Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) Demandante: Cilia Dora León Cifuentes Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por vínculos como profesora en interinidad contratada mediante OPS. ADICIONA, MODIFICA Y CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el primero (1.º) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora CILIA DORA LEÓN CIFUENTES instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) parcialmente de la Resolución 0033 del 6 de enero de 2016 por medio de la cual, el distrito capital de Bogotá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció una pensión de jubilación a favor de la 1 Folios 1 a 2.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) demandante con base en los postulados de la Ley 100 de 1993; y (ii) Resoluciones: 5256 del 29 de mayo de 2018 que reliquidó dicha prestación, 1280 del 19 de febrero de 2019 que realiza un nuevo ajuste al resolver un recurso de reposición contra el primer acto en mención, y 3679 del 26 de abril de 2019 que corrige la decisión anterior.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer la pensión de jubilación, pero con base en los requisitos de edad y tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, efectiva desde esa misma fecha por ser compatible con el salario como docente.
Que la parte accionada cumpla la sentencia según los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en particular con el pago de los intereses moratorios y la indexación de las sumas de dinero adeudadas. Que se condene en costas a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG conforme lo previsto en el artículo 188 del CPACA.
HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que nació el 30 de septiembre de 1955, y tuvo una relación legal y reglamentaria con el Ministerio de Agricultura que duró desde el 29 de enero de 1976 hasta el 19 de enero de 1993. Que, posteriormente, detentó una serie de vinculaciones con la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá como docente oficial en interinidad para los siguientes períodos: (i) del 22 de julio al 16 de septiembre de 1999, (ii) del 19 de octubre al 3 de noviembre de 1999, (iii) del 21 de enero al 22 de marzo de 2002, (iv) del 1.º de abril al 21 de junio de 2002, (v) del 12 de agosto al 11 de octubre de 2002, y (vi) del 30 de octubre al 30 de noviembre de 2002.
Que, por último, fue nombrada en provisionalidad como educadora estatal desde el 19 de febrero de 2004 hasta el 25 de junio de 2016. Que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 3 de octubre de 2014 ante el distrito capital de Bogotá, y pretendía que se le aplicara el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho según la Ley 33 de 1985.
La entidad expidió la Resolución 0033 del 6 de enero de 2016 con la que concedió la 2 Folios 2 a 3. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) prestación, con base en los requisitos y condiciones de liquidación de la Ley 100 de 1993 al considerar que se vinculó al magisterio solo después la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Que la referida autoridad en nombre del FOMAG profirió la Resolución 5256 del 29 de mayo de 2018 con la que reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio. Que interpuso recurso de reposición respecto de la tasa de reemplazo aplicada, resuelto mediante la Resolución 1280 del 19 de febrero de 2019 atendiendo dicho reparo. Que, mediante la Resolución 3679 del 26 de abril de 2019, se corrigió este acto indicando que la fecha de efectividad de la prestación sería el 24 de febrero de 2016 y no de 2014.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 26 de febrero de 2020,3 y notificada a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG,4 quien se abstuvo de presentar memorial de contestación.5 Mediante auto del 17 de agosto de 2022,6 el tribunal de origen fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, prescindió de la audiencia inicial y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión con el fin de dictar sentencia anticipada, conforme lo previsto en el artículo 182A del CPACA.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” dictó sentencia escrita el 1.º de febrero de 2023, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos reprochados y ordenar al Ministerio de Educación - FOMAG reconocer y reajustar la pensión de jubilación de la reclamante, con base en el 75% de los factores salariales cotizados conforme a la Ley 33 de 1985, pero liquidada según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y efectiva desde el 24 de febrero de 2016.
Igualmente, condenó a la autoridad a cancelar las diferencias entre el valor de la pensión inicialmente concedida y la que se ordena modificar en esta oportunidad, hasta que la actora se incluya en nómina con la nueva mesada, momento desde el cual se empezará a pagar en su totalidad. 3 Folios 32 a 33. 4 Folio 36. 5 Según constancia secretarial del 19 de febrero de 2021 a folio 41 del expediente. 6 Folios 60 a 62. 7 Folios 87 a 114.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) Como fundamento de la decisión manifestó que, en los actos administrativos acusados, la entidad demandada para efectos de lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, solo tuvo en cuenta la vinculación de la accionante como docente provisional a partir del 23 de febrero de 2004.
Por ello consideró que su prestación debía ser concedida en virtud de las previsiones de la Ley 100 de 1993. Que, contrario a esa tesis, no se encuentra razón para dejar de considerar los vínculos como educadora interina, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable a su caso, por cuanto dicha norma no estableció condicionamiento alguno en lo referente a la modalidad de ingreso el servicio público educativo.
Que, a pesar de que este no es el escenario para determinar la existencia de una relación laboral durante los lapsos en los cuales la accionante laboró como interina bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, ello no impide que, para efectos de la vinculación de que trata el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se tenga en cuenta la fecha desde la cual la maestra materialmente se desempeñó como tal, pues en todo caso, la jurisprudencia ha señalado que el tipo de contratación no puede ser imputable al educador en detrimento de sus intereses.
Que, al margen de lo anterior, los tiempos de servicio de la reclamante presentan una interrupción superior a 15 días hábiles entre el último período en interinidad, el 30 de noviembre de 2002, y el posterior nombramiento en provisionalidad, ocurrido el 23 de febrero de 2004, perdiendo con esto la continuidad en la labor oficial. Por tanto, al no poderse predicar que aquella estuvo cumpliendo funciones como maestra a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dejaría de ser beneficiaria de la normativa pensional anterior.
Que, aun así, aplicando el principio de favorabilidad debía verificarse si la situación de la señora León Cifuentes era más beneficiosa bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aunque dicha disposición no estuviera contemplada para su caso por su calidad exceptuada derivada de la naturaleza de docente oficial. Que, al verificar las condiciones de la actora respecto de dicho presupuesto, se encontró que, al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años y 15 años de servicio, por lo que era titular de dicho beneficio normativo que le permitía acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación según los requisitos de la Ley 33 de 1985, que acreditó con base en las pruebas aportadas al proceso, ya que demostró tener más de 55 años y 20 de labor oficial prestada al Ministerio de Agricultura y al magisterio.
Para establecer el monto de la mesada pensional, deberá considerarse el precedente jurisprudencial sobre el tema, la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 que se pronunció sobre el IBL en el caso de los empleados públicos beneficiados con la Ley 33 de 1985 por Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que la prerrogativa debe calcularse conforme al artículo 21 ibidem y el Decreto 1158 de 1994.
Que, frente a la prescripción de mesadas, no se configuró porque el derecho en litigio se hizo exigible desde el retiro del servicio de la docente el 24 de febrero de 2016, y entre la reclamación administrativa (21 de diciembre de 2016) y la presentación de la demanda (29 de noviembre de 2019), no transcurrieron los 3 años con la interrupción del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada8 solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, la reclamante se vinculó como docente en provisionalidad en el año 2004, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, al punto de que no le es aplicable lo dispuesto por las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Que, la actora al prestar sus servicios como educadora mediante órdenes de prestación de servicios (OPS), estuvo sujeta a una relación contractual y no a una vinculación laboral, motivo por el cual, durante los periodos en los cuales se desempeñó en interinidad, aquella debió realizar los aportes a seguridad social tal como lo establece el artículo 3 de la ley 797 de 2003, los cuales no efectuó y en consecuencia no le permitían tener en cuenta este tiempo de labor oficial.
Aunado a lo anterior, debe considerarse que a la demandante no puede aplicársele la Ley 33 y 62 de 1985 en atención al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque no tenía afiliación al sistema pensional, requisito indispensable para cobijarse por dicho beneficio. Que la señora León Cifuentes tiene múltiples vinculaciones que tienen más de 15 días entre la terminación y el nuevo ingreso, lo que implica la existencia de diferentes relaciones laborales que se someterán a los preceptos legales vigentes para la fecha de cada vínculo.
Que, tampoco era viable conceder la pensión en compatibilidad con el salario, ya que el artículo 128 de la Constitución Política prevé prohibir desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del erario o de empresas o instituciones con mayoría del Estado. La parte demandante9 presentó recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque el numeral 2.º en cuanto a la orden 8 Folios 118 a 123. 9 Folios 138 a 142.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) de liquidación de la prerrogativa con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues considera que debió darse aplicación integral a los preceptos de la Ley 33 de 1985 para el efecto.
Aseguró que el tribunal de origen centró el fallo en la supuesta configuración de la solución de continuidad en el ejercicio de la labor docente de la reclamante, lo cual es una interpretación en sentido contrario a los principios de favorabilidad y no regresividad de los Derechos Laborales, yendo en contravía además del precedente judicial del Consejo de Estado desarrollado en la sentencia del 28 de septiembre de 2020 proferida dentro del proceso 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-19), según la cual, la aplicación de la Ley 812 de 2003 solo rige para los educadores que ingresaran durante su vigencia, no para los que ya habían laborado como tal con anterioridad.
Que cuando la actora ingresó al servicio del magisterio, había un régimen pensional más favorable que el considerado en primera instancia, pues que dejara de laborar un tiempo no se interpreta como la pérdida de derechos adquiridos por laborar bajo lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, ni en la Ley 91 de 1989. Que la decisión recurrida desconoce la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en especial la sentencia del 29 de abril de 2021, que indica que las interrupciones en los vínculos de los docentes no causan la pérdida del régimen pensional que les era aplicable desde la primera relación laboral, considerando además que la Ley 100 de 1993 en su artículo 179 señala que este régimen general no es aplicable a los maestros oficiales.
PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso10, las partes guardaron silencio. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si a la demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante órdenes de prestación de servicios bajo la modalidad de interinidad, e igualmente a través de relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho al reajuste de la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG, para que sea concedida y liquidada con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones 10 Índice 6 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha, o si esta debería liquidarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 como lo estimó el tribunal de origen.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,11 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Adicional a lo planteado en dicha providencia sobre el cálculo de la prestación en comento, lo cierto es que, al verificar las reglas jurisprudenciales contenidas en el mentado fallo, se deduce que este también desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el espectro de aplicación de las directrices unificadores es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante, es esencial para verificar la pertinencia de sus pedimentos tendientes a que su prerrogativa sea otorgada bajo la regulación específica de los docentes oficiales.
De otra parte, sobre los efectos de la aludida decisión judicial, se destaca que esta los estimó retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.
Con las anteriores precisiones, resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) [ ] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). Por otro lado, respecto de la situación de los períodos de labor oficial que la reclamante asegura que fueron desarrollados como docente en interinidad a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), resulta adecuado colocar de presente la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado12, en la que frente a este tipo de nexos de trabajo precisó: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
Según esta posición jurisprudencial, la labor de los maestros contratados mediante OPS no desvirtúa elementos propios de una relación laboral como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, y permite considerar estos tiempos verdaderos vínculos con efectos prestacionales, por ejemplo, para verificar el cumplimiento de los requisitos del régimen pensional aplicables al docente reclamante.
La modalidad de contratación por interinidad tampoco es un criterio suficiente para no considerar computable el tiempo de labor de un educador oficial, porque para consolidar la pensión de jubilación, la normativa existente antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, nunca excluyó de su aplicación a los servidores con una relación como la mencionada. 12 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) Lo expuesto lo ha precisado esta Corporación13 al indicar que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»14.
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el departamento del Quindío. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda. […]» Según lo anterior, se puede concluir que, a los docentes interinos, incluso aquellos que hayan ingresado al magisterio mediante OPS, sí es viable considerar los períodos en los que hayan ejercido labores como educadores estatales, para verificar el régimen pensional aplicable, y para computar esos lapsos para acreditar los requisitos de la prestación. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.
Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). 14 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) Resolución del caso concreto Inicialmente, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la fecha de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, así como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022 dictada en un proceso similar al presente, en la que se indicó que para resolver la controversia: «(…) resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.
(…)».15 Ahora, una vez verificado el certificado de información laboral expedido el 18 de septiembre de 2014 por el Ministerio de Agricultura,16 se observa que la señora Cilia Dora León Cifuentes se desempeñó como empleada pública en calidad de técnico operativo de dicha entidad entre el 29 de enero de 1976 y el 19 de enero de 1993, realizando cotizaciones a pensión a la extinta Cajanal (hoy UGPP).
Al respecto, se precisa que dicho lapso, por ser del sector público, sí puede ser contabilizado a fin de satisfacer el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, pero no tiene ninguna incidencia respecto de la fecha de vinculación inicial con la que debe determinarse el régimen pensional aplicable a la actora, dado que claramente esta labor no fue ejercida como docente oficial, y por tanto, según el extracto jurisprudencial transcrito, tampoco puede ser comparada frente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) Seguidamente, es de destacar que conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el 9 de noviembre de 2016,17 es claro para la Sala que la demandante ha laborado como docente oficial durante los siguientes períodos: (i) como educadora en interinidad contratada mediante OPS (Órdenes de Prestación de Servicios): del 22 de julio al 16 de septiembre de 1999, del 19 de octubre al 3 de noviembre de 1999, del 21 de enero al 22 de marzo de 2002, del 1.º de abril al 21 de junio de 2002, del 15 de julio al 11 de octubre de 2002, y del 15 de octubre al 30 de noviembre de 2002.
(ii) como maestra oficial nombrada en provisionalidad: del 23 de febrero de 2004 al 14 de julio de 2010, del 17 de septiembre al 6 de diciembre de 2013, del 11 de junio al 27 de julio de 2014, del 27 de agosto al 12 de octubre de 2014, del 16 de octubre al 11 de noviembre de 2014, del 13 de noviembre al 21 de diciembre de 2014, del 28 de abril al 6 de mayo de 2015 y, por último, del 15 de mayo de 2015 al 25 de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). 16 Folio 23. 17 Folios 24 a 26. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) febrero de 2016. Según el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente en interinidad, incluso bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable.
En realidad, en estas contrataciones el ejercicio material de la labor educativa bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso por no ser parte del litigio, permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el distrito capital de Bogotá, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.
Esto como consecuencia de la esencia propia de dicha ocupación,18 más aún tratándose de una educadora en interinidad quien, como se planteó en el marco normativo, finalmente cumple las mismas funciones de un profesor titular con derechos de carrera, pues su vínculo, a pesar de ser temporal, lo que busca es suplir la necesidad o urgencia de ocupar la vacante de un servidor público del magisterio.
Sobre el punto, basta con resaltar como lo hizo esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 que, en el caso de los maestros del Estado, no existe duda sobre la prestación personal del servicio, así como la remuneración que estos perciben por esa labor debido a la esencia del contrato celebrado, al igual que la subordinación y dependencia a la que están sometidos debido a la falta de autonomía y discrecionalidad que se predica del desarrollo de esta actividad educativa, pues está regulada por los lineamientos revisados, controlados y materializados en órdenes de un superior.19 Debido a este planteamiento, cabe afirmar que los tiempos de servicio de la señora León Cifuentes bajo la modalidad de profesora interina contratada por OPS, sí 18 Posición que ha sido desarrollada por esta Subsección en providencia relativa a un caso de reliquidación pensional de una docente con acumulación de tiempos derivados de contratos de prestación de servicios con una entidad territorial.
Para tal efecto ver la sentencia del 18 de noviembre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676- 2017). 19 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) deben computarse para materializar el reconocimiento de una pensión de jubilación, y que las fechas de cada vínculo deben validarse como períodos de labor oficial educativa que pueden analizarse por la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
De acuerdo con esta precisión, lo segundo que debe estudiarse es, si como lo estimó el tribunal de origen, la solución de continuidad entre un lapso de trabajo como maestra oficial que terminó antes de la aludida fecha, y otro que comenzó cuando esta norma ya estaba en vigor, le impide a la demandante ser beneficiaria de la transición de la norma en cita, al punto de que tenga que decidirse su situación pensional bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993 y no de la Ley 33 de 1985.
La Subsección considera que la interrupción de la labor docente por parte de la reclamante no es fundamento para descartar su primer vínculo como educadora antes del año 2003, ya que, así no hubiese acreditado los requisitos de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión antes de esa fecha, no implicaba que no pudiese colmar esas exigencias en virtud de un nuevo nombramiento en el sector público, pues ya tenía la expectativa legítima de que lo haría con base en la regulación. De hecho, si se aceptara la postura del tribunal de primera instancia relativa a que la fecha válida de vinculación de la actora fue la del primer nombramiento en provisionalidad el 23 de febrero de 2004, se le estaría imponiendo a la maestra una carga superior en materia de requisitos para adquirir su estatus pensional, al tener que remitirse al régimen general de la Ley 100 de 1993, solo con motivo de la aludida solución de continuidad que no fue prevista en la Ley 812 de 2003, y que en todo caso, desconocería el principio de favorabilidad.
Tal postura jurídica fue respaldada por esta Corporación en sentencia del 7 de abril de 202220 en la que se precisó que: «[ ] se debe arribar necesariamente a la conclusión que en el sub iudice, por aplicación directa del principio de favorabilidad, no puede desconocerse el tiempo de servicio del libelista como docente del municipio de Pereira antes del 27 de junio de 2003, esto es, el comprendido entre el 19 de junio de 1974 y el 6 de septiembre de 1991, toda vez que para efectos pensionales de los maestros estatales, la acumulación del tiempo de servicio cotizado se verifica sin distinción a la continuidad o no de este, sino con fundamento en la fecha del primer nombramiento o vinculación del educador.
Por tal motivo, en lo que respecta al señor Samuel Antonio Pineda Pineda, su derecho prestacional en litigio debe verificarse con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985. [ ]». En consecuencia, se encuentra debidamente demostrado que, la primera fecha a partir de la cual la demandante comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado, fue del 22 de julio al 16 de septiembre de 1999 cuando esta se 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2022.
Radicado: 66001-23-33-000-2016-00438-01. Número interno 1410-2018. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) desempeñó por primera vez como educadora en interinidad contratada mediante OPS, data que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Se concluye entonces que era dable verificar la situación jurídica reclamada por la actora, según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.
Lo expuesto se afirma incluso en el entendido de que la accionante hubiese sido nombrada (o en este caso contratada), después de 1990 como lo contempla el artículo 15 de la Ley 91 de 198921, o que hubiese ejercido labores como profesora en instituciones educativas privadas, pues tales circunstancias no enervan ni modifican la línea jurisprudencial de obligatoria observancia para definir litigios como el presente, creada mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201922, según la cual, la fecha relevante para los mentados efectos es la de la primera vinculación como docente estatal anterior o posterior al 27 de junio de 2003, momento que para el caso en estudio es el primer supuesto, que igualmente conlleva acudir a la primera regla jurisprudencial planteada en la citada 21 «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]». 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) providencia que indica lo siguiente: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» Ahora bien, en el asunto bajo estudio se observa que en el principal acto administrativo demandado (Resolución 0033 del 6 de enero de 2016),23 el distrito de Bogotá en representación del FOMAG reconoció el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora León Cifuentes, basado en que le era aplicable el régimen de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985.
Para ello, la referida autoridad señaló que la actora no tenía derecho a la normativa solicitada, pues como su primera vinculación en provisionalidad bajo la calidad de docente tuvo lugar el 23 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, resultaba claro que el régimen que gobernaba su solicitud era el general de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Por lo anterior, la parte demandada solo consideró los requisitos de la normativa y computó los tiempos de servicio cotizados a Colpensiones del 1.o de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, así como los efectuados a la UGPP por nombrar a la accionante en el Ministerio de Agricultura del 29 de enero de 1976 al 19 de enero de 1993, y los realizados al FOMAG por sus vínculos provisionales del 23 de febrero de 2004 al 13 de julio de 2010.
Ahora, lo cierto es que, al margen de los aportes que la reclamante hubiese realizado a Colpensiones por labores en el sector privado (que además no se mencionaron en la demanda, tampoco fueron objeto de litigio y menos se allegaron pruebas que corroboraran lo propio), la parte activa, tanto administrativa como judicialmente, solo ha pretendido el reconocimiento de una pensión de jubilación por su labor exclusivamente en el sector público, tanto en la referida entidad ministerial como en el magisterio, incluyendo el tiempo laborado a través de OPS, esto con fundamento en la Ley 33 de 1985, mas no en las Leyes 71 de 1988 ni 100 de 1993.
Bajo este entendido, con la claridad de que la demandante solo ha insistido que su pensión sea concedida por su labor eminentemente oficial, y en atención a que, en efecto, es la Ley 33 de 1985 la que regula su situación jurídica por haber trabajado como educadora estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se corrobora la ilegalidad de los actos administrativos demandados, y en consecuencia, se procede a verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 23 Folios 17 a 18.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) 1.º de la primera norma en comento para adquirir el derecho en litigio, las cuales corresponden a las siguientes: «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» Respecto al requisito de la edad, se observa a partir de la copia de la cédula de ciudadanía de la señora Cilia Dora León Cifuentes,24 que esta cumplió 55 años el 30 de septiembre de 2010, pues nació el 30 de septiembre de 1955.
En el presupuesto del tiempo de servicio como empleada pública, y en parte, en un cargo de docente, se extrae de los certificados de historia laboral que, la reclamante trabajó como técnico operativo en el Ministerio de Agricultura como servidora del orden nacional, del 29 de enero de 1976 al 19 de enero de 1993 con interrupciones de 60 y 30 días, para 16 años, 8 meses y 21 días.
Luego, la actora se desempeñó como educadora oficial en interinidad, contratada mediante OPS (pero con una relación laboral encubierta como se mencionó anteriormente), del 22 de julio al 16 de septiembre de 1999, del 19 de octubre al 3 de noviembre de 1999, del 21 de enero al 22 de marzo de 2002, del 1.º de abril al 21 de junio de 2002, del 15 de julio al 11 de octubre de 2002, y del 15 de octubre al 30 de noviembre de 2002; lo cual equivale a 11 meses y 12 días.
Por último, se observa que la accionante fue nombrada y posesionada en varios períodos como maestra en provisionalidad del distrito capital de Bogotá, puntualmente del 23 de febrero de 2004 al 14 de julio de 2010, del 17 de septiembre al 6 de diciembre de 2013, del 11 de junio al 27 de julio de 2014, del 27 de agosto al 12 de octubre de 2014, del 16 de octubre al 11 de noviembre de 2014, del 13 de noviembre al 21 de diciembre de 2014, del 28 de abril al 6 de mayo de 2015 y, finalmente, del 15 de mayo de 2015 al 25 de febrero de 2016.
Estos lapsos corresponden en tiempo a 7 años, 10 meses y 3 días. Estos períodos de trabajo de la demandante en el sector público, incluidos los lapsos como docente interina y provisional, arrojan 25 años, 6 meses y 6 días, que superan con suficiencia los 20 años de labor oficial requeridos por la norma. Por lo expuesto, es claro para la Sala que la señora León Cifuentes sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho al pago de una pensión de jubilación con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, y conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. 24 Folio 16.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) Esto es, liquidada sobre el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se hubiesen realizado aportes y que estuvieran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o bien en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.25 En tal sentido, la parte demandada desde el principio debió reconocer a favor de la actora, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de la asignación básica mensual percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (30 de septiembre de 2009 al 29 de septiembre de 2010), pues al verificar el certificado laboral, solo dicho emolumento es el computable en este caso.26 Esta prestación sería efectiva desde el 30 de septiembre de 201027 en la medida en que este derecho es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, aplicable al caso particular de la accionante por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Con base en estos lineamientos se concluye que, si bien el tribunal de primera instancia ordenó el reajuste de la prestación de la accionante de acuerdo con los preceptos de la Ley 33 de 1985, ello tuvo lugar porque estimó que le era más favorable aplicarle el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mas no por ser directamente beneficiaria de las previsiones anteriores de la Ley 812 de 2003, toda vez que no tuvo en cuenta la primera vinculación docente anterior a la entrada en vigencia de dicha norma.
En la orden del a quo se aprecia que la liquidación de la prerrogativa en comento se dispuso según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que podría resultar más gravoso que lo reclamado por la demandante, que buscaba desde el principio la aplicación de la Ley 33 de 1985 en su integridad. Ahora, como se precisó, por la demostración de un vínculo de la apelante como docente antes del 27 de junio de 2003, lo que debió reconocer la entidad demandada y, por tanto, a lo que debió condenar el juez de origen, fue a reajustar la pensión concedida a la señora León Cifuentes en virtud de la Resolución 0033 del 6 de enero de 2016, para que fuera otorgada y calculada con base en las reglas de unificación de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 25 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.
Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 26 Ver certificado de salarios de la reclamante entre 2009 y 2010 a folio 29. 27 Por cumplimiento de la edad (55 años), pues los 20 años de servicio los había acreditado desde el 19 de junio de 2006.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) 2019. En tal sentido, habrá que modificarse el ordinal segundo del fallo apelado, para reajustar la prestación en litigio bajo los planteamientos y razones expuestas en esta providencia, pero a la vez adicionando el ordinal primero bis tendiente a declarar probada de oficio la excepción de prescripción como permite el artículo 187 del CPACA, ya que se advierte la configuración de tal fenómeno por las siguientes razones: Al respecto, debe tenerse en cuenta que la fecha de exigibilidad de la prerrogativa en litigio se configuró el 30 de septiembre de 2010, por lo que, según el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la demandante tenía 3 años para ejercer las acciones tendientes a obtener su derecho, esto es, hasta el 30 de septiembre de 2013, con la posibilidad de interrumpir ese término por un tiempo igual.
Sin embargo, se observa que la accionante solo presentó la respectiva reclamación pensional ante el FOMAG el 3 de octubre de 2014,28 y radicó la demanda el 29 de noviembre de 2019,29 es decir, por fuera del término inicial de 3 años siguientes a la consolidación del estatus (que terminaba el 30 de septiembre de 2013), e incluso también con posterioridad a la interrupción por el mismo tiempo que se dio con la referida petición, la cual se había configurado hasta el 3 de octubre de 2017.
De esta manera, si bien es necesario ordenar que se reconozca la pensión de jubilación de la accionante con efectividad desde el 30 de septiembre de 2010 como se señaló con anterioridad, esta tendrá efectos fiscales solo a partir del 29 de noviembre de 2016 por prescripción trienal de mesadas. En todo lo demás se confirmará la sentencia recurrida.
Sobre los aportes derivados de la relación laboral encubierta para financiar la pensión a cargo del FOMAG. Acerca de este punto, la Sala considera pertinente indicar que, si bien se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales aquella se desempeñó como docente en interinidad contratada mediante OPS, lo cierto es que, a partir de la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación de Bogotá,30 se observa que en dichos lapsos, la reclamante no estuvo afiliada a alguna entidad de previsión, ni realizó las respectivas cotizaciones a pensión. Pues bien, como tales aportes son fundamentales para materializar y financiar el pago de la prestación en litigio, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la 28 Según la Resolución 0033 del 6 de enero de 2016 a folio 17. 29 Ver sello de radicación a folio 1 del expediente. 30 Folios 24 a 27.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) Ley 91 de 1989 artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, resulta pertinente recordar que la entidad encargada del reconocimiento pensional, en este caso, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro de tales recursos en cualquier tiempo, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.
Esta conclusión se encuentra respaldada en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado31, en la que además de desarrollar los lineamientos de los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, como es el de la señora León Cifuentes, señaló sobre el pago de los aportes a pensión derivados de la declaratoria de existencia de una relación laboral lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […] Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, [ ] Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional […] […] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 31 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» (Cursiva conforme a la transcripción y subrayado fuera de texto).
Conforme a este planteamiento jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, la Sala encuentra que, la determinación sobre los aportes en comento, derivados de la existencia de una relación laboral encubierta de un docente como la accionante, es indispensable por cuanto estos repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, buscando además el equilibrio financiero del sistema.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a pagar de los mentados conceptos, la misma sentencia de unificación y la interpretación de los efectos de la configuración de una relación laboral, permiten establecer que el sujeto responsable de tal carga debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto bajo estudio es el distrito capital de Bogotá. Por tanto, ante la potestad de las entidades de previsión de recaudar los aportes pensionales pendientes de pago, incluso en casos en los que luego se advierte la configuración de relaciones laborales encubiertas como sucedió en este asunto, es claro que el FOMAG tendrá que realizar actuaciones interadministrativas necesarias para ello.
De este modo, si bien el distrito capital de Bogotá se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la aludida sentencia de unificación de contrato realidad docente, así como en uno de los precedentes para casos similares,32 en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si la actora realizó aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios, y de ser así identificará si se presenta alguna diferencia entre los montos cotizados.
De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro actualizado al distrito capital de Bogotá, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora León Cifuentes (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de junio de 2022.
Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales. En todo caso, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, por lo que se autoriza a la entidad accionada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante bajo el referido supuesto.
Adicionalmente, en virtud de esta misma facultad y con el fin de terminar de financiar la prerrogativa en comento, es claro que la parte demandada también deberá solicitar el giro de las cotizaciones efectuadas al entonces Cajanal (hoy UGPP), provenientes de la relación legal y reglamentaria que sostuvo la accionante con el Ministerio de Agricultura del 29 de enero de 1976 al 19 de enero de 1993, pues tal período está siendo considerado para el reconocimiento de la pensión bajo estudio.
Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos de los recursos de apelación presentados por ambas partes no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: ADICIONAR EL ORDINAL PRIMERO BIS a la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual dispondrá lo siguiente: Primero bis: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de noviembre de 2016.
SEGUNDO: MODIFICAR EL ORDINAL SEGUNDO de la providencia recurrida, el cual quedará de la siguiente forma: Segundo: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, reajustar la pensión de jubilación que le había sido reconocida a la señora Cilia Dora León Cifuentes mediante la Resolución 0033 del 6 de enero de 2016, a fin de que le sea reconocida con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, esto es, equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales de la Ley 62 de 1985 y demás normas de docentes que establecen emolumentos para los educadores con impacto en la liquidación de las pensiones, los cuales se hayan percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (30 de septiembre de 2009 al 29 de septiembre de 2010), efectiva desde el 30 de septiembre de 2010, pero con efectos fiscales a partir del 29 de noviembre de 2016 por prescripción trienal de mesadas.
En consecuencia, la parte demandada deberá cancelar las diferencias causadas entre la prestación inicialmente reconocida y la que realmente corresponde de acuerdo con el reajuste que se ordena, ello hasta la fecha en que se incluya en nómina la nueva mesada pensional en el monto legal y de allí en adelante pagarla en su totalidad. Igualmente, se conmina a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al distrito capital de Bogotá, únicamente en los montos faltantes o en las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora León Cifuentes (si existieren luego de que la reclamante manifieste si efectuó o no cotizaciones como contratista), y en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos del 22 de julio al 16 de septiembre de 1999, del 19 de octubre al 3 de noviembre de 1999, del 21 de enero al 22 de marzo de 2002, del 1.º de abril al 21 de junio de 2002, del 15 de julio al 11 de octubre de 2002, y del 15 de octubre al 30 de noviembre de 2002.
Para el efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, por lo que se autoriza a la entidad accionada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante bajo el referido supuesto.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) Adicionalmente, en virtud de esta misma facultad y con el fin de terminar de financiar la prerrogativa en comento, la parte demandada también deberá solicitar el giro de las cotizaciones efectuadas a la entonces Cajanal (hoy UGPP), provenientes de la relación legal y reglamentaria que sostuvo la accionante con el Ministerio de Agricultura del 29 de enero de 1976 al 19 de enero de 1993.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo recurrido.
CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente