11001032500020200100400 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Célimo Segundo Realpe Estrada Temas: Causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de pensión de jubilación, régimen del INPEC __________________________________________________________________ Cumplidas las etapas procesales previstas en los artículos 253, 254 y 255 del CPACA, aplicables por remisión expresa del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala procede a decidir de fondo la acción especial de revisión de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la UGPP, por conducto de apoderada judicial, solicitó infirmar la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 19001 33 33 004 2014 00163 01, mediante la cual se confirmó el fallo del 12 de diciembre de 2017, emitido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán. Como consecuencia de lo anterior, pidió declarar que al señor Célimo Segundo 1 En adelante UGPP. 2 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP Realpe Estrada no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con los factores de salario ordenados por el Tribunal Administrativo del Cauca, los cuales devengó durante el último año de servicios, conforme al régimen especial del INPEC. 1.1.2.

Hechos La apoderada de la entidad recurrente señaló los siguientes supuestos fácticos: i) Entre el 7 de mayo de 1984 y el 31 de julio de 2011, el señor Célimo Segundo Realpe Estrada laboró para el Instituto Colombiano Penitenciario y Carcelario (INPEC) y el último cargo que desempeñó fue el de dragoneante. ii) El 3 de junio de 2011, la extinta Cajanal expidió la Resolución PAP 056021, por medio de la cual le reconoció una pensión de vejez al señor Realpe Estrada, en la suma de $ 1.024.211,01, con efectos desde el 11 de enero de 2011, con una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años.

El mencionado acto administrativo fue confirmado por la Resolución UGM 050648 del 26 de junio de 2012, expedida por la referida caja de previsión iii) El 12 de diciembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Célimo Segundo Realpe Estrada, en aras de que se anularan las resoluciones enunciadas en el numeral anterior.

Por lo tanto, el a quo ordenó el reconocimiento, al hoy accionado, de una pensión de vejez como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, de conformidad con el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 1045 de 1978, así como en atención a la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha desarrollado sobre la materia.

En otras palabras, dispuso reliquidar la mesada pensional del entonces demandante con el 75 % del promedio de lo percibido en el último año de servicio, «adicionando a los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y percibidos por el actor, 3 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP el sobresueldo, la prima de riesgo, de servicios, de navidad, subsidio de alimentación, de transporte».2 iv) El 23 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, y lo confirmó en su totalidad. v) El 28 de febrero de 2020, la UGPP profirió la Resolución RDP 005762, por la cual dio cumplimiento a las decisiones judiciales mencionadas, y reliquidó la prestación vitalicia del señor Célimo Segundo Realpe Estrada en cuantía de $ 1.537.910, efectiva a partir del 1.° de agosto de 2011. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 23 de enero de 2020, confirmó el fallo del 12 de diciembre de 2017, emitido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, que dispuso la reliquidación de la pensión de vejez del señor Célimo Segundo Realpe Estrada, con el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, entre el 29 de julio de 2010 y el 30 de julio de 2011, para lo cual incluyó el salario básico, el sobresueldo, la bonificación por servicios, las primas de servicios, de vacaciones, de navidad y de riesgo, y los subsidios de transporte y de alimentación. Para tal fin, el ad quem argumentó lo siguiente: i) El único requisito para la aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986 consiste en que el miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria se hubiese vinculado antes del 28 de julio de 2003, sin que fuese necesario satisfacer las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionadas a tener, al 1.º de abril de 1994, 15 años de servicios o 40 años de edad, para el caso de los hombres. ii) Así las cosas, el señor Realpe Estrada, para el momento en el que entró a regir el Decreto 407 de 1994 (21 de febrero de 1994), laboraba para la mencionada entidad desde el 7 de mayo de 1984, por lo que le es aplicable en su integridad la Ley 32 de 1986. iii) Por otro lado, si bien es cierto que la referida Ley 32 no estableció los factores 2 Página 5 de la demanda de revisión, visible en el índice 2 de SAMAI. 4 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP salariales para componer la liquidación de la pensión de jubilación, también lo es que la mesada del entonces actor debía liquidarse según el artículo 4.° de la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, por remisión expresa del artículo 184 del Decreto 407 de 1994.3 iv) A pesar de lo anterior, deben excluirse del IBL las vacaciones, la bonificación por recreación y el subsidio familiar, teniendo en cuenta que no son considerados como factores salariales para efectos pensionales. v) No obstante, el sobresueldo y la prima de riesgo sí hacen parte del ingreso base de liquidación, pues, aunque no están enlistados en el Decreto 1045 de 1978, el primero está constituido como tal en el artículo 17 del Decreto 446 de 1994;4 y, la segunda, el Consejo de Estado ha concluido que sí debe computarse, ya que es una prestación fija, periódica y genera una contraprestación directa a la labor.5 1.2.

Las causales de revisión invocadas La apoderada de la UGPP invocó la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de esta, expuso los siguientes fundamentos: i) La sentencia de segunda instancia del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que dispuso la reliquidación de la pensión de vejez del señor Célimo Segundo Realpe «debía atenerse a la regla establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando sólo la lista de factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 023 de 2018».6 3 Sobre este punto, el Tribunal Administrativo del Cauca citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 12 de mayo de 2014, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 5001 23 31 000 2008 00239 01 (0889-13), con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero. 4 El ad quem citó la norma así: «Artículo 17.

SOBRESUELDO. Los Directores, Subdirectores y los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio. Como contra prestación tendrán una asignación mensual fija denominada sobre sueldo que constituye factor de salario y que se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984, o en los que modifiquen o sustituyan». 5 Sobre el particular, se invocó la sentencia del 7 de mayo de 2015, emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 11001 03 15 000 2015 00279 00 (AC), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, que a su vez citó el fallo de unificación del 1.° de agosto de 2013, de la Sección Segunda de esta colegiatura, con radicado 44001 23 31 000 2008 00150 01 (0070-2011). 6 Página 9 de la demanda de revisión vivible en el índice 3 del aplicativo SAMAI. 5 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP ii) El accionado no estaba cobijado por la transición de la Ley 100 de 1993, ya que a la entrada en vigencia de dicha normativa (1.° de abril de 1994), tenía 31 años de edad (porque nació el 29 de marzo de 1963) y contaba con 9 años, 10 meses y 25 días laborados.

Por lo anterior, no podía pensionarse conforme al régimen especial para los miembros del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, comoquiera que el artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003 exige, adicionalmente a haber reunido 500 semanas cotizadas al 28 de julio de 2003, el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 36 de la citada Ley 100. iii) Si bien el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 disponía que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que, al 21 de febrero de 1994,7 trabajaran para el INPEC, tenían derecho a que se les reconociera una pensión con arreglo al artículo 96 de la Ley 32 de 1986; lo cierto es que tal disposición fue derogada expresamente por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, por lo que no es aplicable al caso particular del hoy accionado, lo cual genera que su mesada exceda lo legalmente debido por la ley. iv) Sin embargo, en el evento hipotético de que el señor Célimo Realpe sí fuera beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente tendría derecho a que se le respetaran los términos de la edad, el tiempo de servicios y el monto, pero el ingreso base de liquidación debía computarse con el promedio de lo percibido por él durante los últimos 10 años de servicios, en virtud del artículo 21 ibidem, y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión8 El señor Célimo Segundo Realpe Estrada, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Para tal fin, y luego de transcribir los artículos 40 de la Ley 4.ª de 1966; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1.° de la Ley 33 de 1985; 140 de la Ley 100 de 1993; 168 y 185 del Decreto 407 de 1994, y 1.° y 2.° del Decreto 2090 de 2003; así como apartes de las sentencias del 12 de 7 Fecha en la que entró en vigor el Decreto 407 de 1994. 8 Índice 16 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado. 6 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP diciembre de 2017,9 C-1125 de 2004 y C-100 de 2019, concluyó que él tiene y tuvo derecho de adquirir su estatus pensional en virtud de la Ley 32 de 1986, el Decreto 1045 de 1978, mas no con la Ley 100 de 1993. 1.4.

Concepto del Ministerio Público El procurador delegado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza [ ] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».10 Así mismo, es oportuno señalar que, de conformidad a los artículos 6.º –numeral 6– del Decreto 575 de 2013 y 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP está legitimada para la interposición de este recurso, teniendo en cuenta que se le asigna la función de adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia SU-427 de 2016. 2.2.

Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro 9 El accionado no indicó el número de radicado, sino expuso que se trata de la misma que se tuvo en cuenta en el fallo de primera instancia. 10 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 7 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial».

En el sub lite, la sentencia objeto de revisión quedó en firme el 7 de febrero de 2020,11 y la acción especial de revisión se interpuso el 28 de octubre de 2020,12 por lo que es dable concluir que se radicó dentro del término establecido en la ley. 2.4. El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 19001 33 31 004 2014 00163 01, está inmersa en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite acudir a la acción especial de revisión «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 2.5.

Marco normativo 2.5.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 establece la posibilidad de que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, según sus competencias, revisen las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Así mismo, dicho mecanismo procederá cuando la mesada pensional se haya otorgado como resultado de una transacción o conciliación. Por su parte, en cuanto a las entidades legitimadas para su interposición, la precitada norma establece que la acción especial estará a cargo del Gobierno nacional (a través de los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público), del contralor general de la República y del procurador general de la Nación. De igual modo, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia SU-427 de 2016,13 habilitó a las administradoras encargadas de reconocer prestaciones periódicas para impetrarla. 11 Documento visible en el expediente 19001 33 33 004 2014 00163 00, obrante en el índice 13 del aplicativo SAMAI. 12 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 13 En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: «( ) frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza 8 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP A su turno, la mencionada disposición señala que la acción especial se adelantará conforme a las normas que regulan el recurso extraordinario de revisión, que, para el caso de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, está regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA.

Ahora, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido que la referida acción presenta aspectos que lo particularizan del recurso extraordinario de revisión propiamente dicho, por las siguientes razones: i) Son susceptibles del recurso no solo las sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación.14 ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno nacional –por conducto de los Ministerios de Trabajo y de Hacienda y Crédito Público–, del contralor General de la República o del procurador General de la Nación y las administradoras públicas que conceden las pensiones.15 iii) Respecto a su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira.16 iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita analizar de nuevo sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero». 14 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 15 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 9 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde, respectivamente. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.17.

Por otra parte, vale advertir que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, en la que reiteró18 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,19 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

Con referencia a las causales de procedencia, el aludido artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos en específico: el primero, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. No obstante, lo anterior no es óbice para que las entidades legitimadas también invoquen 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 18 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 19 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380.

En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31; (iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 10 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP las causales taxativas que trae el artículo 250 del CPACA.

Pese a ello, para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el Legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 2.5.

El régimen especial del INPEC Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario tener en cuenta que las normas que se refieren a los regímenes pensionales generales en nuestro país, esto es, tanto la Ley 33 de 1985, como la Ley 100 de 1993, consagraron excepciones a su aplicación. Específicamente, en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se estableció en cabeza del Gobierno nacional la obligación de expedir el régimen especial de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, motivo por el cual es evidente que sus disposiciones no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación. Con base en esa excepción, en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 se confirieron facultades extraordinarias al presidente de la República, por el término de seis meses, para expedir el régimen legal de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.

En ejercicio de esas facultades se expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo. 11 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP Debe tenerse en cuenta que en el artículo 1.º, parágrafo transitorio 5.°, del Acto Legislativo 1 de 2005,20 como ya se había señalado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994,21 se estableció que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (26 de julio de 2003), se les aplica el régimen establecido por la Ley 32 de 1986 de manera integral.

En ese orden, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 se señaló que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, sin tener en cuenta su edad. Respecto de los trabajadores que forman parte de ese cuerpo, el artículo 126 del Decreto 407 de 1994 señaló que «[el] Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».

Pese a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a obtener una pensión de jubilación al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidarla, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ejusdem22 se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Siendo así las cosas, con fundamento en el desarrollo legislativo realizado en líneas precedentes, se tiene que: i) la Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores oficiales; ii) la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de 20 «Acto Legislativo 01 de 2005.

Artículo 1. […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». 21 Decreto derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003. 22 «Artículo 114.Normas subsidiarias.

En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales» (se resalta). 12 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; iii) el régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; y iv) en cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1.º ejusdem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional (INPEC); por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, esta Corporación señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 1978.23 2.6.

El caso concreto. Análisis de la Sala En el presente asunto, la UGPP pretende que se infirme la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, toda vez que estaría inmersa en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento, a grandes rasgos, de que el señor Celemín Segundo Realpe Estrada, al no estar cobijado por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no podía pensionarse conforme al régimen especial para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, contemplado en la Ley 32 de 1986, en los términos del parágrafo del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, que reza lo siguiente: Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida 23 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de mayo de 2021, radicado N.° 11001-03-25-000-2018-01559-00 (5111-18).

Igualmente, véase, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y de 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09; Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, de 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y de 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 13 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

(Negritas fuera del texto) Por lo anterior, la entidad accionante estima que la mesada pensional del señor Realpe Estrada excede lo debido con la ley, ya que no tenía derecho a que el IBL se computara con el promedio de lo devengado por el último año de servicio, sino por lo devengado durante los últimos 10 años, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Pues bien, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, con base en los siguientes razonamientos: En primer lugar, es claro que en el presente asunto no se discute que el señor Celemín Segundo Realpe Estrada no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de su entrada en vigencia tenía 31 años de edad y 9 años, 10 meses y 25 días de servicios prestados.

En segundo lugar, vale la pena indicar que en la sentencia objeto de revisión, el ad quem analizó la normatividad que rigió para el accionado y concluyó que el Acto Legislativo 01 de 2005, en su parágrafo 5.º transitorio, estableció como único requisito para que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional fueran beneficiarios del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986, era que debían estar vinculados antes del 28 de julio de 2003, sin que fuera necesario reunir adicionalmente las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para tal fin, citó la sentencia de tutela del 27 de julio de 2017,24 proferida por la Sección Primera de esta corporación, en la que se precisó lo siguiente: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017, proferida en el expediente 11001 03 15 000 2017 01476 00(AC), con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. 14 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP Sin embargo, para la Sala el sentido del parágrafo transitorio 5º, como se puede observar de sus antecedentes, no fue perpetuar un régimen especial como lo es la Ley 32 de 1986, sino definir “una claridad de interpretación”, es decir que se aplique a miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria que ingresaron antes al 28 de julio de 2003 régimen contenido en la Ley 32 de 1986; luego este sentido de la norma, excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100, para determinar si los son o no beneficiarias del régimen de transición y, en consecuencia, para las personas que ingresaron al servicio antes del Decreto 2090 de 2003 deberá ser aplicado el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, por razón de los riesgos de su labor, equilibrando así el sentido del Decreto 2090 de 2003 que regiría para este tipo de trabajadores, con los que laboraron antes de dicha norma, en las mismas condiciones y tienen la expectativa de pensionarse.

Como se puede observar este parágrafo transitorio quiso diferenciar el régimen especial aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria a los que se le aplicaría el Decreto 2090 de 2003, en razón del alto riesgo en su labor, con los miembros que habían ingresado con anterioridad a la vigencia de dicho decreto, indicando con claridad meridiana que a estas últimas personas, por razón de los riesgos de su labor, se le aplicaría el régimen vigente hasta entonces, es decir la Ley 32 de 1986.

Para la Sala, los juzgados judiciales accionados incurrieron en un defecto sustancial al no analizar los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, indicando simplemente que aun cuando el acto legislativo determinara que las personas ingresaran antes de la vigencia de Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen pensional especial contenido en el la Ley 32 de 1986, igualmente debía examinarse si la persona sometida al reconocimiento de pensión, cumplía o no con ser beneficiario del régimen de transición, siendo esta consideración contraria al sentido la norma contenida en parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado al artículo 48 de la Constitución Política.

De esta manera, los accionados omitieron aplicar el principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Aunado a lo anterior, el mencionado tribunal de segunda instancia acudió a lo establecido en la sentencia del 12 de mayo de 2014, proferida por esta Subsección dentro del proceso 50001 23 31 000 2008 00239 01 (0889-13), con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se resolvió un caso de contornos fácticos similares al asunto sub examine, así: Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 que precisa: […] 15 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP En el caso particular del demandante, se encuentra que para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994 (21 de febrero de 1994), se encontraba prestando sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, como quiera que laboró en dicha entidad del 20 de septiembre de 1971 al 31 de diciembre de 1994 y adquirió su status de pensionado el 20 de septiembre de 1991, por lo que sin duda alguna le es aplicable en su integridad la citada Ley 32 de 1986.

En tercer lugar, se comprobó que el señor Célimo Segundo Realpe Estrada, para el 21 de febrero de 1994, fecha en la que entró en vigor el Decreto 407 de 1994, ya estaba laborando, desde el 7 de mayo de 1984, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC,25 por lo que se le debía aplicar el régimen pensional de la Ley 32 de 1986, más aún, porque también demuestra que el hoy accionado se vinculó antes del 28 de julio de 2003, lo cual cumple con lo señalado en el parágrafo 5.º del precitado Acto Legislativo 01 de 2005.

En cuarto y último lugar, sobre el reproche de que en el caso hipotético de que el señor Realpe Estrada sí estuviera cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por ende, su pensión debe constituirse por los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, esta Sala no lo estudiará, dado que, como se estableció de manera clara en precedencia, el hoy demandado no reunía las exigencias de la mencionada norma.

Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta providencia, es claro que la posición adoptada por el tribunal guardó armonía con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo contencioso administrativo para la fecha, razón por la cual debe mantenerse incólume, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada.

Así mismo, el ad quem analizó de manera puntual los elementos fácticos y jurídicos esbozados por las partes intervinientes en el litigio, lo que lo llevó a dar aplicación del régimen pensional contemplado en la Ley 32 de 1986, toda vez que el señor Célimo Segundo Realpe Estrada ingresó a laborar en el INPEC antes del 28 de julio de 2003, 25 Folio 62 (vuelto) del expediente ordinario 19001 33 31 004 2014 00163 01, ), contentivo de la Resolución PAP 056021 del 3 de junio de 2011, visible en el índice 14 del aplicativo SAMAI. 16 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP por lo que le era aplicable lo señalado en el parágrafo 5.º del Acto Legislativo 01 de 2005.

En este punto, esta Subsección debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima.26 En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial, valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger el criterio judicial imperante para la época de su expedición. Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP, al no haberse configurado la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque, como quedó visto, la sentencia cuestionada, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 2.7.

De la condena en costas Con fundamento en el inciso 2.° del artículo 188 del CPACA, en el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal y jurisprudencial para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3.

Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la presente acción de revisión debe 26 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001- 03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 17 Radicación: 11001 03 25 000 2020 01004 00 (3076-2020) Demandante: UGPP declararse infundada, debido a que no se acreditó la configuración de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar infundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del expediente 19001 33 31 004 2014 00163 01.

Segundo. Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.