Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Demandante: María Elsa Cortes Osorio Demandada: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y departamento de Caldas, Secretaría de Educación Tema: Sanción moratoria de cesantías definitivas ante una diferencia en la liquidación de la prestación social.

CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Elsa Cortés Osorio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES3 Que se declare la nulidad del artículo 6.º de la Resolución 3943-6 del 27 de abril de 2018, por medio del cual las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías definitivas, hasta cuando se hizo efectivo el pago total de la prestación. 1 En adelante Fomag. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 3 y 4.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Fomag y al departamento de Caldas a: i) reconocer y pagar a su favor la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías definitivas, hasta cuando se hizo efectivo el desembolso total de la prestación; ii) cancelar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, teniendo como base la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; iii) pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se lleve a cabo el pago de la sanción moratoria reconocida; y iv) cancelar las costas y agencias procesales.

HECHOS 4 Que por haber laborado como docente en el departamento de Caldas, solicitó al Fomag, a través de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 26 de marzo de 2015. Que por medio de la Resolución 4378-6 del 27 de mayo de 2015, las entidades cuestionadas reconocieron las cesantías definitivas, para lo cual tuvieron como factores salariales el sueldo mensual y las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación. Que las referidas cesantías fueron canceladas por intermedio de la entidad bancaria BBVA, el día 24 de julio de 2015.

Que al no haberle sido realizado el pago de la totalidad de las cesantías al término de la relación laboral, el 11 de abril de 2018 solicitó el ajuste de la prestación, con inclusión de los factores salariales de la prima de servicios y la bonificación por servicios; igualmente solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora causada una vez vencidos los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la petición inicial de las cesantías definitivas, hasta cuando fuera realizado el pago total de la prestación con el ajuste solicitado.

Que a través de la Resolución 3943-6 del 27 de abril de 2018, se otorgó el ajuste de las cesantías de conformidad con lo previamente solicitado; sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda no se ha realizado el pago correspondiente y; se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria peticionada. 4 Folios 4 y 5.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 6 de febrero de 2019 y notificada a las entidades accionadas. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio señaló que si bien existió una reliquidación, también lo es que nada tiene que ver con el deber del pago oportuno de la prestación del docente, porque para la fecha del reconocimiento de la misma, la prima de servicios no era considerada como un factor salarial al momento de calcular el valor de las cesantías, pues, tal y como consta en el escrito de demanda, la misma empezó a incluirse en la liquidación de las cesantías del personal docente una vez fue emitido el comunicado 014 del 04 de octubre de 2017 expedido por la Fiduciaria FIDUPREVISORA S.A. El departamento de Caldas solicitó la desvinculación del proceso, dado que las pretensiones de la parte demandante se refieren única y exclusivamente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no al ente territorial.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio planteó los medios de defensa de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y reconocimiento oficioso o genérica; y el departamento de Caldas propuso los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, buena fe y prescripción. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 806 de 2020, encontrándose el proceso de la referencia a despacho pendiente de convocar a las partes a audiencia inicial, el Juez de primera instancia se pronunció en relación con las excepciones propuestas, los medios probatorios solicitados por la parte demandante y que, al no haber pruebas por decretar y practicar, era procedente dictar sentencia anticipada conforme lo prevé el numeral 1.º del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, previo a lo cual corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y el respectivo concepto.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El 19 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia en la que negó las súplicas de la demanda, expresando que en el pronunciamiento del 13 de agosto de 2018 la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo precisó que «[…] una diferencia en la liquidación de aquellas no conlleva a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia que no se encuentra prevista en la ley». 5 Índice 2, expediente digital, aplicativo SAMAI.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, con sustento en el precedente referido, entre otros, la sanción por mora de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 solo era procedente frente al reconocimiento y pago tardío de las cesantías liquidadas inicialmente, mas no en relación con el pago inoportuno de un reajuste reconocido respecto de las mismas.

Que a la luz de lo probado en el expediente, se encontraba demostrado que la demandante presentó una solicitud inicial de reconocimiento de cesantías definitivas el 26 de marzo de 2015, la cual fue resuelta mediante la Resolución 4378-6 del 27 de mayo de 2015, cuyo pago fue puesto a disposición de la interesada el 24 de julio de 2015, circunstancias frente a las cuales no se observó reclamación alguna que dé cuenta de que el desembolso de la acreencia hubiese sido tardío. Que la parte demandante solicitó el reconocimiento de la sanción por mora, al estimar que la misma se había causado por la liquidación inexacta de las cesantías, al no haberse incluido la prima de servicios y la bonificación por servicios.

Concluyó que, al amparo de lo enunciado normativa y jurisprudencialmente, el reajuste o reliquidación de la prestación reclamada no se encontraba enmarcada dentro de los supuestos legales para que se generara la penalidad, pues ello no implicaba que la prestación se hubiese cancelado en forma inoportuna. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante6 interpuso recurso de apelación argumentando que, si bien existió un pronunciamiento expreso sobre las cesantías y un pago, el mismo debe considerarse parcial, pues, al no encontrarse de acuerdo con el monto reconocido, solicitó la cancelación total de la prestación, lo que configura la hipótesis de pago o monto inferior al que se tenía derecho.

Que se encuentra probado que el Fomag excluyó como factor salarial la prima de servicios, por lo que la sanción peticionada debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas, es decir, cuando venció el término de la petición inicial, y hasta cuando fue cancelada la diferencia insoluta. Que la solicitud de ajuste de las cesantías definitivas fue radicada cuando aún no habían transcurrido tres años de la desvinculación del servicio, lo cual legitima la reclamación y el reconocimiento realizado.

Que, por medio del Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, se estableció a favor de los docentes la 6 Ibídem. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prima de servicios como factor salarial para efectos de la liquidación de las cesantías, situación que deliberadamente fue desconocida por el Ministerio de Educación Nacional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a índice 9 del aplicativo SAMAI, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico a resolver se resume en determinar si procede la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas.

La exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». (Subrayas propias). De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación7 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).

La Sección Segunda, en sentencia de unificación el 18 de julio de 20188, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión9, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Resaltado del texto original). De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 9 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.

En otras palabras, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la 10 Artículos 68 y 69 CPACA.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud.

De acuerdo con lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. La mora en el pago de las cesantías definitivas ante una diferencia en la liquidación de la prestación social Esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.

Al respecto, se ha pronunciado en el siguiente sentido11: «si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago (sic) inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala) Dicha posición fue reiterada por esta Subsección, en sentencia del 17 de septiembre de 202012, cuando indicó que «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y sus intereses dentro del término consagrado en el artículo 2.° de la Ley 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23- 31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias del 17 de agosto de 2017.

Rad. 08001233300020140035501; Sentencia del 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vergara, exp. 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013). Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.» Así las cosas, le asistió la razón al a quo al negar la sanción moratoria, por cuanto dicha sanción consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 corresponde a una sanción para el empleador incumplido, y no es consecuente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no planteadas en la norma.

En lo que respecta a que la sanción solicitada debe ser impuesta desde cuando venció el término de la petición inicial y hasta cuando fuere cancelada la diferencia insoluta, porque el Fomag excluyó como factor salarial la prima de servicios; la Sala reitera que la sanción se encuentra consagrada para el pago inoportuno del auxilio de cesantías y no para aquella situación que se genere a raíz de un reajuste en el monto de la liquidación de la prestación social, tal y como aconteció en el asunto de la referencia mediante la Resolución 3943-6 del 27 de abril de 2018.

De modo que, para esta Subsección la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, lo que implica que el fallo objeto de la apelación deba ser confirmado. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,13 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00432-01 (1224-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Elsa Cortés Osorio contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Caldas, Secretaría de Educación. Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriado el fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente