CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 08001-23-33-000-2014-00846-01 Número interno: 4686-2019 Actor: Ruperto Luis Guerrero Pedraza Demandado: Departamento del Atlántico- Secretaría de Educación Departamental Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Retroactivo por homologación del cargo e intereses moratorios sobre pago de nivelación salarial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 16 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Ruperto Luis Guerrero Pedraza, actuando a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 00651 del 30 de enero de 2014, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, que “(…) ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) reliquidar las sumas que por concepto de retroactivo por la homologación salarial se reconocieron en la Resolución núm. 00651 del 30 de enero de 2014, pagando la diferencia que resulte “entre el salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental – FER”[1];

(ii) liquidar el retroactivo por homologación de cargos y nivelación salarial de los años que no le fueron reconocidos; (iii) reconocer y pagar intereses moratorios desde la fecha que se hizo efectivo el derecho en el año 1997 hasta enero de 2014. Adicionalmente, pidió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA, y se condene al pago de costas conforme al artículo 188 ibídem.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Ruperto Luis Guerrero Pedraza prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en calidad de personal administrativo desde el año 1997. La Gobernación del Atlántico inició el proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado de sus empleados, que fue aprobado, mediante el Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; así a través del Decreto 208 de 2009 se ordenó nivelar salarialmente a los empleados administrativos de la educación a la planta de personal del ente territorial.

Por medio del Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, el Ministerio de Educación Nacional, aprobó el nuevo estudio técnico de homologación y nivelación de cargos. Mediante la Resolución 00651 del 30 de enero de 2014, la entidad accionada reconoció al actor el retroactivo salarial dentro del proceso de homologación de cargos y salarios, hasta el año 2009, sin perjuicio de los descuentos a efectuar por concepto de aportes a salud, pensión y fondo de solidaridad, sindicatos y descuentos de embargo, según el caso. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 168, 179 y 181. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33 y 39. Del Código Procesal del Trabajo, el artículo 151. Decreto 1848 de 1969, los artículos 102 y 103. Del Código Civil, los artículos 1551, 1553 y 2514.

Afirmó que el acto acusado no tuvo en cuenta en los años liquidados, los factores salariales pretendidos y realizó una serie de descuentos correspondientes a aportes parafiscales, patronales, salud, pensión y estampillas, que no se debían efectuar a quienes estuvieran vinculados por nombramiento, sino solamente a las personas que habían suscrito contrato de prestación del servicio con el Estado.

Señaló que, del año 1997 al 2009, no le fueron liquidadas correctamente la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías y que la indemnización por vacaciones no le fue cancelada. Alegó que tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial desde que se hizo efectivo el derecho al pago del reajuste salarial, es decir, desde el año 1997.

Resaltó que el derecho al retroactivo no está prescrito para los vinculados antes del 3 de mayo de 2000, pues conforme lo corrobora el acuerdo suscrito entre el MEN y SINTRENAL, el Gobierno Nacional en consideración a la declaración suscrita el 27 de octubre de 1998 respecto a la equidad salarial, coadyuvaría con el fin de que se surtiera un proceso de homologación salarial para todos los funcionarios administrativos de la educación pagados con recursos del situado fiscal. 2.

Contestación de la demanda El departamento del Atlántico, Secretaría de Edudación Departamental, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Adujo que el proceso de homologación y nivelación salarial ha sido desarrollado por el ente territorial siguiendo cuidadosamente los lineamientos y directrices indicados por el Ministerio de Educación y por lo tanto, para efectos de la liquidación de nómina del personal incorporado, se tuvieron en cuenta las situaciones administrativas y los factores salariales como sueldo, horas extras, prima técnica, prima de servicio y prima de navidad, entre otros.

Sostuvo que no existe mora en el pago de las obligaciones laborales por parte del empleador, sino una simple equiparación de cargos como consecuencia de una decisión administrativa del Estado fundamentada en el concepto No. 1607 del 9 de diciembre de 2004, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Indicó que, respecto a la devolución de los dineros que se descontaron por concepto de aportes parafiscales, CAJACOPI, ICBF, SENA, ESAP y Escuelas e Instituciones Industriales y Técnicas, la interpretación de la parte actora es errónea, toda vez que el valor aprobado por el Ministerio de Educación corresponde al total de la deuda por concepto de homologación y nivelación salarial, cifra en la que están incluidos los dineros a favor del funcionario, concernientes al retroactivo de las diferencias salariales (devengado indexado), así como los pagos a terceros inherentes a la nómina a cargo del Estado (aportes patronales y parafiscales).

Propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación y falta de integración del contradictorio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 16 de octubre de 2018, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las pretensiones de la demanda[3]. Señaló que, de la simple lectura del acto administrativo acusado no se desprende per se la vulneración de los derechos enunciados como desconocidos, ni existe evidencia que permita deducir cuál fue el error aritmético que alega el accionante cometió el Departamento del Atlántico al momento de liquidar el retroactivo de los salarios y prestaciones producto del proceso de nivelación y homologación salarial, lo que adujo, impide conocer la inconformidad expuesta en la demanda.

Precisó que se carece de elementos probatorios que permitan deducir que los dineros reconocidos a la actora, en virtud de la resolución demandada, no corresponden a todas las acreencias laborales percibidas para la época de la homologación de cargos, es decir, que no se incluyeron algunos factores que sí devengó o que su cuantía era mayor.

Afirmó que, como quiera que el demandante no logró probar tener derecho a la reliquidación de los factores salariales reconocidos, tampoco procede estudiar la prescripción y el pago de interees moratorios. Precisó que, aunque el actor afirmó que tiene derecho al retroactivo desde el año 1995 hasta el año 1999, pues SINTRENAL ATLÁNTICO interrumpió la prescripción cuando elevó petición a nombre de los trabajadores de la secretaría de educación departamental, lo cierto es que en el expediente no obra constancia de que efectivamente se haya presentado tal documento para los años 2000 y 2003. 4.

Solicitud de nulidad procesal Después de proferido el fallo de primera instancia, la parte actora solicitó ante el Tribunal la nulidad de todo lo actuado desde el auto de decreto de pruebas, alegando que la parte demandada no envió al despacho las pruebas solicitadas y, además, se omitió la práctica de la inspección judicial, la cual quedó supeditada a la entrega de los documentos requeridos al ente territorial, para con ellos demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en la liquidación y comprobar todos los hechos en los que se fundamentó la demanda.

En auto de 10 de julio de 2019, el Tribunal rechazó de plano la solicitud de nulidad, por cuanto, según lo adujo, los argumentos planteados por la parte actora no estructuran la procedencia de la nulidad con posterioridad a la sentencia[4]. 5. Recurso de apelación La parte actora, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[5].

Destacó que lo pretendido es que liquiden correctamente las prestaciones reconocidas en el acto acusado, desde el año 2000 a 2009, tales como bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías, horas extras, indemnización por vacaciones y descansos compensatorios.

Manifestó que en el trámite del proceso solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en su liquidación. Precisó que no ha operado el fenómeno de la prescripción del derecho de las prestaciones de los años 1995 a 1999, teniendo en cuenta que, de conformidad con el Acuerdo del 3 de mayo de 2000[6] celebrado entre el sindicato nacional SINTRENAL y el Ministerio de Educación Nacional, con ocasión del cual se causó el retroactivo por la equiparación de cargos desde el año 1997, no se estableció el límite temporal en el que debía ejecutarse el proceso de homologación y nivelación salarial.

Además, el mismo SINTRENAL realizó la reclamación en la mesa de negociación dispuesta con el Gobierno Nacional en los años 2000 y 2003. Añadió que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que el retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial se debió: i) a la suspensión del proceso en el año 2011, dados los actos ilícitos cometidos por las autoridades gubernamentales del departamento; y ii) a que la administración debió efectuar la respectiva homologación de cargos y nivelación salarial, para el caso del accionante, desde el 1995 cuando adquirió el derecho.

Señaló que la figura de la indexación es diferente a la de los intereses moratorios, en tanto, la primera, obedece a la devaluación de la moneda y, la segunda, a la mora del deudor en el pago de una obligación. Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en la cual pidió la práctica de pruebas que, en su sentir, no fueron decretadas por el a quo y que considera necesarias para resolver el asunto. 6.

Alegatos de conclusión Las partes y el Ministerio Público no emitieron pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Cuestión previa Mediante memorial radicado en la plataforma electrónica SAMAI el 6 de abril de 2012, el apoderado de la parte demandante solicita nuevamente la “nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que ordenó traslado para alegar, a fin de que se ponga a disposición del demandante, con el auto para alegar de conclusión, el expediente digital, para poder elaborarlo; y después de que el ad quem compruebe leyéndolo, que “sí” hacen falta las reiterativas planillas de horas extras mensuales efectivamente laboradas, nóminas de pago y demás documentos necesarios para el esclarecimiento de los hechos, a fin de constatar dichos faltantes, se sirvan ordenar la práctica de la inspección judicial en las instalaciones de la secretaría de educación departamental del atlántico, a través de juez comisionado, por la renuencia iterativa de ésta para que se garantice el “acceso a la administración de justicia”; y en esta forma, la secretaría de educación departamental del atlántico, no siga escondiendo las multicitadas planillas exigidas por diferentes autoridades Judiciales (…)”.

Así entonces, la Sala observa que el apoderado de la parte actora solicita la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que corrió traslado para alegar, con el fin de que ad quem se sirva ordenar la práctica de pruebas en segunda instancia. Ahora bien, sobre las causales de nulidad, el artículo 133 del Código General del Proceso, establece las siguientes: “Artículo 133.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que los argumentos elevados por el accionante no constituyen ninguna de las causales previstas en la ley para que se configure la nulidad invocada, en la medida en que lo que busca el demandante es que se practiquen pruebas de oficio en esta instancia. Sobre el asunto en particular, es menester precisar que el demandante, en el presente proceso, interpuso dos incidentes de nulidad en primera instancia bajo las mismas apreciaciones, tendientes a buscar la práctica de una inspección judicial por parte del juez competente, peticiones que fueron negadas y luego rechazadas de plano por el Tribunal Administrativo del Atlántico en los autos de 29 de agosto de 2018 y 10 de julio de 2019.

De modo que, la presente solicitud de nulidad es una reiteración de las otras dos interpuestas, la primera, en el transcurso de la primera instancia, y la segunda, después de emitida la sentencia, escrito que ahora repite ante el ad quem, con el fin de que se decreten las mismas pruebas, ahora en el transcurso de esta instancia. Sobre el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, el artículo 212 del CPACA estableció que dicha solicitud debe ser presentada por la parte interesada dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y en cuanto a la procedencia para su decreto, señaló: “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” De este modo, la Sala estima que, en todo caso, no se encuentran acreditados los supuestos de hecho de la norma citada y por tal razón no es procedente la solicitud de pruebas formulada por la parte recurrente, por cuanto: (i) la inspección judicial requerida fue negada en la audiencia inicial adelantada en primera instancia sin que el apoderado del interesado interpusiera el correspondiente recurso de apelación[7];

(ii) la solicitud de la información completa sobre todo lo pagado desde 1995, la certificación de horas extras laboradas y descansos compensatorios no disfrutados y la liquidación de las diferencias debidas por parte del contador del Tribunal Administrativo del Atlántico no fueron pedidas en la demanda; (iii) En audiencia inicial del 9 de febrero de 2017 se decretaron las pruebas solicitadas por la parte actora entre las que se solicitó el certificado de la cantidad de horas extras laboradas por el accionante y se incorporaron los documentos allegados.

En todo caso, como quiera que la solicitud de pruebas fue un punto controvertido en el recurso de apelación, la Sala procederá a pronunciarse sobre estas en el caso concreto. Así las cosas, no resulta procedente ordenar las pruebas pedidas por el demandante en este punto, así como tampoco la declaratoria de nulidad del proceso con el fin de que estas se decreten.

En esa medida, como quiera que no obra en el proceso irregularidades o nulidades que deban ser saneadas y que impidan decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la Sala procederá a pronunciarse sobre el asunto de fondo. 3.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará: i) Si el señor Ruperto Luis Guerrero Pedraza tiene derecho a la reliquidación de las sumas reconocidas en la Resolución 00651 del 30 de enero de 2014, por concepto del retroactivo pagado con ocasión de la nivelación y homologación salarial de su cargo. ii) Si el accionante tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por la homologación y nivelación salarial, en calidad de personal administrativo, realizado en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 3.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo; 3.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 3.3 Solución del caso concreto. 3.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 de diciembre de 2004[8] expuso el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 1993[9] y 715 de 2001[10], en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.

En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 1975[11] nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que en consecuencia los gastos de la prestación servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política que implementó la descentralización del servicio educativo y, por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregara a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos.

En el numeral 5 del artículo 3º ídem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6º, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “ARTICULO 6o.

Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.

Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 48 - [12], la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 1998[13], también por la supresión del empleo de carrera o por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta” [14].

Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional, requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual tuvieron que tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. La Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “Artículo 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan”.

Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.

(…)”. 3.2. Pruebas relevantes aportadas al proceso - Copia de la Resolución 00651 del 30 de enero de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico en la que se reconoció y ordenó el pago a favor del señor Ruperto Luis Guerrero Pedraza de la suma indexada de $73.396.654, por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, desde el año 2000 a junio de 2009, resultante de la diferencia salarial arrojada por el estudio técnico aprobado por el MEN, en los siguientes términos[15]: “( ) Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que bien señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.

Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como, por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bonificación especial de recreación. ( ).

Dichos factores salariales se describen a continuación: |FACTORES SALARIALES QUE AFECTAN LA HOMOLOGACIÓN | |Año |Prima de |Prima |Horas |Indemnización | | |Antigüedad |técnica |Extras |por Vacaciones | |1997 | | | | | |1998 | | | | | |1999 | | | | | |2000 |0 |0 |1.623.804 |0 | |2001 |0 |0 |1.047.419 |0 | |2002 |0 |0 |1.239.745 |0 | |2003 |0 |0 |1.855.120 |0 | |2004 |0 |0 |2.508.796 |0 | |2005 |0 |0 |2.646.783 |0 | |2006 |0 |0 |2.669.239 |0 | |2007 |0 |0 |2.776.829 |0 | |2008 |0 |0 |2.926.007 |0 | |2009 |0 |0 |1.727.273 |0 | ( )

RESUELVE

En consecuencia, se transcribe el valor a reconocer aprobado por el MEN, descrito de la siguiente forma: |AÑO |DEVENGADO |APORTES |APORTES |TOTAL | | |INDEXADO |PARAFISCALES |PATRONALES | | |1997 |0 |0 |0 |0 | |1998 |0 |0 |0 |0 | |1999 |0 |0 |0 |0 | |2000 |100.158 |4.606 |13.525 |118.289 | |2001 |6.638.942 |327.071 |957.798 |7.923.811 | |2002 |7.394.403 |387.990 |1.136.775 |8.919.169 | |2003 |7.197.487 |406.039 |1.191.161 |8.794.686 | |2004 |9.726.933 |584.419 |1.861.031 |12.172.383 | |2005 |9.756.887 |615.844 |1.988.972 |12.361.703 | |2006 |9.686.249 |637.190 |2.088.620 |12.412.059 | |2007 |9.561.083 |663.798 |2.216.435 |12.441.316 | |2008 |9.414.734 |699.366 |2.368.915 |12.483.015 | |2009 |3.919.777 |300.560 |1.027.556 |5.247.893 | |TOTALES |73.396.654 |4.626.883 |14.850.788 |92.874.325 | ( ) Parágrafo primero: Para todos los efectos legales y fiscales, los aportes parafiscales, patronales y las deducciones por concepto de retenciones tributarias, se discriminan de la siguiente manera: ( ) |APORTES PATRONALES | |CESANTÍAS |4.536.732 | |SALUD |4.236.115 | |PENSIÓN |5.807.760 | |ARP |270.181 | |SUBTOTAL |14.850.788 | ( )”. 3.3.

Solución del caso concreto El accionante solicitó la nulidad del acto administrativo que ordenó a su favor el reconocimiento y pago de valores retroactivos como empleado administrativo de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, al considerar que en la liquidación no se le tuvieron en cuenta los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras (120), prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

Así mismo, adujo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleado administrativo a la planta de personal de dicho departamento.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones del actor, al señalar, en síntesis, que no se acreditó cuál fue el error que se alega cometió el departamento del Atlántico al momento de liquidar el retroactivo de los salarios y prestaciones producto del proceso de nivelación y homologación salarial. Además, precisó que las sumas de dinero que resultaron a favor del accionante se reconocieron y pagaron de forma indexada, por lo que no hay lugar a reconocer los intereses moratorios pretendidos.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que la liquidación del retroactivo fue errada, toda vez que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante los años 2000 a 2009 y las horas extras laboradas, pues solo se reconocieron 50 horas de las 120 que presuntamente laboró; para demostrarlo, solicitó la práctica de una inspección judicial.

Adicionalmente, sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que hubo un retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial. Respecto a la práctica de pruebas solicitadas por la parte apelante El accionante pidió a la Corporación practicar las pruebas que a su juicio darían lugar a demostrar la veracidad de las pretensiones de la demanda, pues según adujo, la entidad accionada no remitió la totalidad de pruebas solicitadas, y además, se dejó de practicar la inspección judicial que conducía a establecer la cantidad de horas extras laboradas, descansos compensatorios no disfrutados y pagados, la totalidad de los factores salariales percibidos y el no pago de los intereses a las cesantías, desconociéndose así sus derechos al debido proceso y defensa.

Al respecto, se señala que, en cuanto a la práctica de pruebas solicitadas en la segunda instancia, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA establece que el juez de segunda instancia puede decretar las pruebas solicitadas siempre que estas se hayan pedido en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, únicamente en los eventos descritos en la norma.

De cara a lo establecido en esta norma, se precisa respecto a las oportunidades probatorias con que contó la parte actora que el Tribunal, en la audiencia inicial celebrada el 9 de febrero de 2017[16], tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y ofició a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico para que en el término de cinco días aportara copia de los documentos solicitados por la accionante, orden cumplida por la entidad demandada en el Oficio 0092-CH del 03 de abril de 2017[17].

Así mismo, el a quo consideró inconducente la práctica de la inspección judicial solicitada por la actora, con el fin de demostrar la cantidad de horas extras laboradas, los descansos compensatorios no disfrutados y pagados, y en general, todos los hechos relacionados en la demanda, no obstante, aclaró que en el evento en que el ente accionado no allegara los documentos requeridos, se decretaría de oficio una inspección judicial[18].

Dicha decisión no fue controvertida por la parte actora dentro del término señalado en la ley, conforme lo indicó el Tribunal en la misma audiencia inicial[19] y, por ende, se estima que se encuentra en firme. De lo expuesto, se advierte que la situación del demandante no se enmarca en los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citado, como quiera que no fue formulada de manera mancomunada con la parte demandada; dichas pruebas fueron negadas en primera instancia y tampoco versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para ser aportadas, de manera que la Sala constata que con esta petición se busca allegar pruebas en la segunda instancia que en su momento no se solicitaron.

En ese sentido, no se evidencia que se haya cumplido alguno de los supuestos establecidos por la norma para su procedencia; máxime que, cuando se ofició a la entidad accionada para que allegara los documentos solicitados por el actor (los cuales se consideraban necesarios para la resolución del asunto); la parte actora no hizo reparo alguno contra tal decisión. Así las cosas, como no se demostró que el juez de primera instancia hubiera omitido decretar las pruebas necesarias para establecer la veracidad de los hechos, se tiene que, en su facultad de director del proceso, ofició a la entidad demandada para que allegara la documental solicitada por el accionante, quien, de no estar de acuerdo con ello, debió impetrar el recurso correspondiente dentro de la oportunidad legal respectiva.

En consecuencia, al no cumplirse con los supuestos exigidos en el artículo 212 del CPACA y no encontrarse una violación al derecho de defensa y debido proceso de la parte demandante, es improcedente la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación. Acerca de la liquidación del retroactivo La Sala advierte que esta pretensión no tiene vocación de prosperidad, toda vez que quedó probado en el cuadro que antecede que la entidad enjuiciada le reconoció al actor por concepto de retroactivo la suma de $73.396.654 dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, debidamente indexados.

Sumado a que, el accionante no logró acreditar que los factores salariales que ruega le sean reconocidos los haya devengado para la calenda en la que se llevó a cabo el proceso de homologación; y menos que, hubiese laborado 120 horas extras. Sobre este punto, se aclara que como la resolución acusada reviste las características de acto administrativo, goza de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por el interesado, a través de medios probatorios idóneos.

Así las cosas, se concluye que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar que el actor laboró 120 horas extras ni que los factores salariales que alega fueron liquidados erróneamente dentro del retroactivo reconocido, como consecuencia de la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto. Por consiguiente, al no poder determinarse que la liquidación reconocida en el acto demandado es incorrecta, resulta improcedente ordenar la reliquidación solicitada por el demandante, máxime cuando dicho acto administrativo quedó en firme, sin que contra él se interpusieran los recursos de ley para recurrir la decisión allí adoptada.

En relación con el reconocimiento y pago de intereses moratorios El señor Ruperto Luis Guerrero Pedraza solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleado administrativo a la planta de personal del departamento.

Sobre el particular se reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación, por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de Ley 715 de 2001.

Ahora bien, el departamento del Atlántico reinició el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo que había sido suspendido por diversas irregularidades en el año 2011, de modo que el Ministerio de Educación Nacional realizó un nuevo estudio técnico, a través del Oficio 2103EE34201 de 11 de junio de 2013. Siendo este es el contexto fáctico en el que se dio la nivelación salarial de la actora, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.

Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial”[20].

En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago, así[21]: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.

Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”[22].

Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, esta Sala reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento[23]. Descendiendo al caso particular, se observa que dentro de las pruebas que obran en el expediente, no se acreditó la fecha exacta en la que la entidad accionada realizó el pago del retroactivo ordenado en la resoluión acusada, sin embargo, según se lee en la pretensión de restablecimiento del derecho del escrito de la demanda, la parte actora solicitó el pago de los intereses moratorios “hasta enero de 2014”.

Por consiguiente, se infiere que el Departamento del Atlántico efectuó el pago de la suma correspondiente al retroactivo de la nivelación salarial en enero de 2014. Aclarado esto, se determina que como no pasó siquiera un mes entre el 30 de enero de 2014, día en que se expidió la Resolución 00651 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación y la fecha de su cancelación (enero de 2014), no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que éste se considera un plazo prudencial, sin que se haya incurrido en una dilación injustificada, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para terminar el proceso de homologación y nivelación salarial.

De la prescripción de los derechos aducida por la apelante El actor señala en el recurso de apelación que no ha operado la prescripción del derecho al pago de las prestaciones causadas entre 1995 a 1999. Al respecto, se aclara que el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción es improcedente en el caso en concreto, como quiera que conforme se analizó en esta providencia, el demandante no tiene derecho a la reliquidación del retroactivo por la homologación de su cargo, ni al reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos.

Aunado a lo anterior, el acuerdo celebrado el 3 de mayo de 2000 con Sintraenal no se puede considerar como renuncia de derecho por parte de la administración, puesto que se llevó a cabo para coadyuvar en el proceso de homologación salarial con la participación de los entes territoriales. Además, que las obligaciones reconocidas en el acto acusado fueron de oficio, sin que se evidencie que el demandante hubiere efectuado requerimiento alguno, tendiente al reconocimiento de la nivelación salarial.

Condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Aceptar la renuncia de poder del abogado Elkin Alberto Santodomingo Guerrero como apoderado del departamento del Atlántico, conforme al memorial electrónico presentado el 21 de octubre 2020 en la plataforma SAMAI. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Con base en tal diferencia se calculan los factores salariales tales como: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (que no fueron canceladas). [2] Folios 106 a 115. [3] Folios 204 a 219. [4] Folios 349 a 352. [5] Folios 225 a 278. [6] “El Ministerio de Educación Nacional y SINTRENAL se comprometen ( ) a elaborar una propuesta para homologación salarial en los entes territoriales, de los funcionarios administrativos pagos con recursos del situado fiscal respecto de los funcionarios del orden territorial que desempeñen iguales o similares funciones”. [7] Folios 131 a 140. [8] Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [9] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" [10] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [11] “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” [12] Modificado y derogado en lo pertinente, art. 87 ley 443/98. [13] Derogada por la ley 909/04. [14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [15] Folios 23 a 31. [16] Folios 131 a 140. [17] Folio 144. [18] Folio 139 [19] Folio 140. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001-33-33-000-2014-00406-01 (2488-15). [21] Véanse también las sentencias del 22 de febrero de 2018. proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00404-01(2475-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 1 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00221-01(1914-15) y 73001-23-33-000-2014-00265-01(3484-15), M.P. William Hernández Gómez; del 8 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00558-01(3219-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; del 21 de junio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00218- 01(1372-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de diciembre de 2017, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15). [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00403-01 (4589-15).