Radicación: 05001-23-33-000-2016-02663-01 (67080) Demandante: Óscar de Jesús Tobón Builes 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 05001-23-33-000-2016-02663-01 (67080) Demandante: Óscar de Jesús Tobón Builes Demandados: Departamento de Antioquia y Agencia Nacional de Minería Medio de control: Controversias contractuales Temas: La Sala declaró oficiosamente la nulidad por falta de competencia. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de declarar la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad de un contrato de concesión minera; sin embargo, aclaro mi voto porque no estoy de acuerdo con que se haya declarado oficiosamente una nulidad por falta de competencia de la entidad: esa circunstancia no fue alegada en la demanda, ni en la sentencia de primera instancia, ni pudo ser controvertida por el departamento en el recurso de apelación contra la sentencia. 1.- El tribunal declaró la nulidad por falta de competencia del funcionario que expidió el acto.

Y, como indica el proyecto, ello no está demostrado: los actos de delegación se confirieron a favor del departamento, y no del gobernador. No estoy de acuerdo, entonces, con declarar oficiosamente la nulidad por falta de competencia de la entidad. Y particularmente, no comparto las siguientes consideraciones de la providencia: <<Es importante precisar que de conformidad con el parágrafo del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)1, le correspondía a la entidad pública aportar y allegar la totalidad del expediente administrativo, incluido el correspondiente convenio interadministrativo de delegación de funciones; además, si la entidad en el recurso de apelación alegó que sí tenía competencia para proferir el acto administrativo debió acreditar esa circunstancia o solicitar las pruebas correspondientes -de parte o de oficio- para dilucidar esa específica circunstancia, pues, no sobra recordar que quien alega una excepción está en el deber de acreditarla, más aún si la falta de competencia funcional configura una negación indefinida, motivo por el cual en estos eventos se traslada la carga de la prueba a la entidad demandada>>. 2.- En mi concepto, en este caso no existe una <<negación indefinida>>.

Para que esta figura tenga lugar, era necesario que el demandante manifestara que hubo ausencia de 1 “PARÁGRAFO 1o. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder”.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02663-01 (67080) Demandante: Óscar de Jesús Tobón Builes 2 competencia y esto no sucedió2. Y el hecho de que la sentencia de primera instancia haya considerado que el funcionario de la entidad demandada actuó sin competencia, no le permitía a la entidad aportar pruebas en segunda instancia para acreditar la competencia de la entidad.

Esto justamente refleja lo problemático de la nulidad oficiosa: la entidad debe adelantarse a una negación que nunca hizo el demandante, quien debe desvirtuar la presunción de legalidad del acto. 3.- En ese sentido, tampoco estoy de acuerdo con que se indique que la carga de la prueba se invirtió porque entidad demandada no aportó la totalidad del expediente administrativo con la contestación de la demanda.

No cumplir con ese deber, en realidad, conlleva dos asuntos que no implican invertir la carga de la prueba: 3.1.- Una consecuencia disciplinaria, pues el inciso tercero del parágrafo primero del artículo 175 del CPACA señala que la <<inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto>>. 3.2.- Una consecuencia probatoria, y es que los jueces pueden deducir indicios de ese hecho, en los términos del artículo 2413 del CGP. 4.- Debo aclarar también el inadecuado entendimiento de una excepción que se hace en la sentencia. Que la entidad demandada alegue que sí tenía competencia no es, en estricto sentido, un hecho nuevo y, por ende, una excepción de fondo: es una mera oposición a la pretensión de nulidad del demandante. 5.- No puede, entonces, concluirse que la entidad debía demostrar que tenía la competencia. Insisto, el CPACA es claro en que la carga de la prueba de la nulidad está en el demandante.

Este es quien debe acreditar que el acto se expidió sin competencia; y no al revés: no le corresponde a la entidad demandada demostrar que actuó con competencia. El artículo 88 del CPACA indica: <<ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar>>. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 2 Incluso podría discutirse si opera esta figura pues no era imposible que el demandante obtuviera el acto y convenio de delegación. Sobre todo, porque las partes deben aportar las pruebas que hubieran podido conseguir <<directamente o por medio de derecho de petición>> (artículo 173 del CGP). 3 <<ARTÍCULO 241.

LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO INDICIO. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes>>.