Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandantes: José Gregorio Moreno Castro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para lograr reconocimiento prima de actividad y subsidio familiar / Violación directa de la Constitución Política SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud de tutela formulada por José Gregorio Moreno Castro, en ejercicio de la solicitud de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud José Gregorio Moreno Castro, promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001333500920200004201.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente1: i) José Gregorio Moreno Castro desde que inició su labor de Soldado Profesional del Ejercito Nacional afirmó que ha sido discriminado por la Institución, por no recibir un salario justo conformado por el salario mínimo incrementado en un 60%, como si lo tienen otros soldados profesionales que no fueron voluntarios.

Además de tener derecho al reconocimiento del sobresueldo del 20%, según lo dispuesto en el 1 Archivo obrante en el índice 2 del SAMAI. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. Decreto 1794 de 2000, prima de actividad y reajuste del subsidio de familiar. ii) Presentó derecho de petición el 23 de junio de 2018, en el que solicitó el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reajuste del subsidio de familia y la prima de actividad.

No obstante, el Ejército Nacional, mediante Oficio 20183111996691: SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 16 de octubre de 2018, le negó el reajuste del subsidio de familia y no se pronunció respecto de las demás peticiones. iii) En consecuencia, José Gregorio Moreno Castro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra del Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo como consecuencia del derecho de petición presentado el 23 de junio de 2018 en la que reclamó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad y del Oficio Radicado 20183111996691: SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 16 de octubre del año 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual, negó el reconocimiento y pago a favor del actor del Subsidio de Familia en los términos que establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. iv) El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 28 de abril de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con el argumento de que tiene derecho al subsidio familiar en los términos reclamados, es decir, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el mencionado pronunciamiento. v) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la sentencia del 11 de octubre de 2023, revocó parcialmente lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas al considerar que no consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en vigor del Decreto 1794 de 2000, lo hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que entró en a regir, el 24 de junio de ese año, que dispuso crear este subsidio a favor de los Soldados Profesionales, para los que no lo percibían, casados o con unión marital de hecho y lo hizo extensivo a los hijos. vi) En relación con esa decisión, la parte demandante consideró que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en violación directa de la constitución, en tanto se han desconocido sus argumentos relacionados con el reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, lo cual considera un trato discriminatorio respecto de aquellos casos en los que se ha accedido al reconocimiento de tal prestación a miembros de las FFMM que se encuentran en similares condiciones a las suyas. 1.1.2.

Pretensiones 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 2.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con el subsidio de familia) sin efectos, LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). R E F E R E N C I A: JUICIO No.:11001- 33-35-009-2020-00042-01 DEMANDANTE: JOSE GREGORIO MORENO CASTRO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA REAJUSTE ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL CON INCLUSIÓN DEL 20% ADICIONAL Y SUBSIDIO FAMILIAR SOLDADO PROFESIONAL 2.2.

Como consecuencia de lo anterior, le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se ordene declare la nulidad del acto administrativo demandado y se ordene el restablecimiento del derecho con relación al tema de subsidio de familia, como fue pedido en la demanda. 2.3.

Así mismo le ruego Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO que en la nueva sentencia se abstenga de aplicar la prescripción del derecho, como quiera que “existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento” y “el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad” del decreto 3770 de 2009.

Esto con la finalidad de evitar otro posible yerro del Honorable Tribunal y que el demandante se vea en la penosa labor de interponer una nueva acción de tutela. […]». 1.2. Informe rendido en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B2 rindió informe en el que hizo un recuento de las actuaciones procesales relevantes y el fundamento de su decisión remitiéndose a las consideraciones efectuadas en la sentencia acusada, por su parte, declaró la improcedencia del amparo solicitado por no configurarse vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, además de afirmar que lo pretendido por la parte demandante es utilizar este mecanismo como una tercera instancia. 1.2.2.

Los demás terceros con interés en el resultado del proceso guardaron silencio.3 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en los escritos de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra 2 Archivo obrante en el índice 9 del SAMAI. 3 Mediante auto del 7 de noviembre de 2023, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó vincular al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) solución del caso concreto - subsidiariedad. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,4 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo promovida contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado5 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.6 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado7 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para 4 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional8 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,9 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.10 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la presente solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva, especialmente, el de subsidiariedad? Solo de superar lo anterior, se determinará si: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró los derechos fundamentales de José Gregorio Moreno Castro con ocasión de la sentencia del 11 de octubre de 2023 dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-35-009-2020-00042-01, con la que incurrió, presuntamente, en violación de la constitución al concluir que no tiene derecho al 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 en su condición de soldado profesional de las FFMM? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia11, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Ahora bien, en cuanto a las solicitudes de tutela presentadas para controvertir autos interlocutorios que no ponen fin al proceso, la Corte Constitucional en sentencia T- 511 de 2020, sostuvo que el estudio de procedencia debe ser más estricto: «[…] En este sentido, el análisis de procedencia de la acción de tutela en contra de autos interlocutorios es estricto, puesto que: i) no se trata de decisiones definitivas; ii) la persona tiene a su disposición distintos recursos jurídicos para controvertir el auto, en el marco del proceso judicial en el cual fue emitido y, además, iii) tiene la posibilidad de recurrir la decisión final[69].

