Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 680012333000202400220-01 Solicitante: Diego Waldrón Guerrero Concejal: Iván Jesús Serrano Miranda Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala1 procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por el señor Iván Jesús Serrano Miranda –en adelante el Concejal– y por la Agente del Ministerio Público2, contra la sentencia de 11 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Diego Waldrón Guerrero -en adelante el Solicitante- pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del señor Iván Jesús Serrano Miranda, Concejal del Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja, para el período 2024 – 2027. 1 Mediante Auto de 30 de agosto de 2024 el asunto fue remitido al Despacho del Magistrado Ponente, al haber sido improbada, por la Sala de Sección, la ponencia presentada por la Magistrada Sustanciadora.

Samai. Expediente digital. Índice 00020. 2 Cfr. Procuradora 159 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bucaramanga. 2 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. El Solicitante señaló que el Concejal incurrió en la causal prevista en el numeral 2.° del artículo 433 de la Ley 136 de 2 de junio de 19944, por violación del régimen de inhabilidades.

Pretensión 3. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] Que se declare la PÉRDIDA DE INVESTIDURA del concejal de Barrancabermeja elegido por el Grupo Significativo de Ciudadanos (GSC) ENERGÍA NUEVA, IVÁN JESÚS SERRANO MIRANDA, identificado con cédula de ciudadanía número […], en acto contenido en la declaración de elección del ACTA DE ESCRUTINIO del CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, FORMULARIO E 26 CON, expedido el 8 de noviembre de 2023 en el auditorio del Sena en Barrancabermeja (Santander), por violación del régimen de inhabilidades […]”5.

Presupuestos fácticos 4. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar su pretensión: 4.1. El señor Iván Jesús Serrano Miranda fue elegido Concejal del Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja el 29 de octubre de 2023, y su elección se declaró el 8 de noviembre de 2023 por la Comisión Escrutadora Distrital. 4.2.

El Concejal fue empleado público durante los 12 meses anteriores a su elección, siendo docente de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio ubicada en Barrancabermeja, y miembro de su Consejo Directivo en representación de los docentes de la jornada matutina de la Sede A. 3 Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 9 de octubre de 2000, “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 4 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 5 Cfr. Índice 00003 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 3ED_0DEMANDAPERDIDADEINV(.pdf) NroActua 3 3 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

El señor Iván Jesús Serrano Miranda firmó el Acuerdo núm. 021 de 25 de noviembre de 2022, expedido por el Consejo Directivo de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, mediante el cual se aprobó el presupuesto de ingresos y gastos de esa institución educativa para la vigencia fiscal 2023. 4.4. El Concejal elegido fue docente en el Distrito de Barrancabermeja hasta el 1.° de noviembre de 2023, toda vez que la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja le aceptó la renuncia al cargo el 2 de noviembre de 2023; en consecuencia, cobró salarios, primas, y otros beneficios que otorga el magisterio, pese a haber sido elegido Concejal de esa entidad territorial.

Causal de pérdida de investidura alegada 5. El Solicitante citó la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, según la cual: “[…] Los concejales perderán su investidura: “[…] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”; en ese sentido, manifestó que el Concejal violó el régimen de inhabilidades previsto en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, que prevé: “[…] 2.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. […]”.

Argumentos que fundamentan las solicitudes de pérdida de investidura 6. Manifestó que, el Concejal incurrió en la inhabilidad señalada porque era empleado público docente y miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, cargo en el cual ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a su elección, comoquiera que, como miembro del Consejo Directivo fue ordenador del gasto, al 4 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprobar el presupuesto de ingresos y gastos de la mencionada institución educativa, correspondiente a la vigencia del año 2023. 7.

Afirmó que el Concejal se desvinculó del empleo público el 2 de noviembre de 2023, esto es, con posterioridad a la fecha de su elección, la que ocurrió el 29 de octubre de 2023, cuando tenía la obligación de renunciar al Magisterio el 28 de octubre de 2022, a más tardar. 8. Hizo alusión al Decreto 1075 del 26 de mayo de 20156, para poner de presente que esa norma prevé la integración del gobierno de las instituciones educativas por el Rector, el Consejo Directivo y el Consejo Académico; así como la conformación y funciones que ejerce dicho Consejo Directivo, entre las que se cuenta la relativa a la aprobación del presupuesto de ingresos y gastos.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 9. El Concejal, a través de apoderado 7, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura en el sentido de pedir que se niegue la pretensión, con fundamento en los siguientes argumentos: 9.1. Manifestó que no se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal, en la medida que los docentes oficiales son empleados públicos de régimen especial, según el artículo 105 de la Ley 115 de 8 de febrero de 19948; de manera que, por su condición de educadores, no ejercen jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, en los términos previstos en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136. 9.2.

Aseguró no haberse encontrado incurso en la inhabilidad por haber sido miembro del Consejo Directivo, representante de los docentes de la jornada de la mañana de la Sede A, y haber suscrito el Acuerdo núm. 021 que aprobó el presupuesto de ingresos y gastos del plantel educativo, porque de las funciones asignadas en el Decreto 1075 al Consejo Directivo, no se desprende ninguna 6 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación […]". 7 Cfr. Índice 00012 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 7_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 12 8 “[…] por la cual se expide la ley general de educación […]”. 5 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referida a la toma de decisiones, que le permita influir en la administración distrital o departamental, o al interior de la institución educativa. 9.3.

Afirmó que, si bien el Consejo Directivo aprueba el presupuesto, no toma decisiones sobre su gasto, pues el Rector de la institución Educativa es quien tiene asignada dicha función; asimismo, indicó que el Consejo Directivo no administra asuntos públicos, no impone sanciones ni obliga al cumplimiento de sus decisiones, y que siguiendo las funciones definidas en el artículo 144 de la Ley 115, al Consejo Directivo le corresponden las de orientación académica y administrativa. 9.4.

Señaló que, atendiendo las definiciones de autoridad civil, política o administrativa previstas en los artículos 188 a 190 de la Ley 136, los docentes, el Consejo Directivo y los miembros de dicho órgano ostentan dichas autoridades, pues no tienen autoridad para tomar decisiones de contratación, presupuestales o disciplinarias de las instituciones educativas, pues tales facultades son exclusivas de los Rectores, Directores de núcleo o coordinadores Rurales. 9.5.

Indicó que los Consejos Directivos son una instancia de participación ciudadana, cuyas decisiones se basan en principios de autonomía escolar, participación democrática y concertación; los docentes tienen funciones relacionadas con la enseñanza, investigación y extensión, sin conexión con el poder público. La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 10.

La audiencia pública tuvo lugar el 5 de abril de 20249 con la asistencia y participación del Solicitante; el Concejal Iván Jesús Serrano Miranda y su apoderado; y el Ministerio Público. 9 Cfr. Índice 00026 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 23ACTAAUDIENCIA_202400220ACTAAUDIENC(.pdf) NroActua 29 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/c7671a57-090d-46ff-a431-44b988140b45?vcpubtoken=a312fe1f-9a15-4ab4- 8f79-2cf62446c683 6 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 11.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 11 de abril de 202410, resolvió “[…] DECRETAR la pérdida de investidura del concejal del municipio de Barrancabermeja, Iván Jesús Serrano Miranda, elegido para el período constitucional 2024-2027. […]”. Consideraciones del Tribunal 12. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 12.1.

El problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a “[…] establecer si en el caso del señor Iván Jesús Serrano Miranda en su calidad de concejal del distrito especial de Barrancabermeja período 2024-2027, se configura la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en el artículo 43 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 […]; para ello, la Sala deberá analizar: “[…] 1.

Si la condición de docente oficial genera inhabilidad para ser elegido concejal en los términos del artículo 43 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2. Si la condición de miembro del consejo directivo de una Institución educativa pública equivale al ejercicio de autoridad administrativa, aspecto que, en caso afirmativo, estructuraría la causal de desinvestidura por violación del régimen de inhabilidades de que trata el artículo 43 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 […]”. 12.2.

La configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136 requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: “[…] i) que el acusado tenga la calidad de Concejal; ii) que haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, o que como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos que deban ejecutarse en el respectivo municipio o distrito; iii) que ello haya ocurrido dentro 10 Cfr. Índice 00033 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 26SENTENCIADEPR_202400220SENTENCIAPE(.pdf) NroActua 33 7 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección como Concejal, donde además deberá establecerse que el ejercicio de la autoridad haya sido dentro de la jurisdicción territorial donde resultó elegido […]”. 12.3.

Se encontraron probados los siguientes supuestos fácticos: 12.3.1 La calidad de Concejal del Municipio de Barrancabermeja del señor Iván Jesús Serrano Miranda, elegido el 29 de octubre de 2023 para el período 2024- 2027; del cual tomó posesión el 2 de enero de 2024. 12.3.2 El Concejal tuvo la condición de docente oficial asignado a la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, desde el 10 de mayo de 2016 y hasta el 1.° de noviembre de 2023. 12.3.3 En esa condición de docente oficial de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, fue miembro del Consejo Directivo durante el año escolar 2022. 12.3.4 En calidad de miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, firmó el Acuerdo núm. 021 de 22 de noviembre de 2022, mediante el cual se aprobó el presupuesto de ingresos y gastos, correspondiente a la vigencia que corrió del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2023. 12.3.5 La Ciudadela Educativa del Magdalena Medio presta los servicios educativos en el Municipio de Barrancabermeja, siendo esta la misma entidad territorial en la que el señor Iván Jesús Serrano Miranda fue elegido Concejal. 12.4.

El Tribunal Administrativo de Santander consideró, con fundamento en los hechos probados y siguiendo la jurisprudencia de la Sección Primera11, proferida en un caso con similitudes fácticas y jurídicas, que el Concejal estaba incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, toda vez que los miembros del Consejo Directivo de las instituciones educativas ejercen 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 25 de agosto de 2022. MP. Oswaldo Giraldo López, expediente 05001233300020200244101(PI). 8 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad administrativa; lo anterior, en razón a que, para ese desempeño, se les faculta el manejo de los recursos del plantel, y precisamente, como resultado de esas decisiones que se les facultan, están investidos de autoridad aún si no la ejercen. 12.5.

En el caso concreto, concluyó que el Concejal ejerció autoridad administrativa en el Municipio de Barrancabermeja, dentro de los 12 meses anteriores a su elección, puesto que: i) en su condición de docente oficial, en la vigencia escolar correspondiente al año 2022, fue miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio del Municipio de Barrancabermeja; ii) en el ejercicio de esa función, mediante el Acuerdo núm. 021 de 22 de noviembre de 2022, aprobó el presupuesto de ingresos del plantel educativo para la vigencia que corrió del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2023; y iii) como la elección del Concejal acaeció el 29 de octubre de 2023, el periodo inhabilitante transcurrió del 29 de octubre de 2022 al 29 de octubre del 2023; en consecuencia, el ejercicio de esa autoridad administrativa tuvo lugar en el municipio en el que fue elegido el Concejal, esto es, Barrancabermeja y dentro del periodo inhabilitante, como lo prevén el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136. 12.6.

Por último, el Tribunal Administrativo de Santander consideró, sobre elemento subjetivo, que la conducta del Concejal fue gravemente culposa, puesto que “[…] no obró con la diligencia debida para establecer si podía aspirar al cargo de concejal luego de pertenecer al consejo directivo de una institución pública educativa, y tampoco se observa que su conducta esté justificada en la buena fe calificada […]”. 12.7.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no probó haber recibido asesoramiento jurídico al respecto; tampoco expuso argumentos orientados a demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, o que los conceptos y asesorías que allegó al proceso de manera extemporánea, hubieran abordado el estudio de su calidad de miembro del Consejo Directivo de la institución educativa y de las funciones de dicho órgano del gobierno educativo, regladas en el ordenamiento. 9 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recursos de apelación presentados 13.

La Agente del Ministerio Público12, así como el Concejal y su apoderado13, interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de 11 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con el objeto de que se revoque dicha providencia; para lo cual, expusieron, en síntesis, los siguientes argumentos: El Ministerio Público 14.

La Agente del Ministerio Público manifestó que en el caso sub examine no se configuran los elementos objetivo y subjetivo que conducen a la pérdida de investidura; expuso que los miembros de los Consejo Directivos de las instituciones educativas no ejercen autoridad civil ni administrativa, porque es el Consejo Directivo, como cuerpo colegiado, el que tiene asignadas las funciones que conllevan el ejercicio de esa autoridad, y no los sus miembros individualmente considerados; en respaldo de su argumentó, afirmó que la jurisprudencia de la Sección Quinta, especialmente, la sentencia de 18 de abril de 201314, así lo sostiene. 15.

Igualmente, manifestó que los miembros de esos cuerpos colegiados, los constituyen en representación de los distintos sectores de una institución educativa, como son los estudiantes, los docentes, los padres de familia, de manera que no actúan por voluntad individual sino colectiva; todo lo cual se explica en que esos Consejos Directivos son un mecanismo de participación ciudadana, que permiten involucrar a los actores de la comunidad educativa en la gestión y toma de decisiones de la institución educativa; por ende, es el cuerpo colegiado el que ejerce la autoridad civil o administrativa, no sus miembros. 12 Cfr. Índice 00036 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia Memorial_NGJ_28RECURSO(.pdf) NroActua 36 13 Cfr. Índice 00038 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 31_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 38;

Índice 00039 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 32_MemorialWeb_Alegatos-BARRANCAIVANSERRAN(.docx) NroActua 39 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 18 de abril de 2013. MP. Alberto Yepes Barreiro, expediente 13001-23-31-000-2012-00010-01(NE) 10 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

Sobre el elemento subjetivo, señaló que la conducta del Concejal no fue dolosa o gravemente culposa, en la medida en por su condición personal, referida a su formación como docente de matemáticas y no como docente de ciencias sociales, le impidió advertir las incidencias de su desempeño como miembro del Consejo Directivo de la institución educativa; esta circunstancia la deduce del hecho de que el Concejal realizó consultas sobre su condición de docente y la posibilidad de ser elegido cabildante, y de que no realizara un cuestionamiento sobre esa misma posibilidad pero respecto de su desempeño como miembro del Consejo Directivo; en consecuencia, indicó que dada su formación y la previsión de realizar las consultas jurídicas, la conducta no es gravemente culposa.

El Concejal y su apoderado 17. En primer lugar, el apoderado del Concejal señaló que la pérdida de la investidura no es el medio de control adecuado para ventilar los hechos en que el Solicitante endilgó la inhabilidad, pues la norma invocada, esto es, el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, tiene prevista una inhabilidad, consistente en la prohibición relacionada con la posibilidad de inscribirse o ser elegido; de manera que, como en este asunto el Concejal fue elegido el 29 de octubre de 2023, y se encuentra en ejercicio del cargo, no cabe hacerle reproches por conductas o hechos anteriores a esa fecha, sino, solamente, por conductas o hechos ocurridos desde el 2 de enero de 2024. 18.

Conforme con lo anterior, dedujo que la norma aplicable es el artículo 48 de la Ley 617 de 9 de octubre de 200015; señaló que dicho artículo no fue invocado en la solicitud, ni prevé la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura; y arguyó que el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 fue tácitamente derogado por el artículo 48 de la Ley 617, para concluir que la violación del régimen de inhabilidades no es causal de pérdida de la investidura, y, por tanto, dicho medio de control tampoco es el adecuado para ventilar asuntos relativos a las inhabilidades para inscribirse y ser elegido. 15 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 11 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

En segundo lugar, insistió en los argumentos presentados en el escrito de oposición, en el sentido de señalar que de acuerdo con el Decreto Ley 1278 de 19 de junio de 200016, quienes ejercen autoridad administrativa son el Rector y el Director Rural de los establecimientos educativos; son ellos y no el Consejo Directivo quienes tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la institución. 20.

Manifestó que esas funciones son de carácter profesional, asignadas y ejercidas sobre la base de una formación y experiencia específica, en orden a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia; razón por la cual conlleva la responsabilidad directa sobre el personal docente, el personal directivo docente, el administrativo y respecto de los alumnos; mientras que ninguna de esas responsabilidad corresponden al Consejo Directivo, y, por ende, dicho cuerpo no ejerce autoridad administrativa. 21.

En tercer orden, aludió a la necesidad de reconsiderar la exclusión de pruebas por extemporaneidad, realizada por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia, con el propósito de tener en cuenta el potencial impacto de esos elementos probatorios en el resultado del proceso y asegurar que la decisión de la administración de justicia sea correcta, fundada y equitativa, pues la admisión de elementos probatorios no es aspecto meramente formal, y que, en este asunto, las pruebas excluidas acreditan que la conducta del Concejal fue de buena fe, precedida de actos diligentes en orden a solicitar conceptos jurídicos y seguirlos, circunstancia que tiene la virtualidad de variar el sentido de la decisión. 22.

Por su parte, en el escrito contentivo del recurso de apelación que presentó el Concejal, manifestó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander vulnera el debido proceso, especialmente, los principios de favorabilidad y tipicidad, en la medida en que el caso concreto se resolvió en consideración a un antecedente jurisprudencial, y no conforme a las normas legales en las que se prevé que los miembros de los consejos escolares no ejercen autoridad administrativa; afirmó que dicha autoridad solamente la ejercen 16 “[…] por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente […]”. 12 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los Rectores, los Coordinadores, los Directores de Núcleo y los Secretarios de Educación; manifestó que los Consejo Directivos de escolares no fueron creados para ejercer influencia sobre la comunidad escolar y educativa, sino para “[…] apuntalar funciones escolares, académicas y de organización interna […]”, eventualidad que es muy importante para estudiar la antijuridicidad material de su conducta, del que no se ocupó la sentencia, de primera instancia. 23.

Por último, insistió en que en este asunto no se puede estructurar la tipicidad de su conducta, porque no existe una norma directa que señale, efectivamente, que ser o haber sido miembro del consejo directivo escolar implica el ejercicio de autoridad administrativa, máxime cuando Decreto 1075 de 2015, prevé que solo la ejercen el Rector o el Director Rural, ordenadores del gasto.

Admisión y traslado de los recursos de apelación 24. La Magistrada Ponente admitió el recurso por auto de 20 de mayo de 202417, y ordenó correr el traslado correspondiente; en esta oportunidad el Solicitante y el Ministerio Púbico guardaron silencio; asimismo, negó las solicitudes probatorias realizadas por el apoderado del Concejal, por no corresponder a los supuestos previstos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201118; así como la solicitud de nulidad elevada por el Concejal, por no corresponder, la falta de defensa técnica alegada, a ninguna de las causales de nulidad, o constituir violación del debido proceso la omisión de solicitud de pruebas en que se sustentó; el Solicitante interpuso oportunamente el recurso de reposición contra las mencionadas negativas, y mediante auto de 20 de junio de 2024 el Despacho sustanciador resolvió no reponerlas.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 25. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco 17 Cfr. Índice 00004 de Samai, expediente principal. 18 “[…] por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 13 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad prevista en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136; vii) el análisis del caso concreto; y viii) las conclusiones.

Competencia de la Sala 26. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201919; y iv) el artículo 15020 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 27.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 28. Vistos los artículos 328 y 320 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201221, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por los apelantes.

El Problema jurídico 29. Corresponde a la Sala determinar si el señor Iván Jesús Serrano Miranda incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por violación del régimen de inhabilidades, por haber ejercido autoridad administrativa en el Municipio de Barrancabermeja, dentro de los 12 meses anteriores a su elección, en su condición de miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio de 19 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 20 Modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 21 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 14 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa misma entidad territorial, en la que fue elegido Concejal por el período 2024- 2027. 30.

En ese orden, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 11 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. La calificación habilitante 31. Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 188122, la Sala encuentra probado que el señor Iván Jesús Serrano Miranda tiene la calidad de Concejal Distrital de Barrancabermeja, Santander, según consta en el formulario E-26 de 8 de noviembre de 2023 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal 23, hoy distrital, por medio del cual se declaró su elección como Concejal de dicho municipio, para el período 2024 – 2027, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023. 32.

En ese orden de ideas, la investidura del Concejal se tiene por cierta en la medida en que, el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 33.

Vistos los artículos 184 de la Constitución Política; 14324 de la Ley 1437 y las Leyes 136, 1881, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. 22 “[…] Cuando la solicitud [de pérdida de investidura] sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 23 Cfr. Cfr. Índice 00003 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 3ED_0DEMANDAPERDIDADEINV(.pdf) NroActua 3, folio 37. 24 Ley 1437.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 15 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollos jurisprudenciales 34.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio25 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 35.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 36.

La Sala Plena26 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 25 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15000- 2014- 03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 16 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37. En esa misma orientación, la Corte Constitucional27 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 38.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201028. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 39.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 40.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes29, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo30. 41.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, prevé que “[…] [e]l proceso sancionatorio de 27 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 29 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 30 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 17 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”31. 42. En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que prevé como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo32.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 43. Visto el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal, estos perderán su investidura, entre otros, “[…] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Destacado fuera de texto). 44.

La Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado33 como la Sección Primera34 de esta Corporación han sostenido que el mandato establecido en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejal “[…] [p]or violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”, se encuentra vigente, en los términos del numeral 6.° del artículo 48 de la Ley 617, según el cual los concejales 31 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 32 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de junio de 2002, C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación: 7177. 34 Ver también: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014; proceso identificado con número único de radicación 080012333000201300249-01 Consejero Ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de junio de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 250002336000201600731- 01. 18 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipales y distritales perderán su investidura “[…] 6.

Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad prevista en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 45. Visto el numeral 2.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, sobre inhabilidades de concejal municipal o distrital, estable que “[…] [n]o podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 2.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. […]”. 46.

En ese orden, conforme lo ha considerado la jurisprudencia de la Sección Primera y se desprende de la norma transcrita supra, la inhabilidad se estructura siempre que se prueben los siguientes supuestos35: i) la calidad de concejal; ii) que haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, o que como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse en el respectivo municipio o distrito; y, (iii) que ello haya ocurrido dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección como concejal.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine 35 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 25 de agosto de 2022. MP. Oswaldo Giraldo López, expediente 05001 -23 -33- 000-2020-02441-01(PI). 19 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.

Conforme con la normativa aplicable al caso referida supra, el artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, resulta aplicable al caso sub examine, en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable a la persona objeto de solicitud de pérdida de investidura, relativa a que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas. 48.

Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]” 36 y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 49.

Al respecto, es preciso indicar que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. En ese sentido, la Sala procede a enunciar algunos de los principales pronunciamientos proferidos al respecto. Sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 2016 50.

La Corte Constitucional, en sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 201637, consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de quien ostentaba la dignidad, porque el juicio de responsabilidad contenía un elemento objetivo y un elemento subjetivo que atendía “[…] a las circunstancias 36 Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, señaló sobre el artículo 9 del Código Civil, lo siguiente: “[…] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico […].

Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. […]. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]” (Destacado fuera de texto). 37 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 51.

Lo anterior, porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”. 52.

Asimismo, señaló que: i) por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) “[…] el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado) […]”, y iii) era necesario verificar la culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer la inhabilitación para ser elegido a perpetuidad.

Sentencia de 25 de mayo de 2017 53. Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201738, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01.

Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 050012333000201601908-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Radicación Número: 760012333004201601077-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 2 de agosto de 2017. C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 540012333000201600346-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Número único de radicación: 680012333000201601393-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 760012333004201601478-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 27 de octubre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 250002342000201506456-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333002201600055-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 660012333000201700089-01. 21 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 54.

Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar. 55.

De igual forma, precisó que las calidades o requisitos positivos y negativos con los que debía contar un candidato para ser elegido Concejal eran de obligatoria observancia, revisión y análisis previo, por cuanto “[…] [e]sa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de abril de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación 130012333000201700277-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 170012333000201600473-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 700012333000201600274-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333000201600080-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 050012333000201800666-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 130012333000201800738-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de julio de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 440012340000202000232-01. 22 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante. […]”. 56.

Asimismo, consideró que el proceso de pérdida de investidura exige la observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 57. En ese sentido, la Sala señaló como parámetros para realizar el estudio del elemento subjetivo, lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […] En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. […]. 23 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 58. La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201739, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el 39 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017;

MP. José Fernando Reyes Cuartas. 24 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.

Sentencia de 10 de mayo de 2018 59. Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201840, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, así como las inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”41. 60.

En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”. Sentencia de 11 de junio de 2020 61. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 202042, hizo referencia al artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473-01. 41 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del demandado deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad […]”;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 170012333000201800611-02. Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 630012333000202000417-01. 25 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridades […]” y reiteró el contenido del artículo 9.º del Código Civil, en el cual se indica que “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 62.

Asimismo, resaltó que el estudio del elemento subjetivo requería el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañía a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 63. En ese sentido, concluyó que para llegar a definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debía determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 64.

De igual forma, indicó que, por un lado, en los casos en los cuales se probara que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; y por el otro, en aquellos eventos en los que se concluyera que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Sentencia de 11 de marzo de 2021 65. Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202143, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 26 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por superada la censura de su conducta.

Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 66. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura.

La conducta dolosa o gravemente culposa 67. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 68. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta en este caso, haber incurrido en inhabilidad- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 69.

Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 27 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70.

Asimismo, la pérdida de investidura tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva a que debe ser inexcusable. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre el ejercicio de autoridad administrativa por los miembros de los Consejos Directivos de las instituciones educativas 71. Visto el artículo 190 de la Ley 136, sobre dirección administrativa, “[…] Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias […]”. 72.

Visto el numeral 1 del artículo 129 de la Ley 115, sobre cargos directivos docentes, entre ellos se prevé el de Rector o Director de establecimiento educativo. 73. Visto el artículo 142 ibidem, sobre conformación del gobierno escolar, “[…] [C]ada establecimiento educativo del Estado tendrá un gobierno escolar conformado por el rector, el Consejo Directivo y el Consejo Académico. […]”. 74.

Visto el artículo 143 ibidem, sobre el Consejo Directivo de los establecimientos educativos estatales, “[…] [E]n cada establecimiento educativo del Estado existirá un Consejo Directivo integrado por: a) El rector del establecimiento educativo, quien lo convocará y presidirá; b) Dos representantes de los docentes de la institución; c) Dos representantes de los padres de familia; d) Un representante de los estudiantes que debe estar cursando el último grado de educación que ofrezca la institución; e) Un representante de los ex alumnos de la 28 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co institución, y f) Un representante de los sectores productivos del área de influencia del sector productivo […]”. 75.

Visto el artículo 144 ibidem, sobre las funciones del Consejo Directivo, entre ellas está la prevista en el literal n), consistente en “[…] Aprobar el presupuesto de ingresos y gastos de los recursos propios y la forma de recolectarlos […]”. 76. Visto el artículo 182 ibidem, sobre el Fondo de Servicios Educativos, prevé que, “[…] En los establecimientos educativos estatales habrá un Fondo de Servicios Docentes para atender los gastos distintos a salarios y prestaciones […]”, y “[…] El Consejo Directivo del establecimiento educativo administrará los recursos de estos fondos.

El rector o director será el ordenador del gasto que apruebe el Consejo Directivo y responderá fiscalmente por el adecuado uso de los fondos […]”. 77. Visto el artículo 11 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200144, “[…] Las instituciones educativas estatales podrán administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución […]”. 78.

Visto el artículo 12 ibidem, sobre definición de los Fondos Educativos, los Consejos Directivos de las instituciones educativa junto con los rectores o directores, orientan el gasto de dichos fondos, conformados según lo dispongan los reglamentos, por los ingresos, gastos, bienes e incentivos que se les asignen. 79. Visto el artículo 13 ibidem, sobre procedimientos de contratación de los Fondos de Servicios Educativos, señala que con sujeción a la Ley 80 de 28 de octubre de 1993 45, y a sus reglamentos, “[…] el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya 44 “[…] por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros […]” 45 […] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. 29 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales.

El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica […]”. 80. Visto el artículo 14 ibidem, sobre el manejo presupuestal de los Fondos de Servicios Educativos, se tiene que, en los casos en que los particulares quieran vincular bienes o servicios para provecho de la comunidad en los establecimientos educativos estatales, es necesaria la suscripción previa de un contrato autorizado por el Consejo Directivo y celebrado por el Rector; y que, […] [E]l Consejo Directivo en cada establecimiento elaborará un presupuesto de ingresos y gastos para el Fondo, en absoluto equilibrio […]”. 81.

Visto el numeral 1.° del artículo 2.3.3.1.5.3. del Decreto 1075 del 26 de mayo de 201546, sobre los órganos del gobierno escolar, el Consejo Directivo está constituido “[…] como instancia directiva, de participación de la comunidad educativa y de orientación académica y administrativa del establecimiento […]”. 82. Visto el artículo 2.3.1.6.3.2. ibidem, los fondos de servicios educativos son cuentas contables creadas por la ley como un mecanismo de gestión presupuestal y de ejecución de los recursos de los establecimientos educativos, para la adecuada administración de sus ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento e inversión distintos a los de personal; asimismo, que se trata de recursos propios de carácter público sometidos al control de las autoridades administrativas y fiscales. 83.

Visto el artículo 2.3.1.6.3.3 ibidem, la administración del fondo de servicios educativos está a cargo del Rector, en coordinación con el Consejo Directivo del establecimiento educativo: entendiéndose por administración, las acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de recursos y rendición de cuentas. 84.

Visto 2.3.1.6.3.12. ibidem, en cuanto al presupuesto dispuso, entre otros aspectos, que todo nuevo ingreso que se perciba y que no esté previsto en el presupuesto del fondo de servicios educativos, debe ser objeto de adición 46 “[…] por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación […]”. 30 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante Acuerdo del Consejo Directivo, previa aprobación de la entidad territorial de conformidad con el reglamento que se expida para el efecto, y el acuerdo debe especificar el origen de los recursos y la distribución del nuevo ingreso en el presupuesto de gastos o apropiaciones. 85.

Visto el artículo 2.3.1.6.3.15. ibidem, los recursos del fondo de servicios educativos se reciben y manejan en una cuenta especial a nombre del fondo de servicios educativos, establecida en una entidad del sistema financiero sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, registrada en la tesorería de la entidad territorial certificada a la cual pertenezca el establecimiento educativo. 86.

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado que la finalidad de esta causal de inhabilidad es “[…] impedir que la influencia sobre el electorado proveniente del poder del Estado se pueda utilizar en provecho propio, pues tal circunstancia empañaría el proceso político electoral, quebrantando la igualdad de oportunidades de los candidatos […]”; por esta misma razón, ha considerado que para que se estructure la causal de la inhabilidad por ejercicio de autoridad, basta que este se detente la autoridad política, o civil, o militar o administrativa, pues ello supone la potencialidad de que se materialice el riesgo democrático, cuya ocurrencia quiere evitarse con la inhabilidad. 87.

Igualmente, la Corporación ha considerado que la autoridad administrativa hace referencia a los poderes decisorios de mando o imposición con capacidad para “[…] hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Todo eso y más, es la autoridad administrativa […] 47; en suma, la autoridad administrativa […] “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad 47 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de junio 9 de 1.998. Expediente AC–5779. Esta sentencia se refiere a la inhabilidad aplicable a los congresistas, prevista en el numeral 2.° del artículo 179 constitucional, cuyo texto es idéntico al de la inhabilidad prevista en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, para los Concejales; de manera que las consideraciones son plenamente aplicables en el presente asunto. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23-31-000-2003-01299- 02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Sentencia de 9 de septiembre de 2005. 31 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo […]48. 88.

Por esta razón, el Consejo de Estado49 ha considerado, sobre el ejercicio de autoridad administrativa, que el artículo 190 ibidem determina con fundamento en el criterio orgánico, que ejercen autoridad administrativa los cargos enunciados en la norma, y aquellos que pertenezcan al nivel directivo en la estructura del Estado, y que, aun cuando no es la regla general, en el Estado existen cargos que no pertenecen a dicho nivel pero que pueden ejercer autoridad administrativa, con lo cual, debe atenderse al criterio funcional para determinar si una persona ejerce dicha clase de autoridad administrativa. 89.

La Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado, con sustento en el marco normativo supra, que al interior del Consejo Directivo de la institución educativa “[…] se toman las decisiones que definen su funcionamiento académico y administrativo y es la máxima instancia directiva. Además, hace parte del Gobierno Escolar […]”.50 90.

Para la Sección Primera51, atendiendo al marco normativo que regla las funciones a cargo de los Consejo Directivos de las instituciones educativas, dichos órganos ejercen autoridad administrativa, esencialmente, porque en coordinación con el Rector o el Director Rural o el Coordinador de núcleo, administran el Fondo de Servicios Educativos; lo que supone la ejecución de acciones de presupuestación, compromiso y ejecución de sus recursos. 91.

En consecuencia, también ha considerado que los miembros del Consejo Directivo de una institución educativa ejercen autoridad administrativa, en tanto y en cuanto, entre el abanico de funciones a cargo de ese órgano directivo, previstas en el Decreto 1075, se encuentran algunas que implican el típico ejercicio de 48 Ibidem. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, número único de radicación 52001233300020160001601/52001233300020150084001 (acumulados), consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Posición reiterada por la Sección Primera, entre otras, en sentencia de 20 de octubre de 2017, número único de radiación 44001233100120160005501(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 2 de marzo de 2017. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio (E), expediente 18001233300320160013501(PI).

Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 25 de agosto de 2022. MP. Oswaldo Giraldo López, expediente 05001 -23 -33- 000-2020-02441-01(PI). 51 Ibidem. 32 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones administrativas, especialmente, las de: i) aprobar las adiciones al presupuesto vigente, así como los traslados presupuestales que afecten el mismo; ii) aprobar la contratación de los servicios que requiera el establecimiento educativo y que faciliten su funcionamiento de conformidad con la ley; iii) aprobar la utilización de recursos del fondo de servicios educativos para la realización de eventos pedagógicos, científicos, culturales, deportivos, o la participación de los educandos en representación del establecimiento educativo y fijar la cuantía que se destine para el efecto; iv) aprobar la utilización de los recursos que reciba el establecimiento educativo por concepto de los estímulos a la calidad educativa de que trata el Capítulo VIII, Título VIII, Parte 3, Libro 2 del citado Decreto 1075, de acuerdo con lo que establezca el Ministerio de Educación Nacional para tal finalidad.

Análisis del caso concreto 92. De conformidad con los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

La improcedencia del estudio de argumentos que no fueron planteados por el apelante en la oportunidad procesal correspondiente 93. La Sala deberá determinar si, en el caso sub examine, es procedente, o no, el estudio de los argumentos planteados por el apoderado del Concejal en el recurso de apelación, según los cuales: 94. La pérdida de investidura no es el medio de control adecuado para ventilar los hechos en que el Solicitante endilgó la inhabilidad, pues la norma invocada, esto es, el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, tiene prevista una inhabilidad, consistente en la prohibición relacionada con la posibilidad de inscribirse o ser elegido; de manera que, como en este asunto el Concejal fue elegido el 29 de octubre de 2023, y se encuentra en ejercicio del cargo, no cabe hacerle reproches 33 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por conductas o hechos anteriores a esa fecha, sino, solamente, por conductas o hechos ocurridos desde el 2 de enero de 2024. 95.

La norma que abriría paso a ejercer dicho medio de control es el artículo 48 de la Ley 617 de 9 de octubre de 200052; mismo que no fue invocado en la solicitud, ni prevé la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura. 96. El numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 fue tácitamente derogado por el artículo 48 de la Ley 617, de manera que la violación del régimen de inhabilidades no es causal de pérdida de la investidura, y, por tanto, dicho medio de control tampoco es el adecuado para ventilar asuntos relativos a las inhabilidades para inscribirse y ser elegido. 97.

De conformidad con el artículo 281 de la Ley 1564, sobre congruencia, “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”; asimismo, la norma prevé que “[…] [n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”. 98.

Esta Sección en diversas oportunidades53 ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]” porque ello constituiría vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, de los derechos del debido proceso, 52 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 34 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradicción y de defensa de la parte que resulte afectada (Destacado de la Sala). 99.

Lo anterior cobra relevancia en esta clase de procesos, en la medida en que, por tratarse de un trámite sancionatorio, es imperiosa la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura54 y es que, como lo explicó esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 201655, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.

De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular […]”. 100. En el caso sub examine, se observa que el Concejal presentó su escrito de oposición, sin haber realizado los argumentos que ahora pretende introducir en el debate; en dicha oportunidad se refirieron a la ausencia de configuración de la inhabilidad, en razón a que los miembros del Consejo Directivo de una institución educativa no ejercen autoridad administrativa, pues ella le corresponde exclusivamente al Rector o Director Rural. 101.

El Tribunal Administrativo de Santander decretó la pérdida de investidura del Concejal, en consideración a los supuestos fácticos y jurídicos invocados por el Solicitante, debatidos en el proceso, respecto de los cuales concluyó que el Concejal se encontraba inhabilitado para ser elegido en dicho cargo, en los términos del numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136; y, en consecuencia, incurrió en la violación del régimen de inhabilidades, prevista en el artículo 2.° del artículo 55 de la Ley 136, como causal de pérdida de la investidura de los Concejales, conforme lo desarrolla la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado. 102.

Ahora, la Sala advierte que los argumentos planteados por el Concejal en los recursos de apelación, indicados en los numerales 93, 94 y 95 supra, se 54 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2012. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de octubre de 2016; MP. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 81001-23-39-000-2016-00014-01. 35 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aducen por primera vez en el proceso; es decir, en sede del recurso de apelación. Se trata de unos planteamiento jurídicos y fácticos que, como se dijo, debieron ser expuestos por el Concejal en el escrito de contestación a la solicitud de pérdida de investidura, con el objeto de garantizar el derecho del debido proceso del Solicitante. 103.

En consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con los nuevos argumentos planteados por el Concejal, indicados supra. Sobre la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de la investidura, por violación del régimen de inhabilidades, prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 2.° del artículo 43 ibidem 104.

La Sala procede, en el caso sub examine y atendiendo a los cargos de la apelación, al estudio de los supuestos necesarios para la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 2.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, según el cual, “[…] no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito […]”.

Que ostente la calidad de Concejal 105. La Sala encuentra probado que el señor Iván Jesús Serrano Miranda fue elegido Concejal Distrital de Barrancabermeja, Santander, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado. 36 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que haya ejercido como empleado público, autoridad administrativa o en el respectivo municipio o distrito, o que como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse en el respectivo municipio o distrito 106.

En primer lugar, la Sala considera, según lo dispone el parágrafo 2.° del artículo 105 de la Ley 115, que los educadores de los servicios educativos estatales son servidores públicos de régimen especial; sin embargo, esta condición, por sí sola, no genera la inhabilidad para ser elegido Concejal puesto que las funciones pedagógicas y educadoras que ejercen los docentes no conllevan el ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar. 107.

Ahora bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial indicado supra, la inhabilidad surge para los docentes en su calidad de miembros del Consejo Directivo de un establecimiento educativo estatal, ya que las funciones que allí se ejercen conllevan el ejercicio de autoridad administrativa. 108. Conforme con lo anterior, la Sala encuentra probado que el Concejal fue servidor público, en condición de docente oficial, hasta el 1.° de noviembre de 2023; así lo corrobora: i) la Resolución núm. 0649 de 6 de mayo de 2016, mediante la cual fue nombrado en provisionalidad en vacancia definitiva por la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, en la planta global de docentes y directivos docentes, en el cargo de docente del área de matemáticas, asignado para trabajar en la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, ubicada en Barrancabermeja; el Acta de Posesión núm. 0649 de 10 de mayo de 2016; y Resolución núm. 1705 de 2 de noviembre de 2023, por la cual se le aceptó la renuncia por parte del Secretario de Educación Distrital de Barrancabermeja56. 109.

Igualmente, la Sala encuentra probado que el Concejal, en su condición de docente oficial, fue miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, en representación de los docentes de 56 Cfr. Índice 00020 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 14_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 203 37 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sede A de la jornada de la mañana; así como, que en dicha calidad, suscribió el Acuerdo núm. 021 de 25 de noviembre de 2022 del Consejo Directivo, mediante el cual se aprobó el presupuesto anual de ingresos y gastos, así como el Plan Anual de Adquisiciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2023, en la suma de $632.499.27857. 110.

Así lo corrobora el Acuerdo 021 58, entre cuyos nombres y firmas se observa, entre las otras de los restantes miembros del Consejo Directivo, la del Concejal Iván Jesús Serrano Miranda; y lo confirmó el señor Marcolino Arias Garnica en la declaración rendida el 21 de marzo de 202459, al manifestar que en esa fecha y desde el mes de mayo de 2010, ha sido el Rector de Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, razón por la cual conocía que el Concejal era docente del plantel e hizo parte del Consejo Directivo por lo menos en las vigencias 2022 y 2023, y que en ese desempeño ejerció la función de aprobación del presupuesto del colegio para esas vigencias. 111.

La Sala considera importante advertir que, en el recurso de apelación se controvierte la consideración del Tribunal Administrativo de Santander, referida al ejercicio de autoridad administrativa del Concejal por haber sido miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio; y que no se discuten las consideraciones ni los hechos probados, en relación con los ingredientes normativos previstos en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, relativos a la condición de servidores públicos que tienen los docentes, como trabajadores oficiales. 112.

Tampoco se discute por los apelantes, la calidad de miembro del Consejo Directivo de la institución educativa que ostentó el Concejal durante la vigencia 2023, que corrió del 1.° de enero al 31 de diciembre de esa anualidad; ni la aprobación del Acuerdo 021 del Consejo Directivo, mediante el cual se aprobó el presupuesto de ingresos y gastos del plantel educativo, año 2023; la naturaleza 57 Cfr. Índice 00003 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 3ED_0DEMANDAPERDIDADEINV(.pdf) NroActua 3, folios 51 a 53. 58 Ibidem. 59 Cfr. Índice 00021 de Samai en expediente digital, radicación 680012333000202400220-00, en primera instancia 17ACTAAUDIENCIA_202400220ACTAAUDIENC(.pdf) NroActua 21 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/cc3b5ccb-9600-4b14-9399- 11bbbd97dfcf?vcpubtoken=29c494a4-1969-4daa- 9ae8-7df34ce683b 38 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Institución Educativa Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, su carácter distrital y su funcionamiento en el Distrito de Barrancabermeja, antes Municipio. 113.

En punto de lo anterior, la Sala considera que, como lo señalan los apelantes, aún cuando es cierto que el Rector tiene asignada las funciones de celebrar contratos, suscribir actos administrativos y ordenar los gastos con cargo a los recursos del Fondo de Servicios Educativos, según lo previsto en el Decreto 1075, señalado en el marco normativo desarrollado supra, la jurisprudencia de la Sección Primera ha considerado, en forma consistente, que los miembros del Consejo Directivo intervienen como ordenadores del gasto de la institución pública educativa y autorizan la celebración de los contratos, lo que implica, como se explicó en precedencia que, entre la celebración del respectivo contrato y la autorización del consejo directivo existe una relación inescindible, ya que en estos casos el correspondiente contrato está antecedido de los acuerdos que el consejo debe expedir y sin los cuales no es posible contratar. 114.

Ahora bien, sobre el Decreto 1278 o Estatuto de Profesionalización Docente traído a colación por los apelantes, para indicar que los miembros del Consejo Directivo no son directivos docentes, la Sala considera que el hecho que los miembros de dicho órgano de gobierno no estén catalogados como directivos docentes en el artículo 6 60 ibidem, no desvirtúa que materialmente cumplan funciones administrativas y, por ende, que ejercen autoridad administrativa, máxime cuando, según el artículo 2.3.3.1.5.3. del Decreto 1075 los Consejos Directivos están constituidos “[..] como instancia directiva […]”; conforme con el 2.3.1.6.3.3 ibidem, administran el Fondo de Servicios Educativos en coordinación con el Rector, lo que, según el texto de la propia norma significa que Consejo Directivo y Rector, coordinadamente, realizan las acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de recursos y rendición de cuentas; y que, en general, tanto las acciones del presupuesto, como, por 60 “[…] DIRECTIVOS DOCENTES.

Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar. Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador.

El rector y el director rural tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto de los alumnos. El coordinador auxilia y colabora con el rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de disciplina de los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas […]”. 39 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejemplo, las de aprobación, adición, ejecución, así como como las relativas a la ordenación del gasto y de celebración de contratos, requieren aprobación del Consejo Directivo, como cuerpo colegiado, y, por ende, sus miembros son quienes las cumplen, individualmente considerados, al interior de ese seno. 115.

Al respecto, la Sala considera importante poner de presente, nuevamente, como la jurisprudencia de la Corporación ha distinguido el criterio orgánico y funcional, para efectos de determinar si un servidor público, docente oficial, ejerce, o no, autoridad administrativa, de la siguiente manera61: “[…] para identificar si un cargo o empleo público dota a su titular de autoridad administrativa, se puede acudir a los criterios orgánico y funcional.

El primero, se obtiene del primer párrafo, [refiriéndose al artículo 190 de la Ley 136 de 1994] en el que se enlistan cargos ubicados en la cúspide de la administración pública local, tales como el alcalde, los jefes de departamento administrativo o entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales. El funcional, en cambio, no se caracteriza por la posición jerárquica del respectivo empleo, sino por las atribuciones materialmente ejercidas por el servidor público, las cuales deben estar ligadas a competencias concernientes a la celebración de contratos, la ordenación del gasto, la decisión de situaciones administrativas y la potestad disciplinaria.

Sobre el ejercicio de autoridad administrativa la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado enfatizó que: “El recorrido por la jurisprudencia de la Sección Quinta sobre la significación y alcance del concepto de “autoridad administrativa”, arroja que ha puesto de presente que se refiere a poder de mando, facultad decisoria y a dirección de asuntos propios de la función administrativa en el funcionamiento del organismo público.

Que corresponde al juez determinar, en cada caso concreto, si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, con el análisis de dos elementos fácticos. El carácter funcional del cargo: el tipo de funciones que tiene asignadas y el aspecto orgánico: el grado de autonomía jerárquica para la toma de decisiones que ostenta en la estructura del organismo.

De esta manera, si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando y de dirección con autonomía decisoria, se puede concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa. 61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de septiembre de 2012.

C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación nro. 47001 23 31 000 2012 00003-01. Reiterada en Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 25 de agosto de 2022. MP. Oswaldo Giraldo López, expediente veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) radicación: 05001 -23 -33- 000-2020-02441-01(PI). 40 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sentencia del 31 de julio de 2009, sostuvo que “autoridad significa “potestad, facultad, poder que tiene una persona sobre otra que le está subordinada”.

Por ello, quien ejerce autoridad es la “persona revestida de algún poder, mando o magistratura”, y dijo que “la parte de la función pública que ocasiona la causal inhabilitante en cuanto desarrolla “autoridad administrativa”, está relacionada con “la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad” (negrillas de texto original).

Y, en esta Sección se ha dicho que: “5.- La autoridad administrativa se ejerce para hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de los asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo (sentencias del 28 de febrero de 2002, del 22 de abril de 2002, del 5 de julio de 2002, del 22 de julio de 2004, del 24 de febrero de 2005 y 13 de octubre de 2005).” Así las cosas, bien puede afirmarse que un servidor público ejerce autoridad administrativa, desde el punto de vista funcional, cuando la configuración competencial del cargo le permite a su titular la toma de decisiones administrativas en aspectos como la ordenación del gasto, la contratación estatal, la facultad nominadora, el poder disciplinario, etc.

Es decir, que la autoridad, que no es inherente a todos los servidores públicos sino reservada a unos cuantos para la conducción de los destinos públicos, solamente la tiene quien “ejerce el mando” 5, quien de manera autónoma e independiente puede, según el manual de funciones, expedir actos administrativos o suscribir contratos para cristalizar cualquiera de las indicadas atribuciones. […]”. 116.

De acuerdo con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales señalados supra, atendiendo los hechos probados en el proceso y no controvertidos en los recursos de apelación, la Sala considera que, en el caso concreto, el Concejal elegido, ejerció autoridad administrativa, derivada de su calidad de miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa en representación de los docentes de la jornada matutina de la Sede A. 117.

En efecto, en dicho cargo no solamente detentó dicha autoridad, potencialidad que resulta suficiente para que se configure la inhabilidad, sino que la ejerció materialmente al cumplir la función que como miembro de ese órgano de gobierno escolar le corresponde, consistente en aprobar el presupuesto anual de ingresos y gastos del plantel educativo, concretamente, el Acuerdo 021 de 41 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022, por medio del cual se aprobó el de la Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, correspondiente a la vigencia 2023. 118.

Por último, respecto del elemento territorial previsto en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, está acreditado, y no se discute por los apelantes, que la autoridad se ejerció por el señor Iván Jesús Serrano Miranda en el Distrito de Barrancabermeja, donde resultó elegido Concejal. 119. En consecuencia, para la Sala se encuentra probada la configuración de este primer supuesto de la inhabilidad, porque el Concejal cumplió funciones que tienen características propias del ejercicio de autoridad por su participación como miembro del Consejo Directivo de la institución educativa estatal.

Que el ejercicio de la autoridad haya ocurrido dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección como Concejal 120. Atendiendo a los hechos probados, se tiene que el Concejal fue miembro del Consejo Directivo de la Ciudadela Educativa del Magdalena Medio durante el año 2022, desde el 1.° de enero hasta el 31 de diciembre de ese año; de igual manera, se acreditó que el Acuerdo 021 del Consejo Directivo de esa institución educativa, fue expedido el 22 de noviembre de 2022, suscrito por los integrantes de dicho órgano de gobierno, entre ellos el Concejal; asimismo, se constata en el proceso que las elecciones al Concejo Distrital de Barrancabermeja se realizaron el 29 de octubre de 2023, y que en ellas resultó elegido el señor Iván Jesús Serrano Miranda. 121.

En consecuencia, la Sala considera que el ejercicio de autoridad endilgado al Concejal, tuvo lugar dentro del espacio temporal señalado en el numeral 2.° del artículo 43 de la Ley 136, el cual transcurrió desde el 29 de octubre de 2022 y hasta el 29 de octubre de 2023; como la participación del Concejal en la aprobación del Acuerdo 021 ocurrió el 22 de noviembre de 2022, el Concejal ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, como lo señala la norma; por esta razón se encuentra cumplido esta exigencia. 42 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 122.

Habiéndose acreditado los elementos objetivos, pasa la Sala a determinar si se cumple el elemento subjetivo para declarar la desinvestidura del concejal demandado. Sobre la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de la investidura 123. La Sala analizará el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine, entre otros, con fundamento en los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 201762, referida en el correspondiente marco normativo y jurisprudencial de esta providencia. 124.

En ese sentido, la Sala considera que para el estudio del elemento subjetivo se requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico y la segunda, atinente al concepto de la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 125. Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 126.

Los apelantes controvierten la configuración del elemento subjetivo de la causal, indicando que, la formación que tiene el Concejal como docente en matemáticas y no en ciencias sociales, le impedía entender la incidencia que podría tener su ejercicio como miembro del Consejo Directivo de la Ciudadela Educativa del Magdalena Medio, respecto del cumplimiento de los requisitos para ser elegido Concejal. 127.

En cuanto a la culpabilidad con la que actuó el Concejal, la Sala considera que de sus condiciones personales, esto es, su formación como docente en matemáticas y su experiencia como docente desde el año 2016, así como su 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01. 43 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calidad de miembro del Consejo Directivo durante el año 2022, le brindan las capacidades cognitivas suficientes, para entender que el Consejo Directivo es una instancia directiva, del gobierno escolar, y que las funciones que le correspondía cumplir como miembro de dicho Consejo Directivo, no se circunscribían exclusivamente a la orientación pedagógica del plantel y a la integración participativa de los distintos actores de la comunidad educativa, sino que también se ejercían funciones de administración y de dirección administrativa conforme a las normas especialmente, la Ley 115, la Ley 715 y el Decreto 1075; púes todas ellas determinan que el Consejo Directivo presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de recursos y rendición de cuentas. 128.

En esa medida, la Sala considera que la conducta del Concejal fue gravemente culposa, toda vez que debía conocer de su inhabilidad para acceder a ese cargo de elección popular, porque para tal efecto es obligación general y mínima consultar el marco normativo correspondiente, máxime cuando la condición personal probada en este proceso, da cuenta de que el Concejal fue miembro del Consejo Directivo y en tal calidad ejerció la función de aprobar el presupuesto de ingresos y gastos de la institución educativa, para el año 2023; no obstante, se abstuvo de realizar actos dirigidos a conocer y determinar si en dicha calidad de miembro del Consejo Directivo, podía candidatizarse y hacerse elegir Concejal en la misma entidad territorial en la que fungía en dicho cargo. 129.

Sobre este punto, aun cuando el Concejal insiste en que la decisión de este asunto sería distinta si se valoraran las pruebas que le fueron rechazadas por extemporáneas, la Sala considera que dicho planteamiento no tiene vocación de prosperidad, en la medida en que el respeto de las formas del juicio al que alude el artículo 29 de la Constitución Política, determina que las etapas procesales son perentorias y preclusivas; razón por la cual, no le está permitido al juez decretar o incorporar pruebas por fuera de las oportunidades procesales correspondientes, o cuando ellas no cumplen los requisitos exigidos para dicho efecto. 130.

En este sentido, se tiene que las probanzas cuyo decreto solicitó el Concejal en la audiencia de alegaciones, en primera instancia, y con el recurso de apelación que presentó, en segunda instancia, fueron decididas negativamente 44 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en las oportunidades correspondientes; por esta razón, no pueden ser objeto de pronunciamiento alguno en esta providencia. 131.

No obstante, teniendo en cuenta que en el escrito de oposición se adujo que el Concejal no consideró la posibilidad de estar inhabilitado, puesto que la condición de docente oficial no es incompatible con la aspiración de hacerse elegir Concejal, y que en esa medida no podía advertirse que pudiera estar inhabilitado por ser miembro del Concejo Directivo de la institución educativa, la Sala considera que, precisamente, el deber de diligencia de quienes aspiran a un cargo de elección popular, conlleva la exigencia de un alto grado de diligencia y prudencia, pues lo que se pretende con ello es acceder a ejercer el poder político, en representación del pueblo soberano como máxima expresión del principio democrático que funda el Estado social de derecho. 132.

En esta perspectiva, la Sala considera que para exculpar la conducta culpable no basta argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la pérdida de su investidura. 133.

Conforme con lo anterior, en el asunto bajo examen, el Concejal acusado no obró con la diligencia debida y exigida para quien pretende elegirse popularmente, para establecer si podía aspirar a dicho cargo luego de pertenecer al Consejo Directivo de una institución pública educativa, y tampoco se observa que su conducta esté justificada en la buena fe calificada, puesto que, según el artículo 9.° del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, y, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, en razón a que implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible. 134.

Por un lado, lo anterior acaece cuando los jueces han interpretado la norma de una manera, o en un determinado sentido, y posteriormente modifican su criterio, con lo cual se puede vulnerar el principio de confianza legítima; y por otro 45 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lado, con el fin de evitar la ignorancia de la ley, cuando la persona se realiza solicitudes de asesorías de profesionales idóneos, lo cuales brindan conceptos o consejos errados; sin embargo, esta última previsión solo puede justificar la conducta, siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura; en otras palabras, si no existe dicha ausencia de claridad, los conceptos que se soliciten y se reciban, no suplen la falta de diligencia. 135.

En el sub iudice, la sala encuentra que el Concejal no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación, o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas; todo lo cual implica que su comportamiento no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible, esto es, es decir, aquél que es común a muchos y del cual no es posible sustraerse, ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa; lo cual, como quedó indicado, no acaeció en este caso. 136.

En consecuencia, la Sala considera que el Concejal no obró con la diligencia mínima exigida y debida para hacerse elegir popularmente, ni su conducta negligente obedeció a la buena fe exenta de culpa o a la confianza legítima; por esta razón cabe el reproche subjetivo de su comportamiento a título de culpa grave. Conclusión 137. De conformidad con lo anterior, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la inhabilidad establecida en el numeral 2.º del artículo 43 de la Ley 136, como causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del Concejal del Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja, Iván Jesús Serrano Miranda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la 46 Núm. Único de radicación: 680012333000202400220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 11 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Salvamento de voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley