11001031500020230534400 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías por parte de una docente vinculada al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Alix Yaneth Martínez Ávila contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 22 de septiembre de 2023, Alix Yaneth Martínez Ávila, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 27 de junio de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-001-2022-00147-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/27/2023, en el expediente rad. No. 15001333300120220014701, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Alix Yaneth Martínez Ávila trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Martínez Ávila en 2020. 6. 3) El 2 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante Acto Administrativo No. BOY2021EE028196 de 28 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó el reconocimiento y pago de la sanción solicitada, así como de la indemnización por el pago tardío de los intereses a la prestación dicha. 8. 5) La señora Martínez Ávila presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a declarar la nulidad del acto administrativo de 28 de agosto de 2021, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 14 de diciembre de 2022, el Juzgado 1 Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 27 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia apelada, tras indicar que la Sentencia SU-98 de 2018 no constituía precedente unificador de carácter vinculante, pues, la Sentencia SU-573 de 2019 aclaró que, la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación patrimonial y, no involucra la protección de derechos fundamentales.

Por lo tanto, encontró que no era procedente aplicar el principio de favorabilidad e igualdad a los docentes y, que, el régimen especial de los docentes no contempla las penalidades reclamadas. 12. Señaló que, si bien en el año 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió unas providencias extendiendo a favor de los docentes oficiales la sanción moratoria por la sanción extemporánea de cesantías, existían razones suficientes para apartarse de esa posición, entre ellas, la inexistencia de una sentencia de unificación sobre el asunto. 13.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 14. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional2 como el Consejo de Estado3, reconocieron a 2 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 3 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad.

No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000- 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960- 2017); 12 de noviembre de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23- 31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33- 000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 15.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país4”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 16.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros5 17. El Tribunal Administrativo del Boyacá manifestó que la Sentencia SU- 573 de 2019 varió la posición establecida en la SU-98 de 2018, alegada por la parte actora, en la cual se señaló que carecen de relevancia constitucional las acciones de tutela interpuestas en contra de sentencias que nieguen el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes oficiales, posición acogida por las diferentes secciones del Consejo de Estado.

Expresó que el presente caso encajaba en los supuestos del fallo en cita, pues el asunto versó sobre prerrogativas eminentemente legales y de carácter económico, es decir, que los conceptos laborales solicitados Rad. No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad.

No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224- 2020); 9 de mayo de 2022, Rad. No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad.

No. 08-001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. No. 76-001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 4 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”. 5 Mediante Auto de 27 de septiembre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Boyacá, y (3) vincular al Departamento de Boyacá, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Juzgado 1 Administrativo de Tunja, como terceros interesados en el proceso.

Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 no tienen una relación directa con un derecho fundamental, por lo cual desestimó el presunto desconocimiento del principio de favorabilidad. 18.

Indicó que con la acción de tutela se plantearon los cargos expuestos en la demanda y el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos de manera amplia y razonada por la providencia atacada, en la que se realizó un análisis legal y jurisprudencial de la norma aplicable al caso en concreto y, de la incompatibilidad de la sanción moratoria con el régimen docente, así como, el motivo de la inaplicación de la Sentencia SU-98 de 2018, pues los supuestos facticos no eran similares.

Por todo lo anterior, adujo que la parte actora buscó someter su pleito a una instancia adicional. 19. El Juzgado 1 Administrativo de Tunja alegó no tener legitimación pasiva en la causa, comoquiera que la presunta vulneración se endilgó, únicamente, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. No obstante, señaló que los argumentos expuestos en la tutela demuestran la mera inconformidad con la decisión proferida y no una presunta vulneración de derechos fundamentales. 20.

Respecto del desconocimiento del precedente, afirmó que, en primer y segundo grado del proceso ordinario, se precisaron las razones por las que no resultaba aplicable al asunto la SU-098 de 2018, relacionadas principalmente a que los supuestos fácticos no se ajustaban al caso concreto. Señaló que no existe una posición unificada por el Consejo de Estado sobre el asunto debatido y que, si bien existen decisiones que han reconocido la aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto era que existen otras que han concluido lo contrario. 21.

La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990 y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que, en este último evento no podría configurarse la sanción moratoria. 22.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la Sentencia SU-98 de 2018 no correspondían a las suyas y, además, los pronunciamientos del Consejo de Estado decidieron casos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas.

Por lo expuesto, manifestó que no existió vulneración de derechos fundamentales y, en consecuencia, solicitó declarar improcedente la tutela de la referencia y desvincularla de la misma. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 23. El departamento de Boyacá explicó el procedimiento llevado a cabo para la transferencia de los recursos por parte de la Nación al FOMAG, para concluir, a partir de ello, que, dentro del régimen especial de los docentes, no se tiene prevista la consignación de las cesantías a sus afiliados, sino que los recursos ingresan al FOMAG mediante un giro global.

Resaltó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, por cuanto tienen un régimen jurídico especial que no contempla sanción alguna y, que, si la parte actora se encuentra en desacuerdo, la modificación de ello le correspondería al legislador, por lo que ello saldría de la órbita de competencias del juez de tutela. 24.

Frente a la aplicación de la Sentencia SU-98 de 2018, aclaró que no resultaba vinculante, pues el asunto allí decidido no guardaba identidad fáctica o jurídica con el presente. 25. Finalmente, afirmó que, durante el proceso ordinario, se garantizó el debido proceso y no fueron vulnerados derechos fundamentales de las partes, así como que el asunto no tenía relevancia constitucional, ya que se trataba de un asunto meramente económico - legal y fue resuelto en por los jueces naturales de la causa. 26.

El Ministerio de Educación, además de solicitar su desvinculación, adujo que la solicitud de amparo era improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, porque no se agotó el incidente de nulidad como mecanismo de protección y defensa judicial de los derechos de las partes. Así mismo, que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable 27.

Manifestó que el asunto no tenía relevancia constitucional, porque el accionante no desplegó una carga argumentativa clara, concreta y real de la vulneración de derechos fundamentales y la necesidad de intervención del juez de tutela, pues planteó una controversia de índole estrictamente económica.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitudes de desvinculación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 28. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Así mismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Solicitudes de desvinculación 29. En relación con las solicitudes de desvinculación presentadas por el Juzgado 1 Administrativo de Tunja, la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, y el Ministerio de Educación Nacional, la Sala las negará porque su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actuó. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 30. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 31. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 7. 32.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales8. 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 7 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 8 Ibidem.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia10;y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad11. 34.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 35.

Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, comoquiera que previamente, en un asunto similar, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estadio había considerado que se desconoció el precedente, lo cierto es que (1) no identificó dicha providencia, por lo que no fue posible corroborar su dicho, (2) de llegarse a tratar de la Sentencia de 24 de marzo de 2023, Rad. 2023-01063-00, dicha providencia fue dejada sin efectos con ocasión de la nulidad procesal decretada mediante Auto de 16 de junio de 2023, Rad. 2023-01063-01, de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Así las cosas, no se dio argumento alguno que resultara suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, pues la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, es un asunto económico y de mera legalidad. 36.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda12 y en el recurso 9 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 10 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 12 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 de apelación contra la sentencia de primera instancia de 14 de diciembre de 202213. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional.

Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “En primer lugar, para cuando la parte demandante se vinculó al servicio de la educación, las normas que conformaban el régimen especial de los docentes oficiales no las contemplaban ni remitían a las disposiciones que las prevén. En segundo lugar, los supuestos de hecho de las penalidades que reclama la demanda son incompatibles con el régimen de la parte accionante, porque (i) para cuando ingresó al servicio no existía una norma que fijara plazos máximos para consignar las cesantías o pagar sus intereses, así que el elemento temporal (o de oportunidad) de las prestaciones no es exigible; e independientemente de la fecha de vinculación, (ii) las cesantías de este grupo de trabajadores no se consigna, sino que los recursos se transfieren gradualmente (de forma mensual) y no llegan a cuentas individuales, y (iii) el giro de los recursos no lo realiza la entidad territorial certificada, que funge como nominador, y tampoco el Ministerio de Educación, aunque es la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes, sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (un tercero) de manera directa.

Y, en tercer lugar, la interpretación que expuso la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a este caso, debido a que (i) sus supuestos fácticos no son los mismos, y (ii) de acuerdo con la sentencia SU-573 de 2019, el asunto no cuenta con trascendencia constitucional y, por ese motivo, no resulta procedente abordarlo desde la perspectiva de los principios de favorabilidad o igualdad la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 573 de 27 de noviembre de 2019, con ocasión de la revisión de unas providencias proferidas en el marco de unas acciones de tutelas interpuestas contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de unas decisiones, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de consignación de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 13 “(…) la parte actora apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: (…) señaló que a partir de la sentencia SU-098 de 2018 la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se dirige a proteger los derechos prestacionales de los docentes, los cuales durante mucho tiempo han sido vulnerados, pues el régimen especial no puede contener condiciones menos favorables que el general, (…) Diferenció la sanción moratoria que establecen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 de la que estatuye la Ley 50 de 1990, y recalcó no existe una razón que justifique que los docentes no tengan los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas extemporáneamente (…) Insistió en que el precedente de las altas cortes afirma la aplicabilidad de las sanciones reclamadas a favor de los docentes, de modo que no puede hablarse de supuestos fácticos diferentes que impidan acudir a esa jurisprudencia. (…) Enlistó múltiples providencias del Consejo de Estado que, según la parte demandante, admiten la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales (…) Expresó que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria generaría injustificadamente un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que sí gozan de la sanción como garantía de la prestación (violación del derecho a la igualdad)” Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05344-00 Demandante: Alix Yaneth Martínez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 las cesantías, consideró que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable a todos los procesos de docentes oficiales pues en esa oportunidad (2018) se estudió únicamente el caso de docentes en provisionalidad, que nunca fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a otro fondo por errores internos”. 37.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 38.

Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, al Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe) “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”14 39. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 2.4.

Conclusión 40. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 15 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por el Juzgado 1 Administrativo de Tunja, la Fiduprevisora SA y el Ministerio de Educación Nacional, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Alix Yaneth Martínez Ávila, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin16.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co.