1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera– Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL –la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional, al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora María Emilce Rojas Taborda en contra de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2023, por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió negar la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 25 de enero de 2023, la señora María Emilce Rojas Taborda interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, con el fin de que se dejaran sin efectos las sentencias de 26 de noviembre de 2020 y 10 de junio de 2022 1, proferidas por dichas autoridades dentro del medio de control de controversias contractuales2 que promovió contra el departamento de Antioquia, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, la sociedad Concesión Aburrá Norte S.A.S, y los señores Fabian de Jesús y Carlos José Ríos Grajales. 2.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que3: 3.- La señora Rojas Taborda era propietaria de un predio ubicado en la vereda El Nogal del municipio de Copacabana (Antioquia), y el 22 de diciembre de 2006 recibió una comunicación del gerente del Proyecto de Desarrollo Vial del Aburrá Norte, quien, en ejercicio de la delegación que le hizo el gobernador de Antioquia, le 1 Notificada el 28 de julio de 2022. 2 05001-23-31-000-2010-02332-03. 3 Folio 1 a 6 del escrito de tutela.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 presentó una oferta para la compra de 6.237 m2 de su terreno, por un valor de $989’125.600, con el fin de utilizarlo en la ampliación de la vía Bello-Hatillo.

La accionante accedió a vender su predio por un precio final de $1.060’487.900, concretándose así el respectivo negocio jurídico a través de escritura pública 970 de 25 de septiembre de 2007. 4.- Una vez realizada la obra, el 10 de noviembre de 2008 la señora Rojas Taborda se enteró que de los 6.237 m2 que vendió, solo se aprovecharon 4.229 m2, razón por la cual el 19 de noviembre siguiente pidió que se le vendiera la superficie restante, conforme a lo señalado en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989.

Pese a lo anterior, el departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá permutaron la referida franja con los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales, acuerdo oficializado mediante escritura pública 1219 de 4 de diciembre de 2008. 5.- Inconforme con lo anterior, la señora María Emilce Rojas Taborda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra el departamento de Antioquia, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, la sociedad Concesión Aburrá Norte S.A.S, y los señores Fabian de Jesús y Carlos José Ríos Grajales, con el fin de obtener la anulación del contrato de permuta y el ofrecimiento del terreno que era suyo y que no fue empleado en la ampliación de la respectiva vía. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 (derecho preferente).

De manera subsidiaria solicitó que se le reconociera una indemnización por los perjuicios que ese acto jurídico le produjo. 6.- El asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, quien por fallo de 26 de noviembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda, al considerar, que si bien no se utilizó todo el terreno comprado a la accionante para la ampliación de la vía Bello-Hatillo, aquello se dio en razón a unos cambios de diseño. En ese sentido, si bien es cierto que en principio el departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá tenían que ofrecer la franja sobrante a la señora Rojas Taborda en virtud de los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989; aquello no se dio, en razón a que en el desarrollo del proyecto fue indispensable adquirir otras propiedades, dentro de las que se encontraban unas de los señores Fabián de Jesús y Carlos José Ríos Grajales, con los que celebraron el contrato de permuta reprochado, en virtud del cual estos últimos transfirieron a favor de las mencionadas entidades su propiedad y, a su turno, éstas les transfirieron el lote sobrante que le habían comprado en su momento a la señora María Emilce Rojas Taborda. 7.- Así, el Tribunal encontró el negocio jurídico ajustado a la ley, en la medida en que los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 únicamente aplican cuando la entidad opte por enajenar los bienes adquiridos a título de compraventa, situación que el caso no se dio, por lo que la señora Rojas Taborda no tenía el derecho preferencial de adquirir la franja del terreno sobrante. 8.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, quien por sentencia de 10 de junio de 2022 confirmó la decisión del A Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 quo, al estimar que la señora María Emilce Rojas Taborda no tenía el derecho preferencial de adquirir la franja del terreno sobrante, en la medida en que la misma no se enajenó a título de compraventa sino de permuta, con el fin de obtener otros lotes que eran requeridos para el desarrollo del proyecto.

En ese sentido, no resultaban aplicables los beneficios establecidos en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989. 9.- Como fundamento de derecho, la parte accionante considera que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en los siguientes defectos4: 10.- Defecto sustantivo: por ignorar los mandatos contenidos en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, los cuales consagran que los entes estatales deben utilizar los bienes para el objeto que los adquirieron y, en caso de que ello no ocurra, a su anterior propietario le asiste un derecho preferente de comprarlos de nuevo, premisa en virtud de la cual era imperioso acceder a las pretensiones ordinarias, dado que en este caso no se concedió ese beneficio a la accionante, lo que genera como sanción la “nulidad de la venta”. 11.- Falta de motivación: al carecer de argumentación jurídica en la que se explique la razón por la cual se omitió conscientemente agotar el trámite contemplado en el artículo 34 de la Ley 9ª de 1989, pretermitiendo de manera deliberada la obligación de informar a la señora Rojas Taborda del derecho preferente e irrenunciable que tenía de adquirir la porción de terreno que no fue utilizada para la obra pública, máxime, cuando ella había manifestado de manera escrita la intención de adquirirlo. 12.- Por último, manifestó que los fallos cuestionados simplemente niegan las pretensiones de la demanda porque el predio no se vendió, sino que se permutó, “sin construir un sólida y jurídica motivación para tomar una decisión judicial en un proceso de semejante naturaleza y cuantía aparentando o relevando más bien un muy seguro fraude a la ley”; por lo que, a su juicio, es evidente la orfandad de argumentos jurídicos, lógicos, convincentes y ajustados a derecho en las providencias cuestionadas.

B. Sentencia de primera instancia 13.- Mediante providencia del 27 de febrero de 2023 5, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, al considerar lo siguiente: 14.- Frente al defecto sustantivo, después de realizar un recuento normativo, adujo que se tiene que existen 2 condiciones para que a los anteriores dueños de bienes adquiridos por la Administración les asista el derecho a la preferencia, a saber, (i) que no se utilicen para el propósito que motivó su adquisición y (ii) que se disponga su venta, pues así lo establecen los artículos 3316 y 3417 de la Ley 9ª de 1989.

En ese orden de ideas, concluyó que la accionante no era titular del beneficio aludido, comoquiera que no se cumplió la segunda de las exigencias enunciadas, pues la 4 Folio 7 del escrito de tutela. 5 Notificada el 17 de marzo de 2023. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 franja del predio que la accionante enajenó al departamento de Antioquia y al Área Metropolitana del Valle de Aburrá y que no se empleó en el proyecto vial, no fue objeto de venta, dado que sobre esta se celebró un contrato de permuta, situación en la cual no eran aplicables las referidas normas, como lo determinaron las autoridades accionadas. 15.- Además, manifestó que, si se aplicara lo dicho por la accionante, se desconocería el principio de la hermenéutica jurídica, según el cual “donde el legislador no distingue, no es dable que el intérprete lo haga”, pues es claro que el artículo 34 de la Ley 9ª de 1989 estipula que solo en la venta hay lugar al privilegio exigido. 16.- De acuerdo con lo expuesto, concluyó que no se evidencia que la interpretación efectuada por las autoridades accionadas de los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 haya sido arbitraria o caprichosa, por el que no se incurrió en ningún defecto, lo que le impide al juez de tutela reprochar el fallo cuestionado.

C. La impugnación 17.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación, en la que indicó que, la equivocada interpretación de los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 aún vulnera su derecho al debido proceso, por lo siguiente: (i) se desconoce el procedimiento legal y especial previamente establecido en el artículo 34 de la referida ley, (ii) porque aprobar el mecanismo de la permuta para trasladar el derecho de dominio a terceras personas, es patrocinar la burla al derecho preferencial que la norma otorga a los antiguos propietarios, (iii) porque validar contratos de permuta con terceros, puede prestarse para auspiciar contratos “non sanctos”, (iv) porque la ley no autoriza que por medio de un contrato de permuta se facilite o permita la posibilidad de irrespetar y burlar el derecho de preferencia, (v) porque el hecho de haber utilizado en el proyecto vial los inmuebles que fueron permutados no hace válido, legal y no reprochable, que no se le hubiera permitido u otorgado a la antigua propietaria la oportunidad de recuperarlos, (vi) porque si los predios de los permutantes Ríos Grajales eran necesarios para el proyecto vial Bello-Hatillo, podían haber sido adquiridos por compra y no por permuta, y (vii) porque, como se dijo en el salvamento de voto presentado por el Concejero Alberto Montaña, la decisión judicial que permita o autorice desconocer o irrespetar el derecho preferente e irrenunciable del anterior propietario para recuperar un inmueble no utilizado en un proyecto vial, se acerca o puede constituir un fraude a la Ley. 18.- Finalmente, arguyó que la norma desconocida contempla lo siguiente: (a) los propietarios anteriores tendrán un derecho preferencial irrenunciable a adquirir los inmuebles, (b) la entidad pública notificará al propietario anterior o a sus causahabientes de su intención de vender y éstos dispondrán de un plazo de dos (2) meses para aceptar o rechazar la oferta.

Si éstos no tuvieran interés en adquirirlos o guardaren silencio sobre la oferta durante el término previsto, o la rechazaren, dichos bienes serán vendidos, (c) será absolutamente nula la venta que se efectúe con pretermisión de lo anterior y, (d) cualquier persona interesada podrá exigir que dichos inmuebles se enajenen mediante licitación pública.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 19.- En virtud de ello, concluyó que la entidad pública no cumplió con el procedimiento establecido al no notificar a los propietarios anteriores, haciendo uso del derecho preferencial que le otorga la norma y, por el contrario, recurrió a un modo de transferencia del dominio no autorizado, toda vez que hizo uso del contrato de permuta cuando la norma solo autoriza el contrato de compraventa y bajo la modalidad de la licitación pública.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 20.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19916. E. Análisis del caso concreto 21.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos7: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada. 22.- En el caso objeto de estudio, se advierte que la parte actora aduce que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B8, incurrió en un defecto sustantivo y en una falta de motivación; no obstante, de la lectura de los dos defectos, se advierte que los mismos se cimentan y tiene el mismo fin, el cual no es otro sustentar la tesis según la cual se omitió aplicar los mandatos contenidos en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989; por ende, se realizará un sólo análisis de los argumentos esgrimidos en el escrito tutelar. 23.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de controversias contractuales, las pruebas allegadas, así como el recurso de apelación presentado por la accionante en ese trámite judicial, la Sala no encuentra que las autoridades judiciales accionadas hayan transgredido los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Una revisión de los planteamientos expuestos en la acción de tutela permite advertir, que su propósito 6 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. En este punto es importante precisar que, si bien en las pretensiones de la acción de tutela se pide el restablecimiento de los derechos fundamentales de la parte actora frente a las sentencias del 21 de julio de 2021 y 19 de mayo de 2022 proferidas por la autoridad judicial demandada, teniendo en cuenta que la primera de ellas fue dejada sin efectos mediante sentencia de tutela del 4 de marzo de 2022 por esta misma Subsección (Rad. 11001-03-15-000-2022-00342-00), el análisis de la Sala se centrará en la decisión adoptada por la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia con fecha del 19 de mayo de 2022, en razón a que, este fallo fue proferido en reemplazo de aquel que ya no tiene efectos jurídicos y es el que da cierre definitivo a la litis. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 8 Se realizará el análisis únicamente frente al fallo proferido por esta Corporación el 10 de junio de 2022, en la medida en que fue quien de manera definitiva resolvió la litis del asunto. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 24.- Resulta evidente que la parte demandante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, pues en la presente acción planteó los mismos argumentos que expuso en el recurso de apelación formulado contra el fallo de 26 de noviembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia; toda vez que en el escrito de tutela sostuvo que se desconocieron los mandatos contenidos en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, los cuales consagran que los entes estatales deben utilizar los bienes para el objeto que los adquirieron y, en caso de que ello no ocurra, a su anterior propietario le asiste un derecho preferente de comprarlos de nuevo, trámite que debe agotar la administración, pues si no lo hace, se genera como sanción la “nulidad de la venta”.

Además, que en escasos renglones se negaron las pretensiones de la demanda, con el simple argumento de que el beneficio de la ley 9ª de 1989 no le era aplicable, porque el predio no se vendió, sino que se permutó. 25.- Así, en el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario, la parte actora -hoy accionante en el asunto de la referencia- planteó las mismas inconformidades.

Al respecto, señaló: << (…) El motivo de disentimiento para con la providencia recurrida hace referencia al (sic) único y equivocado argumento acogido y valorado por el H. Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, como quiera que desconoce de plano no solo el mandato consagrado en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, sino, además, el tenor (sic) literal plasmado en el artículo 228 de la Carta Constitucional (…).

Sin duda alguna, informan de manera expresa los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 que, cuando quiera que un bien inmueble que ha sido adquirido por la administración para una obra pública no se utilice totalmente para dichos efectos, la parte sobrante deberá ofrecérsela a su antiguo propietario quien ostenta un derecho preferencial e irrenunciable para readquirirlo en las condiciones que consagran la citada norma.

Que es deber de la entidad de turno ofrecerlo en primer lugar a su antiguo dueño, quien dispone de un plazo de 2 meses para aceptar o no dicho ofrecimiento. Y concluye afirmando la norma, que cualquier venta o enajenación que se haga sin agotar este procedimiento será absolutamente nula (…). La negociación así planteada y ejecutada no solo =se insiste=desconoce el mandato consagrado en el artículo 34 de la ley 9ª de 1989, sino que, además, es reveladora de una marcada mala fe por parte de los funcionarios de la administración. Tan claro, que solo basta con observar lo siguiente: no solo la gerencia del proyecto omitió informarle a la ahora demandante =como era su deber= sobre la parte del predio que no se había utilizado y la opción legal que tenia de readquirirlo preferentemente; sino que, ante la petición de la señora MARÍA EMILCE de fecha 19 de noviembre de 2008, donde manifestaba su interés de readquirirlo guardó un silencio doloso y prolongado que le permitió transferir 16 días después a los señores Ríos Grajales el pedazo del predio sobrante el día 14 de diciembre siguiente, negocio del cual sólo se le informó a la anterior propietaria el 14 de enero de año siguiente 2009, transferencia que de manera calculada se realizó por medio de un contrato de permuta como queriendo evitar una violación directa de la norma, si se hubiera hecho a través (sic) de un contrato de compraventa que la norma prohíbe expresamente y castiga con nulidad absoluta.

Ahora bien: el fallo recurrió resuelve este delicado proceso de un tajo de un solo golpe acogiendo un peregrino y elemental argumento plasmado por los demandados, cuando afirman que la prohibición legal del artículo 34 de la leu 9ª de 1989 se refiere Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 solo a la compraventa y no a la permuta; y el a-quo, en escasos tres (3) renglones y después de 24 folios resuelve el asunto afirmando que el derecho preferencial creado a favor del antiguo propietario solo es aplicable “cuando la entidad opte por enajenar el bien a título de compraventa, de tal manera que el legislador no consagró este derecho en los presupuestos, como la donación o la permuta”(…)>>. 26.- Los anteriores aspectos fueron resueltos en su totalidad por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B en el fallo de 10 de junio de 2022.

Por interesar a esta causa, la Sala traerá a colación el análisis efectuado en la providencia censurada: <<(…) Se confirmará la decisión de primera instancia porque la entidad demandada no vendió el predio sino lo permutó. El negocio jurídico no desconoció los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, pues el contrato de permuta se celebró para obtener otros lotes que eran requeridos para el Proyecto Desarrollo Vial de Aburrá Norte.

Los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989 establecen lo siguiente:

ARTÍCULO 33. Todas las entidades públicas que hayan adquirido inmuebles a cualquier título o que los adquieran en lo sucesivo, también a cualquier título, deberán aplicarlos a los fines para los cuales fueron adquiridos. En el acto de adquisición se incluirá en forma expresa el fin para el cual fueron adquiridos los inmuebles. Las entidades públicas dispondrán de un término máximo de cinco (5) años contados desde la fecha de publicación de esta ley o a partir de la fecha de la adquisición del bien, según el caso, para cumplir con esta obligación. Si así no lo hicieren, deberán enajenarlos a más tardar a la fecha de vencimiento del término anterior (…)

ARTÍCULO 34. En el evento de la venta, los propietarios anteriores tendrán un derecho preferencial irrenunciable a adquirir los inmuebles, por el avalúo administrativo especial que fije el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" o la entidad que cumpla sus funciones, de conformidad con el procedimiento señalado en la presente Ley y en los mismos plazos en que pagó la entidad adquirente.

El avalúo administrativo especial no incluirá las valorizaciones que en su momento no fueron tenidas en cuenta, en los términos del artículo 18. La entidad pública notificará al propietario anterior o a sus causahabientes de su intención de vender y éstos dispondrán de un plazo de dos (2) meses para aceptar o rechazar la oferta. Si éstos no tuvieran interés en adquirirlos o guardaren silencio sobre la oferta durante el término previsto, o la rechazaren, dichos bienes serán vendidos.

Será absolutamente nula la venta que se efectúe con pretermisión de lo dispuesto en el presente inciso (…) Como se puede observar, las normas citadas establecen que la entidad debe enajenar los bienes inmuebles que haya adquirido cuando no los <aplique a los fines para los cuales fueron adquiridos>. Si la enajenación se realiza por medio de <venta>, los antiguos dueños del inmueble tienen un derecho preferencial para adquirir los bienes que eran de su propiedad.

En el presente caso no se desconoció la norma anterior, debido a que se demostró que se celebró un contrato de <permuta>, y no un contrato de compraventa. Además, en la compraventa celebrada con la Demandante se indicó el fin de la adquisición del bien: se señaló que se estaba <ejecutando la Obra Pública denominada “Desarrollo Vial del Aburrá Norte — Doble Calzada Bello—Hatillo>.

Y en ese sentido, en la permuta celebrada también se señaló que <la franja a permutarse está ubicada en las abscisas del Proyecto para el Desarrollo Vial Aburrá Norte (Doble Calzada Bello Hatillo>. La apelante señaló que (i) el artículo 1958 del Código Civil indica que a la permuta se le aplican las normas de la compraventa y (ii) que en virtud del artículo 228 de la Constitución Política no se puede desconocer que también es un título traslaticio del dominio.

Esos argumentos no permiten desconocer la regulación específica que adoptó el legislador en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 En relación con el artículo 1958 del Código Civil, es cierto que a la permuta se le aplica la normativa de la compraventa <en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato>.

En este caso, justamente, no es fortuito que el legislador haya limitado la preferencia en caso de celebrar compraventa: en la permuta realizada no podrían restituirse los inmuebles permutados porque, como se pudo comprobar, fueron destinados al proyecto de la doble calzada. Esto es completamente diferente a lo contemplado en la compraventa, pues en ese contrato es de la esencia la prevalencia del pago en dinero por la cosa vendida.

En ese sentido, la Sala advierte que el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 introdujo modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria, en el cual indicó que <(l)a forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta>.

Así, es claro que el legislador era consciente que una de las formas de enajenar los bienes era la permuta, pero el derecho preferencial fue consagrado únicamente en relación con la compraventa: el legislador permite la permuta de los bienes que no se utilicen cuando se apliquen a los fines para los cuales fueron adquiridos (la construcción de un proyecto) y solo consagra la nulidad para las ventas, por la razón anteriormente señalada.

Finalmente, no es posible desconocer la regulación del legislador desarrollada en la Ley 9ª de 1989 por la aplicación del artículo 228 de la Constitución Política. Se reitera que el legislador limitó la preferencia en casos de compraventa en los que el bien no haya sido aplicado para el proyecto para el que fue adquirido. Además, las normas interpretadas tienen carácter sustancial, no procesal (…)>>. 27.- Bajo este escenario, no hay duda de que la accionante propuso en sede de tutela, así como en impugnación, los mismos argumentos expuestos en el escrito de apelación que presentó contra el proveído de 26 de noviembre de 2020 y que estos, a su vez, fueron resueltos en su totalidad por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Se precisa, además, que fue esa instancia judicial la que tuvo a su cargo valorar los alegatos de hecho y de derecho que la demandante sometió a su consideración, sin que ahora sea procedente prolongar el debate sobre los mismos, pues la acción de tutela no es un mecanismo complementario al del medio de control ordinario, y no tiene por fin revisar las bases del debate judicial, para definir como instancia final las razones del derecho que se debate.

De ahí que, verificado que la inconformidad que se formula contra las providencias judiciales fue la misma que se debatió y definió ante los jueces de la causa, no es procedente la intervención del juez constitucional. 28.- Así mismo, se observa, que el Ad quem expuso de forma clara la razón por la cual no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda de controversias contractuales, pues al realizar un análisis completo de las pruebas y la normatividad aplicable, estimó que no era dable declarar la nulidad del contrato de permuta por el incumplimiento de los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, o, en su defecto, reconocer la indemnización de los perjuicios que ese acto jurídico le hubiere producido a la actora, en la medida en que, la normatividad es clara al establecer que el beneficio fijado en la enunciada ley, esto es, el derecho preferente del anterior dueño a readquirir el inmueble vendido, únicamente se aplica para contratos de compraventa, y no para permutas. 29.- Además, puntualizó que si bien el artículo 1958 del Código Civil indica que a la permuta se le aplican las normas de la compraventa, aquello no permite desconocer la regulación específica y especial que adoptó el legislador en los artículos 33 y 34 de la Ley 9ª de 1989, aludida por la demandante.

Aunado a ello, sostuvo que el Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 legislador permite la permuta de los bienes que no se utilicen cuando se apliquen a los fines para los cuales fueron adquiridos, ejemplo, la construcción de un proyecto, y solo consagra la nulidad para las ventas, por cuanto en ese contrato su esencia es la prevalencia del pago en dinero por la cosa vendida. 30.- En razón a lo anterior, reiteró que el legislador en la norma aludida limitó la distinción sólo a los casos de compraventa cuando el bien no haya sido utilizado para el proyecto para el que fue adquirido, sin extenderla a otro tipo de contratos. 31.- Por esta razón, la Sala considera que de las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio y de los fundamentos jurídicos que expuso el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en una indebida motivación, en un desconocimiento normativo o que se haya abstenido de efectuar un examen riguroso de las pruebas.

Por el contrario, la decisión cuestionada, en esta sede, encuentra claro sustento en el principio de la libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso concreto, los cuales ayudaron a llegar a la conclusión de negar las pretensiones de la demanda. 32.- Sumado a lo anterior, esta Subsección tampoco advierte una falta de motivación, pues en las dos instancias judiciales se expusieron las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se cimentaron las decisiones, además, la argumentación no fue defectuosa, insuficiente o inexistente, sino que, por el contrario, fue específica frente al punto a resolver; cosa distinta es que la parte demandante no esté de acuerdo con el análisis e interpretación realizada de la norma aducida desconocida, y considere que es necesario un fallo extenso para concebir que el caso fue estudiado en debida forma. 33.- Con base en lo anterior, se advierte que el fallo cuestionado no incurrió en los defectos alegados en la presente tutela, sino que, por el contrario, se evidencia que la accionante pretende con esta acción constitucional reabrir un debate definido por el juez natural, convirtiendo la solicitud de amparo en una instancia adicional, al no estar de acuerdo con la decisión proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B dentro del proceso de controversias contractuales 05001- 23-31-000-2010-02332-03, dentro del cual obtuvo una decisión adversa a sus intereses. 34.- Aunado a lo anterior, de manera pacífica, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que cuando la providencia cuestionada fue proferida por una alta corte, el examen de procedencia que debe adelantar el juez de tutela debe ser más estricto, pues el papel de órganos de cierre que la Constitución asignó a estas corporaciones en sus respectivas jurisdicciones, les dota de competencias hermenéuticas de mayor alcance y exige “aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias, aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”9.

En ese sentido, para este tipo de situaciones la procedencia del amparo está supeditada no sólo al cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la 9 Sentencias SU-917 de 2010, SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017 de la Corte Constitucional. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00349-01 Demandante: María Emilce Rojas Taborda Demandado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 acción de tutela contra providencia judicial, sino también a que el accionante acredite “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”10, esto es, que “la decisión riña de manera abierta con la Constitución y se torne definitivamente incompatible con el alcance y límites de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional”11.

Presupuesto que, en el caso bajo estudio no fue acreditado. 35.- Así las cosas, para esta Sala de Subsección, la acción de tutela objeto de estudio no acredita el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.

En razón a lo anterior, habrá de modificarse la decisión adoptada el 27 de febrero de 2023 por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, para, en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado, de acuerdo con las consideraciones previamente expuestas. 36.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 27 de febrero de 2023 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y, en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la señora María Emilce Rojas Taborda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 10 Sentencias SU-917 de 2010, SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017 de la Corte Constitucional. 11 Sentencia SU-397 de 2019 de la Corte Constitucional. 12 VF