Tal criterio restrictivo encuentra su justificación en que la acción de tutela no puede ser utilizada por el accionante para “controvertir una decisión adversa a [los] intereses”[70], en el marco de un proceso judicial en el cual “no se ha proferido ningún fallo definitivo” y en el que, por tanto, la parte interesada tiene a su disposición “otros mecanismos de defensa judicial”[71].

También, esta Corte ha concluido que la acción de tutela no procede en contra de autos interlocutorios cuando el accionante: i) “no ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios de defensa a su alcance (…) y, por ende, se encuentran pendientes los recursos procedentes contra la decisión definitiva”[72]; y ii) no “dem[uestra] la existencia de un perjuicio irremediable”[73]. […]» En igual sentido, debe tenerse en cuenta que el auto interlocutorio censurado impida 11 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T- 1121 de 2003. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. el acceso a la administración de justicia y amenace o vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante, sin que existan medios judiciales de defensa en el marco del respectivo proceso judicial. 2.4.2.

Caso concreto Una vez establecidas las actuaciones relevantes en el presente asunto, es pertinente precisar que, aun cuando la parte actora adecuó el reclamo formulado a las vías de hecho establecidas en la jurisprudencia para cuestionar providencias judiciales a través de la solicitud de tutela, esta Sala de decisión evidencia que la inconformidad manifestada gira en torno a la incongruencia de la decisión judicial proferida por el juez de segunda instancia, especialmente, en cuanto a que no se han atendido los argumentos expuestos en el escrito de demanda y de impugnación relacionados con el derecho que tiene, a su parecer, al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, en condiciones de igualdad respecto a diferentes asuntos en los que este ha sido reconocido a otros miembros de las FFMM que se encuentran en similares condiciones.

Al respecto, es pertinente resaltar que los argumentos expuestos guardan relación directa con la falta de congruencia que se le endilga al fallo cuestionado, de tal manera, aquellos serían objeto de análisis en el recurso extraordinario de revisión, por lo que el juez de amparo constitucional no puede pronunciarse al respecto, so pena de invadir la competencia del juez natural del asunto.

En este orden de ideas, la Sala considera que las inconformidades planteadas por la parte actora deben ser dilucidadas por el juez natural del asunto a través del Recurso Extraordinario de Revisión, en los términos de los artículos 248 y 250 de la Ley 1437 de 201112, que señalan: Artículo 248.Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.» Artículo 250.Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […] En cuanto al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso- administrativa como mecanismo de defensa idóneo y eficaz y la falta de subsidiariedad en asuntos de contornos similares, la Corte Constitucional, en Sentencia SU – 026 de 2021, sostuvo lo siguiente: 12 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. «[…] 5.1.

En la sentencia C-520 de 2009, al estudiar una demanda contra el artículo 57 (parcial) de la Ley 46 de 1998, la Corte Constitucional se refirió a la naturaleza y finalidad del recurso extraordinario de revisión en el ordenamiento jurídico colombiano. Expuso que este recurso, previsto por el legislador en la jurisdicción ordinaria –civil, penal y laboral– y la jurisdicción contencioso-administrativa[36], es una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas, pues busca “enmendar los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, así como restituir el derecho del afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico”[37]. 5.2.

El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo de defensa que fue creado para deshacer las sentencias ejecutoriadas cuando se tiene conocimiento de falencias que llevaron al juez a emitir un fallo contrario al derecho.[38] En ocasiones, es necesario dejar sin valor una sentencia ejecutoriada “debido a que, por circunstancias no conocidas en el momento de adoptar la decisión, o acaecidas con posterioridad a la decisión, se revela que ésta se fundó en un error, fraude o ilicitud”[39].

Este recurso, entonces, constituye una excepción necesaria al principio de cosa juzgada, en la media en que busca restablecer la justicia material al anular una sentencia ilegítima y ordenar emitir un nuevo fallo acorde con el ordenamiento jurídico. 5.3. En la sentencia C-450 de 2015, esta Corporación reiteró que el recurso de revisión es una herramienta para restituir los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia del afectado a través de una nueva sentencia. Sin embargo, debido a su naturaleza excepcional, el legislador limitó su ejercicio al cumplimiento de unas causales taxativas de procedencia. Al respecto, este fallo señaló: “La revisión, que no es un recurso sino una acción, pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana.

La acción de revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria, sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas. Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada, y por ello las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido”[40] […] 5.5.

Respecto de la tipología y comprensión particular de estas causales, el Consejo de Estado precisó que, a excepción del numeral 4°, ninguno de los numerales que posibilitan la revisión extraordinaria apuntan a reabrir el debate jurídico ni refutan el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley. Por el contrario, las causales cuestionan puntualmente las irregularidades procesales y probatorias que afectaron la integridad de la decisión y vulneraron los derechos de las partes.

Al respecto, dicha autoridad judicial expuso que “las causales de los numerales 5 y 8 son de índole procesal, mientras que las causales de los numerales 1, 2, 3, 6 y 7 recaen sobre aspectos que atañen a la validez o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión” [41]. 5.6. Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso- administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”[42]. 5.7. Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.”[43] 5.8.

Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso-administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”[44]. […]» De acuerdo con la normativa y la jurisprudencia en cita, se tiene que la sentencia del 11 de octubre de 2023, hoy acusada, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y en su contra no procede recurso alguno; además, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, en atención a los motivos en que la parte demandante sustenta el defecto alegado, podría configurarse una posible nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado.

Respecto a la falta de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, en Providencia del 13 de octubre de 2020, la Sala 14 Especial de Decisión del Consejo de Estado, dentro del radicado 2019-00119-00, con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata, consideró: «[…] Respecto al principio de congruencia, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha desarrollado su contenido bajo los siguientes términos: “(…) nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro.

Motivo este que también se desprende del artículo 29 constitucional, cuya violación puede originar la nulidad del fallo respectivo, cuando la transgresión, se repite, se presente directamente en el fallo, como cuando no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva, por ejemplo. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: // Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.”13 En concordancia, la falta de congruencia interna o externa se erige como una causal de nulidad de la sentencia, que le permite al juez de la revisión infirmar el fallo cuestionado.

Es importante poner de presente que, normativamente este principio estaba previsto en el artículo 170 del CCA y no de forma expresa en el CPACA. Sin embargo, esa omisión no implica la inexistencia de este principio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, principalmente, porque el artículo 30614 del CPACA, establece que aquellos aspectos no desarrollados en ese código se regirían por el CGP.

De esta manera, el principio de congruencia se desprende del artículo 28115 del CGP y del artículo 29 constitucional, que consagra el derecho fundamental al debido proceso16. Al respecto, la Corte Constitucional17 ha definido este principio: “(…) como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que 13 (Consejo de Estado) Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta.

Sentencia de 16 de agosto de 2002. Expediente: 760012324000199704345-01 (12668). Actor: Productora de Papeles Propal S.A. Demandado: Municipio de Yumbo – Valle del Cauca. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 14 Ley 1437 de 2011. “Artículo.306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 15 Ley 1564 de 2012.

“Artículo 281 Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. // No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. // Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. // En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (…)” 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 8 de mayo de 2019, Radicado 1998-00153-01. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2016. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro. impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó. (…) De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.

Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.

El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello.” En ese sentido, la incongruencia genera la nulidad de la sentencia cuando esta trastorna completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso18.

Por esta razón, no cualquier reproche sobre la falta de congruencia externa o interna estructura la causal de revisión, pues se exige que la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante19, a tal punto que, no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso. […]» Sumado a lo anterior, consultado el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, se observa que el aquí demandante el 22 de noviembre de 2023 presentó recurso extraordinario de revisión ante esta corporación judicial al cual le correspondió el radicado 11001032500020230057400, de tal forma se advierte que el ordenamiento jurídico aplicable no permite el paralelismo o concurrencia de formas por lo cual no le está dado acudir a uno u otro mecanismo de manera indistinta y concurrente, lo cual se convierte en un argumento más para declarar la improcedencia de la presente solicitud de amparo.

Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos de manera oportuna tiene como finalidad evitar que la solicitud de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente, por no superar requisito de la subsidiariedad, la solicitud de tutela presentada por José Gregorio Moreno Castro contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 18 Corte Constitucional, Sentencia T- 1274 de 2008. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013-00358-00(REV) 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06678-00 Demandante: José Gregorio Moreno Castro.

F A L L A: Primero. Declarar improcedente la solicitud de tutela promovida por José Gregorio Moreno Castro Lozano contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador