Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros1 Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil2, Departamento del Chocó Auto medida cautelar __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2731 del 1 de noviembre de 2011 proferida por el Administrador Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó y del Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 expedido por la CNSC.

I.- Antecedentes 1.1. Demanda 1. Los demandantes en ejercicio del medio de control de nulidad3, solicitaron que se anulara i) la Resolución 2731 del 1 de noviembre de 2011, proferida «el Administrador Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó», mediante la cual se estableció el manual específico de funciones y competencias laborales4 para los empleos de la planta de personal de la Secretaría de Educación; y ii) el Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 expedido por la CNSC, por el cual se abrió el proceso de selección por mérito para proveer de forma definitiva los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Gobernación del Chocó, identificado como convocatoria 1325 de 2019. 2.

Como concepto de la violación se sostuvo lo siguiente: 1 Kira Ortiz Murillo, Leidy Johana Chavarro Cárdenas, Maribel Mena Martínez, Carlos Arturo España Hoyos, Deybi Enrique Mena Parra, Erley Berrio Palacios, Eder Mena Serna, Wilson Chalá Perea, Rubén Darío Maturana Caicedo, Feder Enrique Leudo Martínez, Claudia Elena Agudelo Mosquera, Carlos Efrén Valencia Perea, Darey Carmela Mosquera Valencia, Gisela Morales Rodríguez, Gloria Stella Mosquera Arias y Orlando Ocampo Hilera 2 En adelante CNSC. 3 Índice 3, Samai. 4 En adelante MEFCL. 2 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros 3.

La convocatoria demandada fue expedida con falsa motivación y desconocimiento de las normas en que debía fundarse, pues, la oferta pública de empleos de carrera5 se fundamentó en el MEFCL de la Secretaría de Educación del Chocó, el cual, a su vez, se expidió de forma irregular. 1.2. Solicitud de medida cautelar 4. Los demandantes solicitaron como medida cautelar que se suspendieran provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados con fundamento en los argumentos expuestos en la demanda, así: i) El Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 está falsamente motivado, porque el Departamento del Chocó desatendió lo dispuesto en el artículo 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015, al no reportar «verazmente» en la OPEC las vacantes existentes. ii) La Resolución 2731 del 1 de noviembre de 2011 incumplió los requisitos para su promulgación, al omitir socializar el MEFCL de la Secretaría de Educación con las organizaciones sindicales presentes en el ente territorial. iii) Con la expedición de la resolución demandada se desconocieron los artículos 30 del Decreto Ley 785 de 2005 y 10 del Decreto 2484 de 2014, toda vez que este acto creó requisitos adicionales para acceder a los empleos ofertados para los servidores públicos que permanecían en los cargos en provisionalidad, como es el caso de los demandantes que aspiraran a participar en la convocatoria. iv) La resolución acusada desconoció los artículos 13 y 25 del Decreto Ley 785 de 2005, en tanto excedió los límites mínimos en experiencia para los cargos de «técnico operativo» y estableció funciones idénticas sin que estuviera permitido para los cargos del nivel asistencial. v) Adicionalmente, «en la página 102 del manual de funciones se establece que, dentro de los criterios de desempeño se establece que para el cargo de Profesional Universitario código 219, grado 18, debe orientar las actividades de las áreas que ejecutan la administración del servicio educativo en el departamento […].

Sin embargo, se denota la ambigüedad y poca concreción en determinar el profesional competente para el cargo, donde se plantea incluso que la profesión de economista puede ejercer la profesión [sic]» y «[…] respecto al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 15 ubicado de la página 120. Se establece que el objetivo del cargo consiste en analizar y prestar apoyo táctico para el diseño e implementación de estrategias de permanencia que permitan asegurar la 5 En adelante OPEC. 3 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros continuidad de los alumnos en EE oficiales.

Sin embargo, el listado de profesionales que establecen para ejercer la función no son los competentes. Toda vez, que los funcionarios competentes son aquellos afines a las carreras humanísticas o con experiencia en humanística, no ingenieros de sistemas o economistas». 5. Además, resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, en los términos del artículo 231, numeral 3 del CPACA. 1.3.

Oposición 6. El Departamento del Chocó guardó silencio6. Sin embargo, dentro del término de traslado,7 la CNSC solicitó que se desestimara la medida cautelar, bajo los siguientes argumentos: 7. La solicitud de suspensión de los actos demandados no cumple con los requisitos de razonabilidad, ya que no se desarrolla un cargo claro, específico y suficiente que pueda derribar la presunción de legalidad.

Además, carece de elementos jurídicos y fácticos necesarios para que el juez contencioso pueda hacer un juicio de ponderación adecuado. II. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 8. Se circunscriben a establecer lo siguiente: 8.1. ¿El Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 de la CNSC debe suspenderse, porque se encuentra falsamente motivado, toda vez que el Departamento del Chocó desatendió lo dispuesto en el artículo 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015, al no reportar «verazmente» en la OPEC las vacantes existentes? 8.2.

¿La Resolución 2731 del 1 de noviembre de 2011 debe suspenderse porque no cumplió los requisitos para su promulgación, al omitir socializarlo con las organizaciones sindicales presentes en la entidad territorial? 8.3. ¿Procede la suspensión provisional del MEFCL porque creó requisitos adicionales para acceder a los empleos ofertados para los servidores públicos que permanecían en los cargos en provisionalidad y aspiraran a participar en la convocatoria, con lo cual contravino los artículos 30 del Decreto Ley 785 de 2005 y 10 del Decreto 2484 de 2014? 6 Índice 23, Samai. 7 El auto por el cual se corrió el traslado fue expedido el 20 de octubre de 2023; el correo electrónico fue enviado a las demandadas el 15 de febrero 2024, el término de 5 días corrió entre el 20 y 26 de febrero siguiente.

El escrito fue presentado el 22 de febrero de 2024. 4 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros 8.4. ¿El MEFCL debe suspenderse, comoquiera que excedió los límites mínimos de experiencia para los cargos de «técnico operativo» y asignar funciones idénticas sin autorización para cargos de nivel asistencial, dispuestos los artículos 13 y 25 del Decreto Ley 785 de 2005? 8.5.

¿Procede la suspensión provisional, porque la resolución acusada, para los cargos de Profesional Universitario Código 219, Grados 15 y 18, no debió exigir en el título de profesional de ingeniería de sistemas y economía en el requisito de estudios? 9. Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, segundo, se examinará la medida cautelar. 2.2.

Medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo 10. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 11.

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 5 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros 12.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 13. De las normas antes analizadas8 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos9.

Veamos: 8 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 9 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 6 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros 13.1.

Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo10;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio11. 13.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia12; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda13. 13.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda14 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud15; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios16. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 14 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 15 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 16 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 7 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros 13.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas17- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios18. 14.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 15. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiarlos repartos expuestos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 2.3.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho 2.3.1. Primer problema jurídico: empleos y vacantes reportadas en la OPEC por parte del Departamento del Chocó. 16. La parte demandante argumentó que el Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 está falsamente motivado, porque el Departamento del Chocó desatendió lo dispuesto en el artículo 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015, al no reportar «verazmente» en la OPEC las vacantes existentes en la Secretaría de Educación. 17 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 18 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 8 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros 17.

Al respecto, el artículo 130 de la Constitución Política previó que la CNSC era la entidad encargada de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las de carácter especial. 18. Por su parte, la Ley 909 de 2004 reguló la carrera administrativa como un «sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto la eficiencia de la administración pública». 19.

Por su parte, el artículo 31 ibídem dispuso que la convocatoria constituye la primera etapa de los procesos de selección «es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes». 20. A su turno, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 201519 sostiene que «[l]as entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos».

En tal sentido, el Consejo de Estado20 ha explicado que la convocatoria «connota el compromiso efectivo de las entidades involucradas en el proceso de selección, para que, trabajando coordinadamente, cooperen a efectos de llevarlo a su terminación con observancia de los principios de la administración pública y el cumplimiento de los fines del Estado». 21.

Así, el artículo 2.2.6.34 al Decreto 1083 de 2015, sobre el registro de los empleos vacantes de manera definitiva en el aplicativo OPEC, dispuso: «ARTÍCULO 2.2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca […].

Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos […]». 22. Entonces, es de resaltar el deber que les asiste a las entidades públicas de reportar en la OPEC las vacantes definitivas de acuerdo con el procedimiento, los lineamientos y periodicidad que fije la CNSC. 23.

Por su parte, el artículo 2.2.6.3 ibídem dispone que «[…] [c]orresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de 19 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» 20 Ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: i) del 13 de mayo de 2021, radicado 11001-03- 25-000-2017-00767-00 (4044-2017 y acumulados); ii) del 31 de enero de 2019, radicado 11001-03- 25-000-2016-01017- 00 (4574-16). 9 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos […]». 24.

Norma que se acompasa con el artículo 2.2.18.6.1. ejudem, el cual prevé que corresponde a la CNSC iniciar los procesos de selección mediante la suscripción de la convocatoria, «con base en las funciones, los requisitos y el perfil de los empleos definidos de acuerdo con el Manual Específico de Requisitos y Funciones» y también con el artículo 2.2.36.3.2 ibídem, según el cual, la entidad mencionada, mediante acto administrativo, adoptará la convocatoria a concurso «para la provisión de las vacantes definitivas ofertadas en la OPEC». 25.

En ese orden de ideas, el acto administrativo de convocatoria se ciñe exclusivamente a lo que reporte la entidad territorial y será a partir de esa información que se oferten todos los cargos. Sin embargo, a voces del artículo 9 del Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, la convocatoria podía ser modificada antes de dar incio a la etapa de inscripciones. 26.

Al respecto, se advierte que los artículos 1, 2 y 7 del Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 fueron modificados por medio del Acuerdo 2019000009366 del 5 de diciembre siguiente, en el sentido de aclarar que se convocaba al proceso de selección para proveer de manera definitiva no 258 empleos con 468 vacantes, sino 139 empleos con 470 vacantes para el Departamento del Chocó. 27.

En ese orden de ideas, no le asiste razón a los demandantes al señalar que no se reportaron «verazmente» en la OPEC las vacantes existentes, pues dentro del término establecido en la convocatoria, esto es, antes de iniciar la etapa de inscripción, la CNSC adicionó los cargos y vacantes que no fueron reportados inicialmente por el ente territorial.

Por ende, mediante la modificación previamente mencionada, se corrigió la inconsistencia evidenciada anteriormente. 28. Aunado a ello, en esta etapa procesal, no se acreditó que el Departamento del Chocó dejara informar nuevas vacantes antes del término fijado en la convocatoria, que diera cuenta lo alegado por la parte actora. Por estas razones, se desestimará el primer cargo de la solicitud cautelar. 2.3.2.

Segundo y tercer problema jurídico: socialización y requisitos adicionales para los cargos del MEFCL expedido por el Departamento del Chocó. 29. La parte demandante argumentó i) que el MEFCL estaba viciado de nulidad, porque no fue socializado con las organizaciones sindicales presentes en el Departamento del Chocó; y ii) que se crearon requisitos adicionales para acceder a los empleos ofertados para los servidores públicos que permanecían en los cargos 10 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros en provisionalidad y aspiraran a participar en la convocatoria, con lo cual contravino los artículos 30 del Decreto Ley 785 de 2005 y 10 del Decreto 2484 de 2014. 30.

Pues bien, frente al segundo problema jurídico, es decir, la omisión de socializar el MEFCL previamente a su publicación con las organizaciones sindicales presentes en la entidad territorial, se advierte que la parte actora en el escrito de la demanda no expone ninguna norma como desconocida sobre este particular. 31. Y, aunque el despacho advierte que el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 -sin modificaciones- disponía que la administración debía llevar a cabo un proceso de consulta con los sindicatos, lo cierto es que dicha normativa es posterior a la expedición del acto administrativo que se acusa de contener el vicio de nulidad, esto es, la Resolución 2731 del 1° de noviembre de 2011.

Por lo tanto, no se podía alegar su vulneración. 32. Sin embargo, el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que la socialización de las modificaciones de los manuales de funciones se realiza «[…] sin perjuicio de la facultad de la administración para la adopción y expedición del respectivo acto administrativo», por lo que su ausencia no vicia de nulidad el acto administrativo. 33.

En este sentido, el Consejo de Estado21 señaló que en estos casos «la administración es la encargada de expedir el acto administrativo definitivo, debido a que tiene la atribución legal, así como la capacidad técnica para determinar los perfiles de los empleos, especialmente su denominación, nivel y grado; requisitos de formación académica y experiencia para ocuparlos; deberes y funciones». 34.

De otro lado, en cuanto al tercer problema jurídico, la parte actora alega que procede la suspensión provisional MEFCL porque se crearon requisitos adicionales para acceder a los empleos ofertados para los servidores públicos que permanecían en los cargos en provisionalidad y aspiraran a participar en la convocatoria. 35. Sin embargo, la norma que alega como vulnerada, es decir, el artículo 30 del Decreto Ley 785 de 2005 dispone que [l]os empleados que al momento del ajuste de las plantas de personal se encuentren prestando sus servicios en cualquiera de las entidades a las cuales se refiere el presente decreto deberán ser incorporados a los cargos de las plantas de personal que las entidades fijen de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos establecido en este decreto, no se les exigirán requisitos distintos a los ya acreditados y solo requerirán de la firma del acta correspondiente. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 31 de agosto de 2023, Rad.: 0517-2019. 11 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros 36.

En este mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2484 de 2014, que la parte actora también alega desconocido, señalaba que «a los empleados públicos que al entrar en vigencia este decreto estén desempeñando empleos de conformidad con normas anteriores, para todos los efectos legales, y mientras permanezcan en los mismos empleos, o sean trasladados o incorporados a cargos equivalentes o de igual denominación y grado de remuneración, no se les exigirán los requisitos establecidos en el presente decreto». 37.

En ese orden de ideas, el despacho advierte que, de la lectura de las normas anteriores, no se observa como estas podrían afectar la convocatoria supuestamente «creando requisitos adicionales para acceder a los empleos ofertados» ya que estas no se referían a un proceso de selección en el que no se le pudiera exigir requisitos adicionales a los que hubieran acreditado, sino a que a los empleados públicos que al momento del ajuste de la planta de personal estuvieran desempeñando empleos deberán ser incorporados a los cargos de las plantas de personal que las entidades fijen de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos establecido en este decreto, no se les exigirán requisitos distintos a los ya acreditados. 38.

Ahora, si lo que pretendían los demandantes era que se les aplicara lo dispuesto en el artículo 2.2.2.4.11 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el Decreto 498 del 30 de marzo de 2020, el cual, frente a los procesos de selección, estableció: «[a] los servidores públicos del nivel asistencial y técnico que hayan sido vinculados con anterioridad a la expedición de los decretos 770 y 785 de 2005 que participen en procesos de selección se les exigirán como requisitos para el cargo al que concursan, los mismos que se encontraban vigentes al momento de su vinculación, esto siempre que dichos servidores concursen para el mismo empleo en que fueron vinculados […]», ello no era plausible, por cuanto dicha norma fue expedida con posterioridad a la expedición de los actos demandados, estos son, la Resolución 2731 del 1 de noviembre de 2011 proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y del Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 expedido por la CNSC. 39.

Sobre los motivos por los que se expidió el Decreto 498 del 30 de marzo de 2020 y su aplicación a partir de la vigencia, esta Corporación señaló: «El 24 de mayo de 2019, el Gobierno nacional y varios sindicatos suscribieron el «acta final de acuerdo de la negociación colectiva de solicitudes de las organizaciones sindicales de los empleados públicos», en la cual se incluyeron los 6 acuerdos parciales a los que se llegó. Puntualmente, de dicho acuerdo se extrae la siguiente información: capítulo 2 carrera administrativa […] 11. acuerdo petición: 20, 34 general 12 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros requisitos nivel asistencial y técnico El Gobierno Nacional, se compromete, en los dos meses siguientes a la suscripción del Acuerdo Colectivo, a reglamentar los Decretos ley 770 y 785 de 2005, para regular que a los empleados de los niveles asistencial y técnico cuyos requisitos se modificaron con la expedición de los citados decretos, participen en los concursos que se convoquen para proveer sus cargos por el sistema de mérito, sin que se les exijan requisitos diferentes a los acreditados en el momento de la posesión. […] Así las cosas, el despacho advierte que el compromiso que adquirió el Gobierno nacional consistía en reglamentar los Decretos 770 y 785 de 2005, dentro de los dos meses siguientes a la suscripción del acuerdo, con el propósito de que los empleados de los niveles asistencial y técnico cuyos requisitos variaron con la expedición de los referidos decretos pudieran participar en los concursos de mérito tendientes a proveer dichos cargos.

Es decir, el acuerdo implicaba una reglamentación, la cual se realizó a través del Decreto 498 del 30 de marzo de 2020 […]. En esos términos, las entidades que emitieron los Decretos 0184 del 24 de mayo de 2019, 0207 del 18 de junio de 2019, 0426 del 23 de diciembre de 2019 y 0004 del 2 de enero de 2020, y el Acuerdo CNSC – 20191000008506 del 6 de agosto de 2019, no tenían forma de haber observado la reglamentación que se hizo por medio del Decreto 498 del 30 de marzo de 2020, pues este último nació a la vida jurídica con posterioridad a la fecha de expedición de aquellos.

Por consiguiente, el despacho considera, en esta etapa preliminar del proceso, que los actos administrativos atacados no transgredieron los principios de progresividad, confianza legítima y libre concurrencia e igualdad en el ingreso a los empleos públicos. 40. Por las razones expuestas se desestimará los problemas jurídicos 2 y 3 de la solicitud de suspensión provisional. 2.3.3.

Cuarto problema jurídico: requisitos mínimos y máximos de estudio y experiencia, funciones idénticas. 41. Los demandantes consideran que se descoció lo establecido en los artículos 13 y 25 del Decreto Ley 785 de 200522, por cuanto el MEFCL i) excedió los límites mínimos de experiencia para los cargos de «técnico operativo»; y ii) asignó funciones idénticas sin autorización para cargos de nivel asistencial. 42.

Frente a la primera inconformidad se dirá que, en efecto, el artículo 25 ibídem dispone que «[l]as autoridades territoriales competentes, al establecer el manual específico de funciones y de requisitos, no podrán disminuir los requisitos mínimos de estudios y de experiencia, ni exceder los máximos señalados para cada nivel jerárquico». 22 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.» 13 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros 43.

Por su parte, el artículo 13 ejusdem señala que, de acuerdo con la categorización, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos MEFCL y los requisitos, con sujeción, entre otros, a los criterios de estudios y experiencia. Particularmente, para el Nivel Técnico a los que pertenecen los cargos denominados Técnico Operativo del Departamento del Chocó, Secretaría de Educación, estableció los siguientes parámetros sin exigir categorización para los departamentos: «13. 2.4.1.

Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad. Máximo: Al fijar el requisito específico podrá optar por el título de formación técnica profesional o tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia». 44.

El despacho advierte que, aunque la normativa anterior no fijó un mínimo de experiencia, no quiere decir que no fuera posible determinarlo, en tanto el parámetro máximo sí lo permitía y, además, la entidad territorial tenía autonomía según sus necesidades del servicio. 45. Entonces, el Departamento del Chocó ostentaba la facultad para establecer el requisito de experiencia en el Nivel Técnico, ya que tal competencia se encontraba dentro de los parámetros máximos exigidos.

Esto quedó reflejado en la Resolución 2731 del 1 de noviembre de 2011 en la que, para los empleos denominados Técnico Operativo, Código 314, Grado 17 de la Secretaría de Educación del Chocó, se estableció un requisito de experiencia relacionada de 12 meses. 46. En suma, el Departamento del Chocó al establecer los requisitos de formación académica y experiencia dentro de los límites mínimos y máximos, no se ha incumplido lo dispuesto en los artículos 13 y 25 del Decreto Ley 785 de 2005. 47.

Ahora, frente a la segunda inconformidad, los demandantes señalan que en el MEFCL de la Secretaría de Educación del Chocó «se definen funciones idénticas para distintas denominaciones de cargo como ocurre en todos los cargos del Nivel Asistencial». En este sentido, basta con señalar que estos no explican con precisión y suficiencia en qué consiste el cargo alegado, tampoco expusieron que norma fue desconocida y porque no se podía fijar las funciones idénticas para los cargos del nivel asistencial en la Secretaría de Educación del Chocó. 48.

Al respecto, el Consejo de Estado23 ha explicado que, si bien «la jurisdicción de lo contencioso está facultada para interpretar la demanda, no es posible suplantar 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicado 11001- 03-25-000- 2016-00146-00 (0658-16). En similar sentido pueden consultarse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: i) del 24 de febrero de 2022, radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392- 14 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros la obligación del demandante de alegar adecuadamente sus reclamos y de probar los supuestos de la demanda». 2.3.4.

Quinto problema jurídico: requisitos y funciones de los cargos de Profesional Universitario Código 219, Grados 15 y 18 de las áreas de permanencia y cobertura. 49. Finalmente, la parte actora señala que los actos enjuiciados deben suspenderse, comoquiera que los cargos de Profesional Universitario Código 219, Grados 15 y 18 de las áreas de permanencia y cobertura, respectivamente, dadas sus funciones, no debían exigir como requisito de formación académica títulos profesionales en ingeniería de sistemas y economía. 50.

Al respecto, la entidad territorial tiene discrecionalidad para establecer los requisitos de estudios dentro de los límites establecidos en el Decreto Ley 785 de 2005. 51. En este sentido, el artículo 13 ibídem, estableció los parámetros en el nivel de profesional, al que pertenece los empleos anteriormente referidos, en los siguientes términos: «13.2.3.

Nivel Profesional Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal: Mínimo: Título profesional. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia». Así, la Resolución 2731 del 1 de noviembre de 2011 estableció como requisitos de formación académica i) para el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 15 «[t]ítulo Profesional en Educación, Ciencias Administrativas, Humanas, Económicas, Ingeniería de sistemas ó Ingeniería industrial.

Tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la Ley [sic]»; y ii) para el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 18 «[t]ítulo Profesional en Administración de Empresas, Economía, Ingeniería Industrial, Ingeniería de Sistemas y Administración Pública. Tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la Ley.

Título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo». 52. En consecuencia, se demostró que el Departamento del Chocó ajustó el MEFCL de la Secretaría de Educación a los parámetros establecidos por el Decreto Ley 785 de 2005 para establecer los requisitos de formación académica, pues la norma no exigía un título profesional específico para ejercer los cargos antes señalados.

Entonces, otra cosa es que los solicitantes no estén de acuerdo con la libertad de 2018); ii) del 3 de febrero de 2022, radicado: 25000-23-42-000-2016-04361-01 (5517-2019); y iii) del 22 de marzo de 2013, radicado 63001-23-31- 000-2010-00110-01 (19136). 15 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros configuración que ostentaba entidad territorial para fijar estas exigencias, lo cual no constituye ningún vicio de nulidad por el cual se deba suspender los actos acusados. 53.

De otro lado, no procede examinar los argumentos presentados por la parte actora respecto a que es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, en los términos del artículo 231, numeral 3 del CPACA; esto se debe a que, al solicitarse la nulidad de un acto administrativo, únicamente se justifica la suspensión provisional de sus efectos cuando se demuestra la violación de las disposiciones mencionadas en la demanda o en una solicitud aparte, lo cual debe surgir del análisis del acto cuestionado en comparación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas presentadas junto con la solicitud, en los precisos términos del inciso primero de la norma antes señalada. 54.

Finalmente, es necesario precisar que en esta oportunidad solo se realizó una aprehensión sumaria, esto es una valoración inicial o análisis preliminar que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad de los actos administrativos cuestionados, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis que se realizará un estudio integral de su legalidad. 2.4.

Reconocimiento de personería 2.4.1. Demandantes En el expediente digital obran poderes otorgados a la abogada Lilian Margarita Vergara Gómez, identificada con cédula de ciudadanía 64.565.088 y tarjeta profesional 133.826 del C.S. de la J., por los demandantes, comoquiera que se aportaron los documentos que soportan el mandato previsto en los artículos 75 del CGP y 160 del CPACA, se le reconocerá personería para actuar. 2.4.2.

CNSC Asimismo, obra poder otorgado al abogado Amadeo Enrique Tamayo Trillos, identificado con cédula de ciudadanía 1.143.372.229 y tarjeta profesional 289.313 del C.S. de la J. comoquiera que se aportaron los documentos que soportan el mandato previsto en los artículos 75 del CGP y 160 del CPACA, se le reconocerá personería para actuar.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero: Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. 16 Radicación:11001-03-25000-2022-00682-00 (6205-2022) Demandante: Claudia patricia Mosquera Hinestroza y otros Segundo: Reconocer personería para actuar en representación de los demandantes a Lilian Margarita Vergara Gómez, identificada con cédula de ciudadanía 64.565.088 y tarjeta profesional 133.826 del C.S. de la J. Tercero: Reconocer personería para actuar en representación de la CNSC a Amadeo Enrique Tamayo Trillos, identificado con cédula de ciudadanía 1.143.372.229 y tarjeta profesional 289.313 del C.S. de la J. Cuarto: Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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