra el literal c) del numeral 1 ibídem, que permite demandar los actos administrativos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, como es el caso, en cualquier tiempo, razón por la cual dicha excepción no tiene mérito de prosperidad.

El apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el escrito de contestación a la demanda propone las excepciones de falta de legitimidad por pasiva, no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, prescripción y falta de competencia (fls. 78 - 81). Previo a decidir sobre las excepciones propuestas, se advierte que con respecto a la excepción de prescripción, se interpreta que se refiere a las mesadas pensionales, por lo que su decisión corresponde en caso de prosperidad de las pretensiones de la demanda. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con respecto a la excepción de falta de legitimidad por pasiva, indica el apoderado que el acto administrativo demandado no fue expedido por el FONPREMAG, además señala que debe tenerse en cuenta que el FONPREMAG es una cuenta especial de la Nación, sin personería consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a sus docentes, por lo tanto el acto administrativo que reconoce la prestación o resuelve la petición en relación con la misma, contiene la voluntad de la Secretaria de Educación territorial, y no la del FONPREMAG.

Con respecto a lo anterior, se tiene que la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha indicado sobre el mismo tema que si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que intervienen la secretaría de educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales.

De igual manera se observa de la prueba documental allegada a la actuación que la reclamación administrativa se adelantó frente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 2 - 4), solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente del causante. Lo anterior es suficiente para declarar no probada la excepción. Frente a la excepción denominada no comprender todos los litisconsortes necesarios, manifiesta el apoderado que teniendo en cuenta que los entidades territoriales certificadas ostentan y ejercen actualmente la potestad nominadora, y además administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, son quienes expiden el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, y están obligadas a integrar el litisconsorcio necesario con las demás entidades convocadas.

El Despacho declarará como no probada dicha excepción, toda vez que en el presente proceso el Municipio de Soacha fue demandando (fIs. 33 - 47), se admitió la demanda frente a él mediante auto de 1 de julio de 2014 (fls. 51 - 53) y finalmente está haciendo parte del proceso, por lo anterior estima la Sala unitaria que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma.

Con respecto a la excepción de falta de competencia, el apoderado manifiesta que está llamada a prosperar en virtud a que el causante no se encontraba afiliado al momento del fallecimiento al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De conformidad con el artículo 105 del CPACA se tiene que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucrados las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan funciones administrativas.

Igualmente de conformidad con el numeral 4 ibídem, se tiene que es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo quien debe conocer los procesos "relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la segundad social de los mismos cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”.

De la revisión de los documentos aportados con la demanda, observa esta Sala Unitaria que obra certificación expedida por la Alcaldía Municipal de Soacha - Secretaría de Educación y Cultura - Dirección de Apoyo Administrativo, en la cual se evidencia que el señor Jairo Humberto Rondón Lagos laboró como docente del sector oficial del Municipio de Soacha (fl. 14), lo que le otorga la calidad de empleado público, y al discutirse un asunto de seguridad social en pensiones del mismo, corresponde la 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia a esta jurisdicción por lo establecido en la norma antes citada, razón por la cual dicha excepción no tiene vocación de prosperidad. […]».

(Cursiva conforme a la transcripción. Folios 96 vuelto a 98 y CD obrante a folio 106, C1). Se notificó la decisión en estrados y el municipio de Soacha interpuso recurso de apelación contra de la decisión de denegar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al indicar que solo participó en la expedición del acto administrativo, el cual, debe ser aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme lo señalan las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005.

(Folio 98 y CD que reposa a folio 106, C1). El asunto fue conocido en segunda instancia por esta Subsección y en su oportunidad se resolvió confirmar el auto apelado mediante providencia del 11 de diciembre de 2017 (folios 126 a 128, C1). Sobre el punto se precisó que, en el entendido de que se demandan los oficios expedidos por el ente territorial que denegaron el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante, se considera que es el ente municipal precisamente el llamado a defender la legalidad de su actuación, independientemente si este es el competente o no para el reconocimiento y pago de la prestación, o si actuó en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, relación jurídica sustancial que no es susceptible de ventilarse en esta etapa del proceso.

Con posterioridad al trámite referido, en desarrollo de la diligencia de continuación de la audiencia inicial y antes de fijar el litigio, el municipio de Soacha instó el saneamiento del proceso al asegurar que debía ordenarse la vinculación de Colpensiones al proceso debido a que el causante de la libelista había realizado algunas cotizaciones al entonces ISS.

Empero, el a quo estimó que la solicitud no era procedente habida cuenta de que dicha autoridad no participó en la expedición de los actos administrativos reprochados y tampoco fue objeto de mención en los hechos de la demanda. (Folios 141 a 143 y CD que se encuentra a folio 145, C1) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados y si la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del señor Jairo Humberto Rondón Lagos (q.e.p.d.), y en caso afirmativo establecer a cargo de cuál de las entidades demandadas corresponde su reconocimiento y pago, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados.».

(Folio 143 y CD visible a folio 145, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 171 a 185, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 4 de abril de 2019, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, el Tribunal expresó que es dable concluir que el causante laboró como docente al servicio del municipio de Soacha, por lo que en principio le sería aplicable en materia de pensión post mortem el Decreto 224 de 1972, según el cual la cónyuge o compañera permanente del educador que fallece sin cumplir el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tiene derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el de cujus hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios.

No obstante, aclaró que en el presente caso se acreditó que el señor Rondón Lagos tan solo prestó sus servicios como maestro oficial por espacio de 1 año, 5 meses y 18 días, por lo que no reunió los requisitos previstos en la referida normativa para que sus beneficiarios sean acreedores de la prestación deprecada. Sin perjuicio de lo expuesto precisó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 prevé una pensión de sobrevivientes a favor de los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiese cotizado 26 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (ocurrido el 23 de mayo de 1996).

Conforme a lo anterior adujo que una vez analizado el régimen general y el especial aplicable a los docentes, se observa que aunque la pensión de sobreviviente que los dos regulan comparte la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a tal derecho, al punto de ser más beneficiosas las condiciones desarrolladas en la Ley 100 de 1993, por las cuales se hace necesario dar aplicación al principio de favorabilidad sostenido por la posición unánime del Consejo de Estado.

En razón de ello concluyó que el causante acreditó el requisito previsto en el artículo 46 numeral 2.° literal a) de la norma en cita. Señaló que bajo tal entendido resultaba necesario verificar la calidad de la libelista como beneficiaria del causante. Por lo anterior puntualizó que la señora María Elsa Hilarión Ávila manifestó que convivió con el señor Jairo Humberto Rondón Lagos por espacio de 8 años comprendidos entre el 7 de enero de 1988 y la fecha de la muerte de este último ocurrida el 23 de mayo de 1996.

Aseguró que lo anterior se encuentra confirmado en el plenario con las declaraciones extra juicio rendidas por Judith Ramírez Garzón, Yasmid Rocío Ávila Conde y María Elsa Hilarión Ávila ante la Notaría Primera de Soacha el 22 de marzo de 2012, las cuales fueron ratificadas mediante testimonios, quienes a su vez coincidieron en afirmar que el fallecido nunca contrajo matrimonio ni tuvo más hijos.

Estimó que en atención a lo demostrado en el proceso (lo cual tampoco fue objeto de discusión por las entidades demandadas), resulta claro que la parte demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada conforme al artículo 47, literal a) de la Ley 100 de 1993, puesto que el de cujus reunió los requisitos contemplados en el artículo 46 ibídem y su beneficiaria efectivamente es su compañera permanente.

Por otro lado, el tribunal de primera instancia recalcó que las autoridades demandadas no sometieron a discusión el derecho a la pensión de sobreviviente de la señora Hilarión Ávila, sino la competencia para efectuar el reconocimiento de la prestación, puesto que en la actuación administrativa que 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se originó con la petición elevada por la demandante ante el Fondo de Prestaciones del Magisterio - Regional Bogotá el 22 de julio de 2012 en orden de que se reconociera el mentado derecho, tanto el municipio de Soacha como el FNPSM alegan no tener competencia para asumir su financiamiento.

Al respecto manifestó que, si bien en principio la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes oficiales es la Nación - Ministerio de Educación – FNPSM, quien solo se sirve de la entidad territorial para resolver las solicitudes de los docentes en relación con sus prestaciones, lo cierto es que está acreditado según lo expuesto por la propia autoridad nacional en la contestación de la demanda, así como en el Oficio 206 SECS- FNPS del 29 de julio de 2013 emanado de la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Soacha y también lo aceptado tanto en el Oficio SG- 1075 del 25 de julio de 2013 como en los alegatos finales de aquel ente que, Jairo Humberto Rondón Lagos no fue afiliado al fondo en mención, sino que por el contrario, durante su vinculación como educador del Estado realizó cotizaciones a la Caja de Previsión Social del municipio demandado, por lo que no es dable predicar que la competencia para responder por la pensión deprecada sea de la Nación, Ministerio de Educación. Aseveró además que una vez liquidada la referida entidad de previsión en 1994, el municipio de Soacha no realizó aprovisionamiento para el pago de las prestaciones a cargo de aquella, y tampoco las incluyó en el convenio celebrado por los Ministerios de Educación y Hacienda Crédito Público, por lo que bajo tales condiciones, es dable concluir que ante la falta de afiliación del causante al FNPSM en calidad de docente del orden territorial, la entidad competente para reconocer la pensión de sobreviviente a la que tiene derecho María Elsa Hilarión Ávila es la autoridad territorial en comento en donde se efectuaron las cotizaciones según consta en el certificado de información laboral del causante, tal como lo prevé en ese caso el artículo 5.° del Decreto 1068 del 23 de junio de 1995.

Sostuvo que por lo expuesto anteriormente, no es de recibo el argumento aducido por el municipio de Soacha cuando esgrime que el ente encargado del pago de la pensión de sobreviviente es el FNPSM o Colpensiones, puesto que aun en el entendido de que está acreditado que el de cujus efectuó aportes a esta última autoridad por espacio de 252.71 semanas derivadas del sector privado desde el 1° de abril de 1986 al 23 de noviembre de 1992, no es posible derivarle responsabilidad alguna en tanto no fue convocada en el presente proceso.

Tampoco expidió los actos administrativos censurados, y en todo caso, de acuerdo con la normativa precitada, quien se encarga de reconocer las prestaciones de los servidores públicos del nivel territorial es la administradora a la que se encuentre afiliado el servidor respectivo al momento de ocurrido el siniestro, el cual en este caso tuvo lugar el 23 de mayo de 1996 cuando cotizaba para el municipio de Soacha.

Por último, destacó que no es dable predicar la aplicación del Decreto 2709 de 1994 como lo pretende la entidad territorial demandada a fin de derivar responsabilidad en Colpensiones, toda vez que dicha norma regula la pensión por aportes que corresponde a una prestación totalmente diferente a la debatida en el presente litigio como lo es una pensión de sobreviviente prevista en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la existencia del fenómeno del silencio administrativo negativo frente a la ausencia de respuesta respecto de la petición formulada por la libelista el 14 de agosto de 2013; ii) declaró la nulidad del acto presunto derivado de tal figura y del Oficio SG – 1075 del 25 de julio de 2013; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó al municipio de Soacha reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante a partir del 24 de mayo de 1996 una pensión de sobreviviente en aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993; y iv) declaró probada la excepción de prescripción y por lo tanto conminó a dicha entidad territorial a pagar las mesadas adeudadas con efectos fiscales a partir del 26 de junio de 2009.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 190 a 198, C1) El municipio de Soacha formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Para ello argumentó que a pesar de que el señor Jairo Humberto Rondón Lagos trabajó en este ente territorial hasta la fecha de su fallecimiento, también había cotizado un mayor número de semanas al extinto Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), quien sería la entidad que debe reconocerle la pensión de sobreviviente a la señora Hilarión Ávila, pues la referida autoridad municipal solo tendría que concurrir con los factores que fueron aportados a la extinta Caja de Previsión Social, ello habida cuenta de que no es una administradora de pensiones.

Resaltó además que el hecho de negar la vinculación de Colpensiones en primera instancia vulneró los intereses del municipio, con el agravante de que, en todo caso, con el fallo no se podrían satisfacer las pretensiones de la demandante al no encontrarse vinculado el directo responsable de satisfacerlas. Es decir, en su sentir la decisión impugnada generó una indebida interpretación de la figura del litisconsorte necesario, dado que si bien los actos demandados no fueron expedidos por Colpensiones, resulta imposible emitir fallo de fondo ante su ausencia al ser aquella la autoridad frente a la cual el causante también realizó aportes que concretarían la prestación en litigio.

Puntualizó que aun en el entendido de que la falta de vinculación de la administradora de pensiones fue un error de la parte activa quien no demandó a la totalidad de las entidades llamadas a satisfacer sus pretensiones, dicha falla no puede ser suplida con una condena contra el municipio de Soacha, puesto que ello constituye una irregularidad que vulnera el derecho al debido proceso, en tanto al hallar cotizaciones a una autoridad diferente al ente territorial y en un número superior, lo procedente era negar las pretensiones del libelo y no lo decidido en el fallo de primera instancia. Respecto a la competencia de las cajas de previsión para reconocer pensiones adujo que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 determinó que el otrora ISS sería el administrador general y principal del Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida, y que los fondos públicos o privados solo cumplirían dicha función respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistieran.

Por esa razón afirmó que para el caso bajo estudio, la Caja de Previsión Social del municipio de Soacha solo habría detentado la competencia para responder 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por una pensión de sobreviviente si el causante hubiese acreditado al 1.° de abril de 1994 más de 15 años de servicio oficial o más de 40 años de edad, aspectos que no cumplió. Acotó que de cualquier modo, la mentada caja fue objeto de liquidación conforme al Decreto 557 del 30 de junio de 1995, razón por la cual solo respondió por cuotas partes hasta el 31 de julio del mismo año, situación que impedía fijar una carga prestacional como la que es objeto de litigio en cabeza del ente territorial.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Municipio de Soacha (índice 14 del registro en SAMAI): solicitó nuevamente la revocatoria del proveído impugnado. Para tal efecto reprodujo en su totalidad los argumentos expuestos en su recurso de apelación. La parte demandante, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 225 del cuaderno 1.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

En el presente caso únicamente la presentó, el municipio de Soacha. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El municipio de Soacha como última entidad empleadora del fallecido docente oficial Jairo Humberto Rondón Lagos, es responsable del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora María Elsa Hilarión Ávila en calidad de beneficiaria del de cujus, o dicha autoridad carece de legitimación en la causa para asumir esa carga? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que, el ente territorial demandado es quien efectivamente debe reconocer y pagar la pensión de sobreviviente de la que es titular la demandante, ello ante el incumplimiento del municipio frente a sus obligaciones pensionales como empleador del causante, tal como se expone a continuación:  Marco normativo sobre la competencia para el pago de pensiones del magisterio 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inicialmente se advierte que el reparo puntual de la autoridad apelante sobre la condena en primera instancia referente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la libelista, lo fundamentó en que su naturaleza no es la de una entidad de previsión social como sí ocurre con Colpensiones a la cual el causante realizó la mayoría de los aportes, ello al punto de sostener que esta última debió estar vinculada a la actuación para responder por las pretensiones de la demanda.

Lo expuesto implica que en la presente instancia no existe debate ni inconformidad acerca de la consolidación del derecho prestacional en sí mismo bajo la normativa expuesta por el a quo. En suma, el análisis por parte de la Subsección tendrá que limitarse exclusivamente al reparo puntual sobre la competencia para responder por la prestación en comento.

Pues bien, en lo atinente a las prestaciones de los docentes oficiales, el Consejo de Estado4 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de estas es, en principio y de manera preferente la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior se fundamenta a partir de la intelección de los artículos 4.° y 5.° de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 que indican: «[…] Artículo 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]». (Negrilla fuera de texto).

Según lo transcrito, el Ministerio de Educación a través del FNPSM sería la entidad encargada de atender todas las prestaciones del magisterio (incluida por supuesto la pensión de sobreviviente), esto tanto para los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 29 de diciembre de 19895, como para aquellos (incluidos los territoriales)6 que fueran nombrados con 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048 de 2012. 5 Fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. 6 Esta postura sobre la falta de distinción y por lo tanto la generalización de la norma en lo que respecta a la aplicación de la Ley 91 de 1989 para cualquier tipo de nombramiento de docente oficial después del 29 de diciembre de 1989, ya ha sido planteada por el Consejo de Estado tal como se advierte en 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posterioridad a esa data, y que en todo caso, fueran afiliados conforme a las previsiones del Decreto 196 de 19957.

Ahora, precisamente respecto de la afiliación a dicho fondo, se advierte que esta operaría automáticamente para los educadores nacionales o nacionalizados que detentaran una relación y reglamentaria vigente a la referida fecha de promulgación de la ley en comento, mientras que los maestros oficiales de cualquier nivel que fueran nombrados con posterioridad a ese momento, podrían afiliarse siempre que se realizara el trámite respectivo y cumplieran los requisitos de naturaleza formal y económica para el efecto de conformidad con la norma precitada.

De este modo, resulta claro que en el caso de los docentes estatales del orden territorial vinculados después del 29 de diciembre de 1989 (como se afirma que fue la situación del causante. Ver folio 14, C1), su afiliación al FNPSM no podía ser automática, sino que dependía del cumplimiento de los requisitos previstos para lo propio, así como de la solicitud y actuación correspondientes a través de sus respectivas entidades empleadoras, de tal forma que estas últimas pudieran trasladar la responsabilidad en la asunción del reconocimiento y pago de las prestaciones que le son propias a dicho personal, pues de lo contrario el aludido fondo no estaría obligado legalmente a asumir la carga económica en mención. Respecto de los educadores del orden distrital, departamental o municipal sin afiliación al FNSPM, es dable precisar que como empleados directos de tales entes territoriales, sus prestaciones sociales estaban a cargo de dichas autoridades, tanto así que en materia pensional los aportes se efectuaban a las respectivas cajas, fondos o entidades de previsión social del nivel correspondiente, las cuales responderían por los derechos causados a menos que los recursos hubiesen tenido que ser trasladados a los fondos de pensiones territoriales debido a la liquidación por insolvencia de los primeros.

Sobre el punto se resalta que con la entrada en vigencia del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 1068 de 19958 el cual reguló lo propio para los empleados públicos del orden territorial, quienes debían seleccionar a cuál régimen pensional afiliarse con base en las siguientes previsiones: «[…] Artículo 2º.- Selección de régimen pensional.

Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria. sentencia del 28 de octubre de 2021, dictada por esta misma Subsección en el proceso con número interno 3105-2020. 7 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 8 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.» 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto.

Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Artículo 3º.- Situaciones especiales de afiliación. Los servidores públicos que al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones se encuentren afiliados al Instituto de Seguros Sociales, ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. Los servidores públicos que elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión social del sector público del nivel territorial declarada solvente, podrán continuar vinculados a dicha institución mientras no se ordene su liquidación, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna.

Los servidores públicos que elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión social del sector público del nivel territorial declarada insolvente, podrán continuar vinculados a dicha institución hasta la fecha de corte de cuentas de que trata el artículo 24 de este decreto, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna.

En los casos previstos en este artículo no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de tres (3) años y, en consecuencia, los afiliados podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. Artículo 4º.- Vinculación al régimen seleccionado. La selección de régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

La selección de uno cualquiera de los dos regímenes previstos en el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del servidor público y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria. El formulario debe diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado.

Para que la afiliación se considere válida el formulario debe estar correctamente diligenciado y firmado por el afiliado, el empleador y la persona autorizada por la entidad administradora de pensiones. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 5º.- Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional. […]».

(Negrita intencional). Con base en esta norma, en el evento en que las mentadas entidades de previsión fueran liquidadas, la regulación precitada determinó que el financiamiento de las prestaciones debidamente consolidadas sería responsabilidad de los correspondientes fondos territoriales de pensiones públicas cuya creación fue autorizada en virtud del Decreto 1296 de 1994 a fin de que los departamentos, distritos y municipios realizaran el aprovisionamiento de recursos necesarios para garantizar los derechos económicos derivados de su actividad como empleadores directos de sus trabajadores.

En lo atinente a los fondos territoriales de pensiones públicas, el decreto mencionado anteriormente desarrolló lo siguiente: «[…] Artículo 3º.- Naturaleza. Los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, serán cuentas especiales, sin personería jurídica, adscritas a la respectiva entidad territorial o a una distinta según la conveniencia, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario. […] Artículo 4º.- Funciones.

Los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas tendrán las siguientes funciones en la respectiva entidad territorial: Sustituir el pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, a cargo de las cajas o fondos pensionales públicos, y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales. […] Artículo 6º.- Procedimiento para la sustitución pensional por parte de los Fondos de Pensiones Territoriales.

Los Fondos de Pensiones Territoriales asumirán el pago de pensiones de las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales, mediante el siguiente procedimiento: Las autoridades territoriales evaluarán la solvencia de las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos.

Establecido que la respectiva entidad no es solvente, determinarán la sustitución del pago de las pensiones por parte de los Fondos y la fecha en que ésta se producirá. […]». (Destaca la Sala). De estos apartes se extrae que para el caso de los docentes oficiales del orden territorial que no hubieran sido afiliados al FNPSM con base en los criterios de la Ley 91 de 1989, es decir, con posterioridad a la fecha de su promulgación, 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el reconocimiento y pago de sus pensiones en razón del momento de la causación del derecho, corresponde a la caja, fondo o entidad de previsión social del departamento, distrito o municipio a la cual se hubiesen realizado cotizaciones para ello, sin perjuicio de que y en el evento de que esta haya sido liquidada, lo propio tenga que ser asumido por el respectivo fondo territorial de pensiones públicas de la autoridad empleadora, el cual en todo caso es una cuenta adscrita y administrada por esta última.

Al respecto, el Decreto 196 de 1995 por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones, señala en su artículo 7 y 8 lo siguiente: «[…] Artículo 7º.- Prestaciones causadas.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

Artículo 8º.- Prestaciones no causadas. Las prestaciones sociales de los docentes, departamentales, distritales, municipales y de los establecimientos públicos oficiales que se causen a partir de la incorporación o afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, serán reconocidas a través del representante del Ministerio de Educación Nacional, ante la respectiva entidad territorial y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]».

Las referidas disposiciones normativas, concretamente el artículo 7, contiene la obligación en cabeza de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes, del pago de las prestaciones causadas de los docentes departamentales, municipales y distritales financiados con recursos de los entes territoriales; antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Lo planteado implica que bajo los mentados supuestos, la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM no tendría ningún tipo de injerencia ni competencia para reconocer o pagar prestaciones de personal docente no afiliado a este, cuyas prestaciones se causaron antes de su afiliación. Si bien el Decreto 0196 de 1995 fue con posterioridad, tácitamente derogado por la Ley orgánica 715 de 2001, resulta aplicable para el presente asunto dada la fecha del fallecimiento del docente causante como se dilucida a continuación: 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  De la situación particular del causante de la libelista frente al municipio de Soacha Con el fin de verificar las condiciones laborales del señor Jairo Humberto Rondón Lagos y de esta forma poder determinar la competencia de la mentada entidad territorial respecto de los intereses prestacionales de la demandante en calidad de beneficiaria de aquel, se deben poner de presente cuáles son las pruebas relevantes para el caso, así:  Certificado laboral del 28 de septiembre de 2010 suscrito por el director administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura del Municipio de Soacha, en virtud del cual se indica que el señor Jairo Humberto Rondón Lagos laboró como docente oficial al servicio de la referida entidad territorial para los siguientes períodos: i) del 16 de febrero al 30 de noviembre de 1994, ii) del 26 de julio al 30 de noviembre de 1995 y iii) del 22 de enero al 23 de mayo de 1996.

(Folio 14, C1).  Registro civil de defunción del señor Rondón Lagos en el que consta que aquel falleció el día 23 de mayo de 1996. (Folio 11, C1).  Petición formulada el 22 de junio de 2012 por la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Regional Soacha), por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente como beneficiaria del señor Rondón Lagos por haber sido su compañera permanente durante más de 8 años (Folio 33).  Oficio SG-1075 del 25 de julio de 2013 signado por el jefe de recursos humanos de la Alcaldía de Soacha, mediante el cual este negó la referida reclamación prestacional al aducir que no obraban en el expediente los documentos necesarios para determinar la titularidad del derecho pretendido por la libelista, y además que, de los que se encontraban en el plenario no se deducía necesariamente la competencia de la entidad para otorgar la pensión de sobreviviente solicitada.

(Folios 15 a 20, C1).  Oficio 206 – SECS – FNPS del 29 de julio de 2013 emanado de la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha con el que niega la petición de reconocimiento pensional de la señora Hilarión Ávila, esto al indicar que como el causante nunca estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino a la caja de previsión social del municipio, es la Alcaldía de Soacha con recursos propios y no con cargo a la secretaría de educación la que debe responder por el reconocimiento y pago de la prestación. (Folios 21 a 24, C1).  Reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones actualizado al 11 de mayo de 2012, en el que se observa que el señor Jairo Humberto Rondón Lagos realizó aportes al entonces ISS para un total de 252,71 semanas distribuidas en los siguientes períodos de vinculaciones laborales privadas: i) 1.° de abril de 1985 a 15 de diciembre de 1986 (laboró al servicio de Mena de Moscoso Nhuri Maria), ii) 25 de marzo a 30 de noviembre de 1987 (laboró al servicio de Mena de Moscoso Nhuri Maria), iii) 24 a 31 de mayo de 1988 (laboró al servicio de Fonguta Carlos Alonso), iv) 29 de febrero de 1989 a 30 de octubre de 1989 (laboró al servicio del Liceo Psicopedagógico), y v) 22 de febrero de 1990 a 23 de noviembre de 1992 (laboró al servicio de Meteco Ltda.).

(Folio 7, C2).  Certificado de información laboral expedido el 14 de noviembre de 2012 por la Alcaldía Municipal de Soacha, en el que se destaca que el causante de la libelista efectuó aportes a pensión directamente a dicha entidad territorial por los lapsos de labor oficial como docente comprendidos entre el 16 de febrero y el 30 de 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 1994 y del 9 de agosto de 1995 hasta el 23 de mayo de 1996.

(Folio 111, C2).  Oficio 1010403 del 29 de mayo de 2013 suscrito por la directora de afiliaciones y recaudos de la Fiduprevisora a través del cual deja constancia de que el señor Rondón Lagos no se encuentra relacionado en ningún convenio suscrito entre el municipio de Soacha y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(Folio 95, C2). Pues bien, una vez analizadas las pruebas documentales obrantes en la actuación, resulta adecuado destacar en primer lugar que en materia de competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes (cuya consolidación a favor de la demandante no se discute), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podría ser la entidad responsable de asumir tal prerrogativa a pesar de que la propia señora Hilarión Ávila hubiese dirigido su reclamación a esa autoridad.

Lo anterior se justifica en la medida en que como se advirtió previamente en el recuento del marco normativo aplicable al presente caso, el FNPSM solo atiende las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios cuando aquellos estén debidamente afiliados, bien sea automáticamente o por solicitud y trámite de su empleador, tal como debió ocurrir para la situación particular del causante al haber sido nombrado como educador del orden territorial por parte del municipio de Soacha con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 cuando se promulgó la Ley 91 del mismo año. Empero, lo cierto es que según el Oficio 1010403 del 29 de mayo de 2013 (Folio 95, C2), la Fiduprevisora S.A. dejó constancia expresa de que el señor Rondón Lagos «[…] no se encuentra relacionado en ningún convenio de afiliación suscrito por el Municipio de Soacha con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.».

De hecho, la propia entidad territorial demandada mediante el Oficio 206 – SECS – FNPS del 29 de julio de 2013 (folios 21 a 24, C1), expedido por la misma Secretaría de Educación y Cultura de la Alcaldía Municipal en respuesta a la petición de la libelista señaló sin dubitación lo siguiente: «[…] La Secretaria de Educación de Soacha mediante oficio No. 139-SECS-FNPS del 17 de mayo de 2013 y recibido en la Alcaldía de Soacha bajo el No. 1048 del 21 de mayo de 2013, devolvió por TERCERA el expediente con toda la documentación contentiva de la prestación solicitada por la señora MARIA ELSA HILARION AVILA ante este Despacho, por cuanto como podrá constatar usted señor Juez, esta entidad Secretaria de Educación y Cultura de Soacha no es la competente para resolver la prestación, en consideración que el señor JAIRO HUMBERTO RONDON LAGOS nunca ha estado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como docente adscrito al Municipio de Soacha, por el contrario de toda documentación que obra en el expediente administrativo a nombre del causante señor Jairo Humberto Rondón, que los aportes para pensión fueron a la Caja de Previsión del Municipio de Soacha, en tal evento es la Alcaldía del Municipio de Soacha quien debe responder con Recursos Propios y no la Secretaria de Educación de Soacha. […]».

(Negrita fuera de texto). Como se desprende de lo expuesto (al parecer en una suerte de escisión al interior del propio municipio de Soacha), la secretaría de educación reconoce que no tramitó afiliación del de cujus al FNPSM y que además las cotizaciones 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectivas para pensión fueron efectuadas a la caja de previsión social del ente territorial, por lo que asegura categóricamente que es la alcaldía y no la dependencia en mención la que debe reconocer y pagar la prestación a favor de la señora María Elsa Hilarión Ávila.

De otra parte, en lo referente a la supuesta necesidad de haber convocado también a la actuación a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en orden de que dicha entidad fuera la obligada a efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente reclamada, y de esta forma poder fundamentar la falta de legitimación en la causa alegada por el municipio de Soacha, la Sala considera que tal argumento tampoco encuentra respaldo jurídico ni probatorio para su prosperidad.

En primer lugar, se destaca nuevamente que de los medios de convicción practicados en el sub examine resulta palmario que durante los períodos de vinculación oficial del señor Rondón Lagos como docente, comprendidos entre el 16 de febrero y el 30 de noviembre de 1994, 26 de julio a 30 de noviembre de 1995 y 22 de enero a 23 de mayo de 1996 cuando aquel lamentablemente falleció, su afiliación en materia de seguridad social, así como los aportes correspondientes a pensión fueron efectuados directamente a la Caja de Previsión Social del Municipio de Soacha y a la propia alcaldía a lo largo del último lapso enunciado, tal como se advierte de los certificados de información laboral del causante obrantes a folios 91 y 111 del cuaderno 2.

Ahora bien, la entidad territorial demandada sostuvo a través del Oficio SG- 1075 del 25 de julio de 2013 (folios 15 a 20, C1), que su respectiva caja de previsión social fue liquidada en el año 1995 y que por consiguiente, en razón de sus facultades trasladó en su momento a todos los empleados al extinto ISS. No obstante, para el caso particular de los docentes oficiales planteó que celebró convenio con el Ministerio de Educación y con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin de afiliarlos al FNPSM y de esta forma cubrir sus respectivas prestaciones.

Expresamente en el acto administrativo mencionado se adujo lo siguiente: «[…] Pese a lo dicho y como quiera que las cajas se convirtieron en administradoras del naciente régimen de prima media con prestación definida, a la par con el ISS, y en razón a que se prefirió a este último como único administrador se determinó como necesaria la evaluación financiera de las cajas de previsión en pro de liquidar las insolventes y desmontar paulatinamente las demás. El artículo 129 de la norma citada también previo la negativa para la creación de nuevas cajas de previsión social.

A la postre se determinó que las cajas sujetas a liquidación, garantizaran el pago de los pasivos pensiones a través de los fondos de pensiones públicas. Ahora bien para el caso de los entes territoriales la ley 100 otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para el establecimiento de fondos departamentales y municipales de pensiones denominados fondo de pensiones públicas fonpet, en cuyo ejercicio de (sic) dictaminó el decreto 1296 de 1994.

En el caso concreto del Municipio de Soacha debe decirse que la administración del Sistema de seguridad social para el personal vinculado antes de la entrada en vigencia de la ley 100 estaba a cargo de la Caja de Previsión social del Municipio. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pese a esto dicha caja de previsión social fue liquidada para el año de 1995, trasladando a sus afiliados al ISS o fondo pasado a elección del funcionario.

Fue así como en fecha del 26 de octubre de 1998, entre la Nación, ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Municipio de Soacha y el departamento de Cundinamarca, celebraron convenio con el objeto de garantizar la afiliación o incorporación de cuatrocientos sesenta y seis docentes financiados con recursos propios del Municipio.

Ahora bien, advertida la situación anterior debe mencionarse que la solicitud por Usted presentada se radicó inicialmente en la Secretaria de Educación y Cultura del Municipio de Soacha, quien mediante oficio del 16 de julio de 2012 remitió a esta oficina. Así entonces la directora de recursos humanos del Municipio devolvió la petición a la secretaria de educación en fecha del 24 de julio de 2012 bajo la presunción de que la prestación solicitada correspondía o había sido incluida como reserva dentro del convenio suscrito.

Es así como la Secretaria de Educación y Cultura del Municipio procedió a verificar la inclusión del señor HUMBERTO RONDON dentro de las previsiones sujetas del convenio, a lo cual la FIDUPREVISORA, respondió en fecha del pasado 20 de mayo de 2013 que consultada la base de datos de afiliados al fondo no se encontró el nombre del causante como afiliado por el Municipio de Soacha.

Consecuentemente la Secretaria de Educación procedió a elaborar y remitir según se nos informa y allega oficio de salida No. 141 dirigido al peticionario (sin embargo no nos allega copia fidedigna que certifique el envío o el recibido por parte del accionante) en donde le indica lo aquí narrado y relata algunas vicisitudes presentada en relación con el tema generadas en virtud de la dualidad de competencia entre la secretaria de educación y la oficina de recursos humanos de la Alcaldía generadas en virtud de lo antiquísimo de la relación laboral presuntamente establecida entre el causante y este ente territorial. […]».

(Negrita de la Subsección). Con base en esta manifestación expresa de la parte apelante, se encuentra que si bien la Caja de Previsión Social del Municipio de Soacha a la cual se encontraba afiliado el causante de la libelista fue liquidada, no se realizó por parte del ente territorial como empleador de aquel, el trámite indispensable para asegurar y aprovisionar los recursos recaudados por concepto de aportes a fin de garantizar su derecho pensional y el de sus beneficiarios como lo es la señora Hilarión Ávila.

Ello se asegura en la medida en que ante la insolvencia de la referida entidad de previsión municipal, el procedimiento adecuado a seguir por parte de la autoridad demandada era el previsto en el marco normativo referido con anterioridad, esto es, haber afiliado oportunamente al de cujus y trasladar sus cotizaciones al FNPSM para que este cubriera las prestaciones que se hubiesen podido causar en razón la relación legal y reglamentaria sostenida en su momento conforme a las previsiones de la Ley 91 de 1989 y su reglamentación. Sin embargo, al verificar las pruebas relacionadas con antelación, es claro que a pesar del aludido convenio entre el municipio de Soacha y el Ministerio de Educación, el señor Jairo Humberto Rondón Lagos no fue incluido para tales 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos, en la medida en que no fue afiliado al fondo en comento y por lo tanto tampoco se giraron los aportes a dicha autoridad.

En todo caso, el municipio de Soacha alega que también trasladó a varios de sus empleados territoriales al entonces ISS (hoy Colpensiones) luego de la liquidación de su caja de previsión en 1995. Pues bien, al verificar el reporte de semanas cotizadas a dicha administradora con actualización al 11 de mayo de 2012 (Folio 7, C2), se verifica con exactitud que el causante en este caso solo acumuló 252,71 semanas por períodos anteriores a los de su vínculo legal y reglamentario con la parte apelante, y además, en razón de sendas relaciones laborales en el sector privado.

En virtud de lo expuesto, se infiere que el señor Rondón Lagos nunca fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales por parte de su último empleador oficial, así como tampoco le fueron trasladados los recursos por concepto de aportes a pensión necesarios para que ahora se afirme que Colpensiones era quien debía responder efectivamente por la pensión de sobreviviente reconocida a favor de la libelista.

De otro lado, pese a que la autoridad municipal demandada indica que al margen de lo anterior, el entonces ISS fue la entidad que más cotizaciones a pensión recibió y que por lo tanto es competencia de aquella responder por la condena impuesta, lo cierto es que ello no es la razón jurídica válida para predicar la asunción por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones del reconocimiento y pago de la prestación objeto de litigio, toda vez que en razón de la entrada en vigencia del Régimen General de Seguridad Social para los empleados del orden territorial, así como en atención a las liquidaciones de las cajas de previsión de los departamentos, distritos y municipios, el artículo 5.° del Decreto 1068 de 1995 previó que: «[…] Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. […]».

(Destacado fuera de texto). Sumado a lo anterior y concretamente para el pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes que regía para la época de causación del derecho a la pensión de sobreviviente del causante, esto es, para el momento de su fallecimiento ocurrido el 23 de mayo de 1996, el legislador previó en el artículo 7 del Decreto 0196 de 1995 que: «[…] El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes. […]».

(Negrilla fuera del texto) Pues bien, en el sub iudice se advierte que conforme al precepto normativo en cita, y tal como lo estimó el a quo, la autoridad que al momento de la muerte 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del causante de la libelista9 recibía sus cotizaciones a pensión por ser la entidad a la cual se encontraba afiliado, era directamente el mismo municipio de Soacha, de suerte que se hace inviable alegar falta de legitimación en la causa por pasiva a fin de trasladar la responsabilidad del pago de la pensión de sobreviviente al FNPSM o a Colpensiones de acuerdo con lo expuesto previamente.

Al respecto se aclara que si bien el ente territorial demandado no es una administradora de pensiones, sí tenía dentro de sus obligaciones como empleador directo del señor Rondón Lagos, provisionar los recursos, la fuente y la forma de financiación de los derechos prestacionales de aquel o de sus beneficiarios que se pudieran causar en virtud del vínculo legal y reglamentario existente, ello ante el incumplimiento de parte de la autoridad municipal en lo referente al proceso de afiliación oportuna del de cujus al FNPSM o al extinto ISS.

Como se precisó al inicio de este acápite, el hecho de que se hubiese liquidado la Caja de Previsión Social del Municipio de Soacha antes del deceso del causante, no es causal de justificación para no haber asegurado la afiliación de este a alguna de las entidades de previsión que respaldarían lo propio, más aún debido a que acorde con el Decreto 1296 de 1994, ante la ausencia de dicho procedimiento, la autoridad demandada debió crear un fondo de pensiones público territorial a fin de sustituir el pago de las prestaciones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes de sus empleados no trasladados, tal como correspondía en el caso específico del señor Jairo Humberto Rondón Lagos.

Esta afirmación cobra sentido en tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido enfáticas en precisar que las omisiones del empleador en los procesos de afiliación a la seguridad social de sus trabajadores o en el pago de los aportes respectivos, no puede ser trasladada como carga contra estos últimos en detrimento de sus derechos prestacionales, pues en virtud del principio pro homine y pro operario, claramente aquellos deben tener garantizado el acceso a las prerrogativas que les permitan superar las contingencias propias de la actividad laboral.

Sin que por asuntos administrativos ni contenido sustancial, se pueda torpedear su goce efectivo, habida cuenta además de que ello es una responsabilidad directa de la autoridad con la que se detenta el vínculo, relacionada con la prevención, provisión y contención de este tipo de riesgos asociados. Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Alta Corte ha señalado: «[…] Se advierte que, el empleador que omitió la afiliación y cotizaciones al sistema de seguridad social, asumió directamente el riesgo pensional, por el periodo respectivo, pero esa omisión no afecta el reconocimiento del derecho mínimo irrenunciable a la pensión, pues una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio, se adquiere el derecho a la prestación. Adicionalmente la misma legislación previo los correspondientes mecanismos para subsanar esa omisión, tales como, para el omiso la posibilidad de trasladar al Sistema 9 Ocurrida el 23 de mayo de 1996, la cual corresponde a la data a partir de la cual se consolida el derecho a favor de la señora Hilarión Ávila. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General de Pensiones una reserva actuarial o título pensional y a la administradora, el cobro coactivo de las compensaciones. […]»10. «[…] La Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia, han sentado la regla uniforme en el sentido que no se pueden trasladar al trabajador los efectos negativos de la omisión del empleador en la afiliación o en el pago de los aportes al sistema de pensiones.

Ese hecho no es oponible al trabajador, ni a su derecho a obtener el pleno reconocimiento de sus derechos laborales. […]»11. Bajo el aludido contexto fáctico y jurídico del caso es que la Sala estima que no encuentran eco favorable los argumentos de impugnación del municipio de Soacha al pretender desconocer su responsabilidad en la asunción del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora María Elsa Hilarión Ávila, de suerte que los actos administrativos reprochados expedidos por aquel deben ser declarados nulos conforme a la orden del a quo, la cual a su vez tendrá que ser confirmada.

En conclusión: el ente territorial demandado es quien efectivamente debe reconocer y pagar la pensión de sobreviviente de la que es titular la demandante, ello ante el incumplimiento de parte del primero frente a sus obligaciones pensionales como empleador del causante, toda vez que no se aseguró de tramitar afiliación de este último ni traspaso de la cotizaciones recaudadas por la liquidada caja de previsión social territorial, bien al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o al entonces ISS (hoy Colpensiones), ello en orden de trasladar dicho riesgo a una entidad administradora de la mentada clase de prestaciones, por lo que tales instituciones efectivamente carecían de legitimación para haber sido convocadas al proceso y eventualmente responder por las pretensiones del libelo.

En todo caso, tampoco se advirtió la creación de un fondo de pensiones públicas del municipio de Soacha en el que se hubiese hecho el aprovisionamiento de los recursos necesarios para asumir directamente la carga económica en cuestión, por lo que en virtud de la garantía de los derechos de sus empleados y beneficiarios, es la misma autoridad municipal la competente para reconocer y pagar la prerrogativa objeto de condena.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que accedió a las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el municipio de Soacha.

De la condena en costas de segunda instancia 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de octubre de 2017. Radicado: 25000-23-42-000-2013-05139-00(2674-15). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de noviembre de 2018.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-01326-01(3677-16). 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201612, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP13, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público14. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al municipio de Soacha, en la medida que a pesar de haber resultado vencido en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto la parte contraria no presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 225 del cuaderno 1.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 14 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 24 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) Demandante: María Elsa Hilarión Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 4 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Elsa Hilarión Ávila contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Soacha.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva como apoderado del municipio de Soacha al abogado Maycol Rodríguez Díaz identificado con cédula de ciudadanía n.° 80.842.505 y portador de la tarjeta profesional 143.144 del Consejo Superior de la Judicatura, ello en los términos del poder que le fue conferido y que obra en el documento en PDF adjunto al índice 14 del registro en SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente