CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00669-01 Número interno: 0506-2021 Demandante: Alba Marina Serna de Santa Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Interviniente: Clemencia Giraldo Velasco Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sustitución pensional - pensión gracia. La convivencia en el marco de la unión marital de hecho entre parejas del mismo sexo.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada y demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Alba Marina Serna de Santa, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Parte accionante Que se declare la nulidad de la actuación administrativa contenida en las Resoluciones No. RDP 008521 del 6 de marzo de 2017, No. RDP 018601 del 5 de mayo de 2017 y No.RDP 019146 del 9 de mayo de 2017, por medio de las cuales se niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (sustitución de pensión gracia) solicitada por la demandante en su condición de madre de la afiliada fallecida María Adíela Santa Serna.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- a: i) reconocer y pagar en favor de la señora Alba Marina Serna de Santa el 100% de la pensión de sobrevivientes (sustitución de pensión gracia), por la muerte de su hija María Adíela Santa Serna, como única beneficiaria y efectiva a partir del 24 de octubre de 2016, ii) actualizar las sumas que resulten a favor desde que el derecho se hizo exigible o desde la fecha de los efectos fiscales de la sentencia, iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y iv) al pago de costas procesales.
Interviniente Excluyente Solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones No. RDP 008521 del 6 de marzo de 2017, No. RDP 018601 del 5 de mayo de 2017 y No. RDP 019146 del 9 de mayo de 2017, por medio de las cuales se niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la interviniente en su condición de compañera permanente.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- a: i) reconocer y pagar en favor de la señora Clemencia Giraldo Velasco, el 100% de la pensión de sobrevivientes, causada por la muerte de su compañera permanente, como única beneficiaria, efectiva a partir del 24 de octubre de 2016; ii) al pago de las sumas reconocidas en la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y iii) que se condene a la parte demandada al pago de costas procesales.
Los hechos de la demanda que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que a través de la Resolución No. 0221 del 14 de enero de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, reconoció pensión gracia en favor de la señora María Adíela Santa Serna. Relata que el día 23 de octubre de 2016 falleció la señora María Adíela Santa Serna, quien en vida no contrajo matrimonio, ni realizó vida marital de hecho.
Asegura que la señora Alba Marina Serna de Santa, al momento del deceso de su hija María Adíela Santa Serna, contaba con 87 años y dependía económicamente y de manera total y absoluta de ésta. El día 1º de diciembre de 2016 la demandante solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP- el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (sustitución de pensión gracia) en su condición de madre que depende económicamente de la causante, solicitud que fue negada por la entidad demandada mediante la actuación administrativa enjuiciada, argumentando que como la señora Clemencia Giraldo Velasco había solicitado el mismo derecho en calidad de compañera permanente, se presentaba un conflicto que debía ser solucionado ante la justicia. Frente a la decisión anterior, interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente.
Precisa que posteriormente un juez de tutela ordenó reconocer la pensión a la señora Clemencia Giraldo Velasco, y la misma fue otorgada mediante Resolución No. RDP 018564 del 5 de mayo de 2017, pero posteriormente se declaró su decaimiento por la declaratoria de nulidad del fallo de tutela. Manifiesta que la señora Clemencia Giraldo Velasco no fue compañera permanente de la fallecida María Adíela Santa Serna, en razón a que ésta nunca declaró ser homosexual y que la primera contaba con sus propios bienes que le permitían vivir de manera independiente.
A su vez los hechos de la Intervención Excluyente se relataron como sigue: Afirma que la señora Clemencia Giraldo Velasco estableció convivencia permanente con su pareja María Adíela Santa Serna, desde el mes de noviembre de 1974; se formó entre ellas una unión estable, convivieron bajo el mismo techo y compartieron los gastos del hogar, hasta el día 23 de octubre de 2016, cuando falleció María Adíela Santa Serna.
Menciona que a través de la Resolución No. 0221 del 14 de enero de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, reconoció pensión gracia a la señora María Adíela Santa Serna. Resalta que la señora Clemencia Giraldo Velasco solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (sustitución de pensión gracia), en calidad de compañera permanente de la fallecida, cuyo derecho prevalece sobre el de su señora madre, sin embargo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- niega la solicitud de reconocimiento pensional, con el argumento que la misma fue solicitada por la señora Alba María Serna Cardona, en calidad de madre de la causante.
Por lo anterior, la interviniente interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron decididos de forma negativa. Refiere que mediante Resolución No 018564 de 5 de mayo de 2017 en cumplimiento de una tutela se reconoce la sustitución pensional a favor de la interviniente, la que luego fue revocada, por haberse decretado la nulidad del fallo que dio origen a la resolución. Advierte que en la actualidad cursa el proceso declarativo de unión marital de hecho entre Clemencia Giraldo Velasco y María Adíela Santa Serna, ante el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pereira. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: Constitución Política: Preámbulo, artículos 48, 53, y 58.
Ley 33 de 1973, artículos 1 y 2. Ley 12 de 1975, artículo 1. Ley 113 de 1985, artículos 1 y 2. Ley 71 de 1988 Decreto 1160 de 1989, artículos 6, 7, y 13. Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47, modificados por la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13. Como concepto de violación señala que, ante la solicitud elevada por parte de la señora Clemencia Giraldo Velasco, la entidad incurre en vulneración de las disposiciones normativas que regulan la sustitución pensional, en el entendido que es la madre quien tiene el pleno derecho a la misma, ante la falta de cónyuge o compañero permanente.
Insiste en que tal decisión va en contra de los fines del Estado, porque afecta gravemente la situación económica de la demandante, como madre dependiente de la causante, que en tratándose de la sustitución pensional se rige por las normas propias del régimen docente, sin embargo, idénticas con el sistema general de pensiones, tales como las señaladas que previeron la sustitución pensional en los padres ante la inexistencia de cónyuge o compañero permanente.
Considera la parte actora que, al demostrarse que la señora Alba Marina Serna de Santa es la madre de la causante y que ésta en vida no tuvo cónyuge o compañera permanente, resulta indiscutible su derecho a la sustitución pensional. Finaliza explicando que no puede una persona pretender beneficiarse de la muerte de otra, inventando una relación sentimental, lo que a todas luces es oportunista de parte de la señora Clemencia Giraldo Velasco, en cuanto no se explica que pocos días antes de la muerte de la señora María Adíela Santa Serna, aquella hubiera declarado ante notario, en escritura pública 3276 del 19 de septiembre de 2016, en venta de un inmueble de su propiedad, que tenía estado civil soltera, sin unión marital de hecho, y un mes después, fecha del deceso de la mencionada señora, cambie su condición a compañera permanente con unión marital de hecho, en el entendido que la relación de hecho no puede concebirse de manera oculta o escondida, dado que como la concibe ley debe ser notoria ante la sociedad para así generar los derechos que corresponden.
Por su parte, la interviniente ad excludendum señala como vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 5, 13, 42, 48, 53 y 58. Ley 33 de 1973 artículo 1. Ley 12 de 1975 artículo 1. Ley 113 de 1985. Ley 71 de 1988, artículos 1, 2 y 3. Decreto 1160 de 1989 artículos 6 y 13. Ley 100 de 1993, artículos 46, 47, 74, modificados por la Ley 797 de 2002.
Ley 54 de 1990. Como concepto de violación aduce que las disposiciones normativas enunciadas le confieren el derecho a la interviniente con intensión excluyente, dada su condición de viuda para acceder a la prerrogativa pensional de manera vitalicia, calidad de compañera permanente que se acredita con las declaraciones extrajuicio que dan cuenta de más de 42 años de convivencia en pareja.
De tal manera, la normatividad aplicable al caso concreto señala como beneficiario de la sustitución pensional, de manera principal, al cónyuge o compañero - compañera permanente del causante, de manera vitalicia al cual únicamente le corresponde comprobar tal calidad. Indicó que, a voces de la Corte Suprema de Justicia, la unión marital de hecho supone el establecimiento de una comunidad de vida estable y permanente, plasmada en las relaciones sexuales, ayuda, socorro mutuo y afecto marital, que genera nexos para los compañeros permanentes, que se proyectan en derechos y obligaciones análogos a los del matrimonio, en su situación individual, familiar y estado civil.
Invoca la sentencia C-075 de 2007, en la cual la Corte examinó la constitucionalidad de la definición de unión marital de hecho, y evidenció la discriminación legislativa que desprotegía los derechos patrimoniales entre parejas del mismo sexo, por lo que declaró la exequibilidad de la norma en el entendido que lo establecido para la unión marital de hecho, aplicaría también a las parejas homosexuales.
La contestación de la demanda 2.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. La U.G.P.P, a través de apoderada, contestó la demanda y se pronunció respecto de las pretensiones oponiéndose a ellas. Considera que la entidad demandada actuó de conformidad con la ley, al dejar en suspenso la sustitución pensional, lo cual se ajusta a la Ley 1204 de 2008, por cuanto, ante la reclamación de varias peticionarias, la pensión debe dejarse en suspenso cuando no existieren hijos, hasta tanto la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.
Propuso la excepción de prescripción y denominó excepciones las de: “proceder legal de la entidad demandada” y “buena fe”. 2.2. La intervención Ad Excludendum Clemencia Giraldo Velasco La interviniente ad excludendum a través de apoderado, contestó la demanda donde se pronunció frente a cada uno de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Explica en su contestación que entre las señoras Clemencia Giraldo Velasco y María Adíela Santa Serna se configuró una unión marital de hecho con 42 años de convivencia, hasta la fecha de la muerte de esta última. Seguidamente procede a expresar sus pretensiones como interviniente con fines de exclusión de lo pretendido en la demanda, las cuales ya fueron consignadas anteriormente.
Formuló la excepción de prescripción y denominó como tales las de “existencia de unión marital de hecho entre Clemencia Giraldo Velasco y María Adíela Santa Serna" y “desconocimiento del orden de beneficiarios de pensión de sobrevivientes". 3. Contestación frente a la intervención Ad Eexcludendum La parte actora presentó contestación de la demanda ad excludendum, en el cual se opone a los hechos y a las pretensiones planteadas por la interviniente, indicando que no es cierto que entre Clemencia Giraldo Velasco y María Adíela Santa Serna se hubiere sostenido alguna clase de relación sentimental y que, por ende, entre ambas no se configuró ninguna unión marital de hecho.
Asimismo, insistió en que la condición de beneficiaria, en su calidad de madre, de la señora Alba Marina Serna de Santa, se encuentra debidamente acreditada en el proceso, y en cambio, la calidad de compañera permanente que aduce la interviniente no, y que dada su solicitud pensional se vio truncado el derecho de aquella a la seguridad social que debía recibir de la entidad accionada.
Formula con, el título de excepciones, las siguientes: “condición como ascendiente o madre como beneficiaria de la sustitución pensional y/o pensión de sobrevivientes, acreditada en forma solemne a la entidad - indebida supeditación y negación del derecho", “condición de beneficiaria que ostentó la señora Alba Marina Serna de Santa frente a su hija y que la hace titular del derecho demandado", “inexistencia de la condición de compañera permanente que aduce la señora Clemencia Giraldo Velasco tenía frente a la señora María Adíela Santa Serna" y “aplicación del sistema general de pensiones para efectos de definir a quien corresponde la pensión de sobrevivientes". 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la sentencia del 16 de junio de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: En cuanto al agotamiento de la vía administrativa -interviniente ad excludendum, estimó que la actuación administrativa surtida en relación con la solicitud de reconocimiento pensional formulada se enmarca en la teleología de la figura procesal del agotamiento de la vía administrativa, en cuanto resultó garantizada la oportunidad de la UGPP de pronunciarse en sede de apelación, sobre la decisión inicial adoptada respecto de la pensión causada por la señora María Adíela Santa Serna.
Aclara que la entidad demandada tuvo la oportunidad de pronunciarse en segunda instancia administrativa, sobre el derecho pretendido en sede jurisdiccional, por parte de quien ahora concurre como interviniente con fines de exclusión de la pretensión formulada en la demanda; y que en esa oportunidad y aunque formalmente en la parte resolutiva señala negar el derecho pensional, consideró que no había lugar a proveer de fondo sobre el reconocimiento de la pensión solicitada, hasta tanto la jurisdicción definiera el mejor derecho, por lo que resultaría injustificado y excesivo de ritualidad procesal, considerar que no está acreditado el presupuesto procesal y, con base en ello, declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de ese requisito.
Aduce que la declaratoria oficiosa de la excepción de ineptitud de la demanda por falta de interposición del recurso de apelación, constituiría un exceso ritual manifiesto, comoquiera que la actuación administrativa enjuiciada, aunque señaló formalmente negar el derecho, no se pronunció sobre la creación, modificación o extinción del derecho pensional, sino que dejó en suspenso la decisión, a la espera de la providencia judicial sobre la beneficiaria del derecho, lo que haría aún más injustificado y excesivo exigir a cualquiera de las partes, que acuda nuevamente a la vía administrativa para que le señalen una vez más que la decisión queda en suspenso, de lo cual estuvieron en igualdad de circunstancias y conforme al debido proceso ambas solicitantes frente a la administración. Añade que tampoco resultaría infringido, el derecho al debido proceso de la parte demandante, en cuanto se acepte el agotamiento de la vía administrativa por la interviniente ad excludendum, por cuanto este presupuesto procesal que sí fue cumplido en debida forma por la actora, si bien habilita a ésta para recibir una decisión de fondo, no define en su favor el derecho pretendido.
Ahora bien, al resolver el caso concreto sostuvo que es más acertada la versión de una relación sentimental entre la causante y la interviniente ad excludendum, en cuanto quienes se oponen a la misma, mientras que quienes señalaron la existencia de dicha relación fueron personas que constantemente y de manera diaria compartieron en su lugar de trabajo, de estudio, de vivienda, a quienes la pareja les permitió ingresar a su casa y compartir sus vivencias, con base en lo cual, donde de manera uniforme, señalaron que siempre compartieron habitación, mesa y techo durante todo el tiempo de la relación hasta la fecha del fallecimiento de María Adíela, resaltando además los testigos que dicha relación fue de pareja y no de mera amistad.
Finalmente, frente el requisito de la singularidad, se invoca una relación de la causante con un señor llamado Mario, sin embargo, los testimonios también señalan que esta relación aconteció cuando María Adíela tenía 17 años y que dicho sujeto se fue a vivir a Estados Unidos desde hace más de 30 años, razón por la cual no se considera afectada por ese hecho la unión marital, que según lo señalado surgió con posterioridad y se mantuvo en el tiempo durante el resto de la vida de la pensionada fallecida.
Refiere que a pesar de no encontrarse ejecutoriadas las decisiones de primera y segunda instancias, en proceso declarativo de la unión marital de hecho, se acoge dicha argumentación a fin de establecer la condición de compañera permanente de la interviniente ad excludendum, para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional en su favor.
De conformidad con lo argumentado concluye que el derecho pretendido a la sustitución de la pensión de jubilación gracia, se causó en favor de la interviniente ad excludendum Clemencia Giraldo Velasco. A raíz de lo señalado y ante la existencia de un beneficiario de la sustitución pensional con mejor derecho, considera que no es jurídicamente posible acceder a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Alba Marina Serna de Santa, por lo que queda relevada del análisis de los requisitos para acceder a la pretensión pensional de ésta en su calidad de madre y dependiente económica de la causante.
Al momento de proferir sentencia declara la nulidad de los actos acusados por medio de los cuales la accionada negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional formulada por la señora Clemencia Giraldo Velasco, interviniente ad excludendum, asimismo, como consecuencia de la anterior declaración ordenó reconocer y pagar el 100% de la sustitución de la pensión de jubilación gracia causada por la fallecida María Adíela Santa Serna, en favor de la señora Clemencia Giraldo Velasco, a partir del 24 de octubre de 2016. 5.
El recurso de apelación 5.1. Parte demandante Sustenta la parte actora en el recurso incoado que existe un enfrentamiento de un mismo derecho reclamado tanto por la parte recurrente en condición de madre de la causante como por la señora Clemencia Giraldo Velasco, pues ésta jamás declaró ante la familia y la sociedad su tendencia homosexual de la cual se pudiera derivar la conformación de una pareja con persona alguna del mismo sexo, además de resultar evidente que en calidad de madre, dependía económicamente de su hija, por ello estuvo afiliada como su beneficiaria al sistema de salud, también por tratarse de una persona que supera los 91 años de edad y que se ve afectada al quedar extinguidos todos los alimentos congruos que su hija le brindaba; adicionalmente, la condición de supuesta compañera sentimental homosexual de la causante, fue negada en instrumento público, al suscribir escritura pública cuando afirmó no tener unión marital de hecho.
Expone que la simple convivencia bajo un mismo techo no es prueba real de “maritalidad”, pues si por este solo hecho se definiera como tal, resultaría grave para el sistema. Hace referencia al indebido agotamiento de la vía gubernativa por parte de la demandante Ad excludendum del acto administrativo que le negaba la pensión de sobrevivientes, ya que no puede pretender la nulidad de un acto administrativo quien, teniendo la oportunidad de controvertirlo en vía gubernativa a través de los medios de impugnación obligatorios, no hubiere ejercido el recurso de apelación cuando la administración le dio la oportunidad de hacerlo.
De lo anterior colige que siendo el acto administrativo pasible del recurso de apelación, este recurso resultaba imperativo y necesario su agotamiento como presupuesto de la acción o requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción por así establecerlo el numeral 2, artículo 161 del CPACA. Aduce que podría compartirse lo que predica el Tribunal para salvar el procedimiento, siempre y cuando en condiciones de igualdad y en todos los procesos en los que en vía gubernativa se lo otorga a la parte interesada la posibilidad de interponer el recurso de apelación, no lo hiciere, pero resulta que estas normas son de orden público y de estricto acatamiento, de lo contrario quedaría al libre albedrío de las partes acatarlas y al operador judicial superarlas o morigerarlas como se hace en la sentencia y más aún cuando se vale del recurso de apelación que si interpuso en debida forma la señora Alba Marina Serna de Santa.
Subraya la falta e indebida valoración probatoria que condujo a privar a la demandante Alba Marina Serna de Santa de la pensión de su hija para otorgársela a la señora Clemencia Giraldo Velasco. Manifiesta el disenso, en tanto que no se dio por demostrado, estándolo, que la demandante siempre estuvo como beneficiaria de su hija en el servicio de seguridad social en salud, por no contar con otros miembros de grupo familiar, como cónyuge, compañero o compañera dependientes.
Advierte que la sentencia desconoce y desecha que tanto la señora Clemencia Giraldo Velasco como la causante María Adíela Santa Serna, ante notario público, declararon y por ende confesaron, su condición de solteras y sin unión marital de hecho, de lo cual se deduce que jamás tuvieron la intención y decisión de conformar una familia o unión marital como lo declara el Tribunal.
Señala que los testimonios practicados a instancia de la señora Clemencia Giraldo Velasco, son en esencia de oídas, favorables a su amiga, pero contrarios a lo que tanto la causante como la señora Clemencia Giraldo venían declarando en sus actos públicos y privados. Refiere que lo declarado en sendas escrituras públicas suscritas por las interesadas, no se puede despreciar como prueba, pues no resultaría lógico que la señora Clemencia Giraldo Velasco declarara que era soltera sin unión marital de hecho, lo que coincide con lo declarado por la señora María Adíela Santa Serna, para luego afirmar que si había conformado una unión marital del hecho.
Concluye que las relaciones maritales heterosexuales u homosexuales que ampara la ley no pueden ser las que solo se declaran, precisan o contemplan cuando de reclamar un derecho de trata, es decir, las oportunistas; tampoco las aparentes, fortuitas u ocultas. 5.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.
Solicita se revoque la sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones, ya que no le asiste derecho ni a la demandante, y tampoco a la interviniente ad excludendum al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en virtud del fallecimiento de la causante María Adíela Santa Serna (Q.E.P.D), en atención a que por parte de la demandante Alba Marina Serna de Santa madre de la causante, no logró demostrar la dependencia económica y la señora Clemencia Giraldo Velasco compañera permanente no acreditó la convivencia, por ello al ninguna de las dos acreditar los requisitos para acceder a la prestación, la entidad demandada no está en la obligación de reconocer y pagarle a estas, la prestación solicitada.
Explica que no es posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Clemencia Giraldo Velasco, como compañera permanente de la causante señora María Adíela Santa Serna (Q.E.P.D), toda vez que no se logró acreditar de forma clara y contundente por parte de la interviniente ad excludendum el requisito de convivencia durante los últimos cinco años de vida de la causante, presupuesto indispensable para que ordene el pago de la prestación económica debatida.
Dentro del proceso frente a la aparente y/o posible convivencia como pareja sentimental por más de 30 años de la causante María Adíela Santa Serna con la señora Clemencia Giraldo Velasco, obran declaraciones que, evidentemente, ponen en duda cualquier convivencia y desvelan que la cercanía obedecía más a una situación de compañerismo y colaboración. Finalmente, indica que revisadas las declaraciones extrajuicio manifestaron que la causante era una persona soltera, que no vivía en unión marital de hecho con la Ad Excludendum, y así mismo los testimonios recibidos dan fe que no existió una convivencia como pareja sentimental, que lo que en realidad hubo fue una relación como de hermanas, en la cual mientras María Adíela trabajaba como docente, la señora Clemencia realizaba las labores de casa y demás tareas, fue su apoyo durante la enfermedad de aquella, sin que ello implicara que existiera una relación de pareja entre ellas.
Así, las cosas, solicita revocar la decisión emitida en primera instancia, y absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda inicial. 6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de octubre de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 6.1 Parte demandante.
El apoderado de la actora no presentó alegatos de conclusión, según constancia secretarial del 10 de marzo de 2022. 6.2 Parte demandada 6.2.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Al descorrer el término para alegar reitera los argumentos expuestos en todos y cada una de las intervenciones efectuadas hasta esta instancia, en favor de la entidad accionada. 6.2.2 Interveniente ad excludendum Afirma que por el debate probatorio surtido ante el A quo, se tiene la certeza y convicción que existió una relación sentimental entra la señora María Adíela Santa – causante – y la señora Clemencia Giraldo Velasco – interviniente ad excludendum -, nacida en el año de 1974 y culminada el 24 de octubre de 2016 fecha en que falleció María Adíela, pues los testimonios dieron cuenta de dicha situación al ser personas que constantemente y de manera diaria permanecieron con la pareja y compartieron con ellas en su lugar de trabajo, de estudio, de vivienda, y a quienes la pareja les permitió ingresar a su casa y a su vida para compartir vivencias y ser parte de su núcleo más cercano, por lo tanto, al conocer de primera mano la relación sentimental de Clemencia y María Adíela coinciden de manera uniforme que aquellas siempre compartieron habitación, mesa y techo durante el tiempo de la relación hasta el fallecimiento de María Adíela, así como también se prestaban ayuda mutua y socorro entre ellas.
Respecto a la prueba sobreviniente advierte que para la fecha en que se dictó sentencia aún se encontraba en trámite el recurso de casación interpuesto en contra de la declaratoria de unión marital de hecho, el que fue inadmitido el 11 de agosto de 2021, dejando en firme la decisión adoptada por el Juzgado Primero de Familia de Pereira en la que declaró “que entre la señora Clemencia Giraldo Velasco y la hoy fallecida María Adíela Santa Serna existió una unión marital de hecho, la cual inició el 01 de noviembre de 1974 hasta el 23 de octubre de 2016, fecha esta última en la cual se produjo el deceso de la señora Santa Serna”.
Precisa que la decisión mencionada y que se haya en firme constituye en una prueba sobreviniente de interés para este proceso. 7. Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha 10 de marzo de 2022. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora y la entidad accionada, la controversia gira en torno a determinar si la demandante en calidad de madre de la señora María Adíela Santa Serna (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión gracia por tener mejor derecho que la señora Clemencia Giraldo Velasco, quien dice ser la compañera permanente, al no haber declarado la causante su tendencia homosexual de la cual se pudiera derivar la conformación de una pareja con persona alguna del mismo sexo.
La UGPP solicita se revoque la sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones, ya que no le asiste derecho ni a la demandante, y tampoco a la interviniente ad excludendum al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en virtud del fallecimiento de la causante María Adíela Santa Serna (Q.E.P.D), en atención a que por parte de la demandante Alba Marina Serna de Santa madre de la causante, no logró demostrar la dependencia económica y la señora Clemencia Giraldo Velasco compañera permanente no acreditó la convivencia, por ello al ninguna de las dos acreditar los requisitos para acceder a la prestación, la entidad demandada no está en la obligación de reconocer y pagarle a estas, la prestación solicitada.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir sentencia declara la nulidad de los actos acusados por medio de las cuales la accionada negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional formulada por la señora Clemencia Giraldo Velasco, interviniente ad excludendum, asimismo, como consecuencia de la anterior declaración ordenó reconocer y pagar el 100% de la sustitución de la pensión de jubilación gracia causada por la fallecida María Adíela Santa Serna, en favor de la señora Clemencia Giraldo Velasco, a partir del 24 de octubre de 2016.
Ante la existencia de un beneficiario de la sustitución pensional con mejor derecho, considera que no es jurídicamente posible acceder a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Alba Marina Serna de Santa, por lo que queda relevada del análisis de los requisitos para acceder a la pretensión pensional de ésta en su calidad de madre y dependiente económica de la causante. 2.1 De la sustitución pensional – pensión gracia. Normatividad aplicable La pensión gracia se trata de una pensión especial que emana de una ley que regula exclusivamente su reconocimiento y pago, y por tal motivo ha sido denominada como “gracia” otorgada por el Estado a los educadores oficiales que cumplieran con los requisitos señalados en los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913.
En cuanto a la sustitución de esta especial prestación, la normatividad que la consagra no previó la posibilidad de conceder la misma a sus beneficiarios en caso de fallecimiento del titular del derecho; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha considerado que tal figura sí es aplicable a fin de trasladarla a los beneficiarios. El Consejo de Estado posibilita la aplicación de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando estuviera vigente al momento de deceso del causante, es decir la pensión gracia es sustituible conforme las normas generales en materia pensional, lo que obliga a remitirse a los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento.
En sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022 del Consejo de Estado se consideró que: “La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.
En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Por consiguiente, para efectos de la sustitución de la pensión gracia los requisitos de los beneficiarios, en cuanto a la convivencia, son los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si son las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante, lo que sucede en el caso analizado al ocurrir la muerte de la señora María Adíela Santa Serna el día 23 de octubre de 2016.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-336 del 16 de abril de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, respecto a las expresiones “compañera o compañero permanente”, del artículo 47 transcrito, fueron declaradas exequibles bajo el “entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”, al considerar que “no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales”.
Siendo así, resulta evidente que jurídicamente para que una persona pueda acceder a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional de quien en vida fue su pareja del mismo sexo, resultan extensivas las exigencias previstas para los compañeros o compañeras permanentes homosexuales que voluntariamente decidieron vivir en pareja. Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T-921 de 2010.
Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto. La compañera o compañero permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante que hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos anteriores al deceso. 2.2 Análisis de la Sala 2.2.1.
Hechos probados en el proceso -Registro civil de nacimiento de la señora María Adíela Santa Serna (causante), en el que consta que nació el 5 de noviembre de 1948, y que es hija de la demandante, señora Alba Marina Serna de Santa. -Registro civil de defunción de la señora María Adíela Santa Serna (causante), en donde consta que falleció el día 23 de octubre de 2016. -Declaraciones extraproceso de las señoras Luz Amparo Jiménez Barón, Gabriela Salazar de López, María del Socorro Díaz Rincón y Gloria Inés Mejía Yepes, de la Notaría Séptima y Sexta del Circulo de Pereira, en las cuales las declarantes indicaron que conocieron en vida a la causante, de estado civil soltera, sin unión marital de hecho y sin hijos, que ayudaba económicamente y en todo sentido a su madre. -Declaración extraproceso de la señora Aracelly Vásquez Loaiza, ante la Notaría Quinta del Círculo de Pereira, en la cual se indicó que aclaraba la declaración No 6550 del 24 de noviembre de 2016, en el sentido que no le consta que la causante conviviera con la señora Clemencia Giraldo Velasco, ni que fuera homosexual, y que fue su empleada doméstica por 6 meses. -Resolución No. RDP 008521 del 6 de marzo de 2017, por la cual se niega la pensión de sobrevivientes solicitada por las señoras Alba Marina Serna de Santa y Clemencia Giraldo Velasco, en sus calidades de madre y compañera permanente de la causante María Adíela Santa Serna, respectivamente. -Recurso de reposición y en subsidio apelación formulado por la señora Alba Marina Serna de Santa frente a la decisión anterior. -Resolución No. RDP 018601 del 5 de mayo de 2017, por la cual se resuelve el recurso de reposición elevado. -Resolución No. RDP 019146 del 9 de mayo de 2017, por la cual se desata el recurso de apelación. -Resolución RDP 018564 del 5 de mayo de 2017, por la cual se reconoce la sustitución pensional en favor de la señora Clemencia Giraldo Velasco, en cumplimiento de una orden de tutela. -Resolución RDP 023105 del 2 de junio de 2017, por medio de la cual se declara el decaimiento de la Resolución No. RDP 18564 del 5 de mayo de 2017, al declararse la nulidad del fallo de tutela de primera instancia. -Escritura Pública No 3276 de la Notaría 47 del Círculo de Bogotá, fechada 29 de septiembre de 2016, en la cual consta la venta de un inmueble de propiedad de la señora Clemencia Giraldo Velasco, y en la cual ésta indicó que era una persona de estado civil soltera sin unión marital de hecho. -Solicitud de reconocimiento de sustitución pensional formulada por la señora Clemencia Giraldo Velasco ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- aduciendo su calidad de compañera permanente. -Declaración extraproceso rendida por Ligia Milena Ramírez Camargo, quien manifestó que conoció por espacio de 19 años a las señoras Clemencia Giraldo Velasco y María Adíela Santa Serna, y le consta que convivieron en unión marital de hecho, y que compartían techo, mesa y lecho, desde 1974 hasta el 23 de octubre de 2016. -Declaración extraproceso rendidas por Belisa Rojas Giraldo, Judith Arango Salgado y Aracelly Vásquez Loaiza, quienes manifestaron que conocieron por espacio de 52, 39 y 40 años a la señora María Adíela Santa Serna que al momento de su fallecimiento convivía con Clemencia Giraldo Velasco en unión marital de hecho, que compartían techo, mesa y lecho, desde 1974 hasta el 23 de octubre de 2016. -Acta de Audiencia Pública Oral del 2 de noviembre de 2018, del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pereira, en la cual consta sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró que entre las señoras Clemencia Giraldo Velasco y María Adíela Santa Serna existió una sociedad patrimonial durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1974 y el 23 de octubre de 2016. -Certificado de afiliación al sistema de salud en el cual consta que la señora Alba Marina Serna de Santa era beneficiaria de María Adíela Santa Serna en el Magisterio y actualmente se encuentra en estado retirado. -Discos compactos que contienen copia íntegra del proceso declarativo de unión marital de hecho y sociedad patrimonial con radicado No 2017-0008 en sede de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el cual contiene sentencia de segunda instancia, mediante la cual se confirma la decisión proferida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pereira. -Audiencia de pruebas celebrada el 13 de febrero de 2020, donde se recibieron las declaraciones de parte de las señoras Alba Marina Serna de Santa, madre de la causante y Clemencia Giraldo Velasco en calidad de compañera permanente, y los testimonios de las señoras Ligia Milena Ramírez Camargo, Luz Marina Santa Serna, Judith Arango Salgado y Luz Amparo Jiménez Tobón. 2.2.2.
Caso concreto De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad accionada, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la señora Alba Marina Serna de Santa en calidad de madre de la señora María Adíela Santa Serna, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia a pesar de presentarse a reclamar la señora Clemencia Giraldo Velasco en su condición de compañera permanente.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, en cuanto al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia a la interviniente Ad- Excludendum en su condición de compañera permanente de la señora María Adíela Santa Serna. Recurso de la parte demandante Hace referencia la recurrente al indebido agotamiento de la vía gubernativa por parte de la demandante Ad excludendum del acto administrativo que le negaba la sustitución de la pensión gracia, ya que no puede pretender la nulidad de un acto administrativo quien, teniendo la oportunidad de controvertirlo en vía gubernativa a través de los medios de impugnación obligatorios, no hubiere ejercido el recurso de apelación cuando la administración le dio la oportunidad de hacerlo.
Para resolver lo relacionado con la falta de agotamiento de la reclamación administrativa por parte de la señora Clemencia Giraldo Velasco, al no poder pretender la nulidad de los actos acusados, en razón a que no cuestionó en vía administrativa la Resolución RDP 008521 del 06 de marzo de 2017 contra la cual procedía el recurso de apelación, debe precisarse que efectivamente el artículo 161 del CPACA dispuso como requisito previo para demandar, que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
A su vez el artículo 76 de la misma normatividad consagra que el recurso de apelación cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Por lo tanto, siendo la Resolución RDP 008521 del 06 de marzo de 2017 pasible del recurso de apelación, resultaba imperativo y necesario su agotamiento como presupuesto de la acción o requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción. No obstante, lo anterior, y únicamente para el presente asunto se comparte en esencia lo resuelto por la sentencia de primera instancia, solamente para proteger derechos fundamentales que resultaría lesionados con la exigencia de la ritualidad indicada.
Es cierto que la vía administrativa como requisito de procedibilidad, evidencia una doble finalidad, en primer lugar, a favor del administrado al constituir una forma de control jurídico a la actuación de la administración, para que, cuando se vea afectado por una decisión que considera vulneradora de sus derechos, busque el restablecimiento rápido y oportuno de los mismos sin tener que acudir a la vía judicial; de otra parte, es la oportunidad para que la administración revise sus propios actos, de manera, que pueda en el evento en que sea procedente, modificar, aclarar o revocar el pronunciamiento inicial en aras de rectificar sus errores, de salvaguardar el principio de legalidad en el ejercicio de la función administrativa y en este sentido, cumplir los fines esenciales del Estado.
Debido a lo señalado se justifica la exigencia legal de la vía administrativa, en cuanto coadyuva al sometimiento del acto administrativo a la voluntad del Legislador y resguarda el derecho de los ciudadanos en el entendido de que éstos resulten amparados bajo la misma. Pero además de lo indicado, en el ordenamiento constitucional el derecho a la seguridad social goza de un especial tratamiento y protección en virtud de la entidad jurídica que incorpora, por lo que el artículo 48 de la Carta Política, consagra particularmente la seguridad social como un derecho inalienable e irrenunciable de las personas, cuya garantía y eficacia compromete directamente al Estado.
Es por ello por lo que, para atemperar la exigencia del presupuesto procesal con el funcionamiento y plena vigencia de los principios y derechos constitucionales, ante la inobservancia del ejercicio obligatorio del agotamiento de la vía administrativa, que priva al administrado de que el asunto en sede judicial sea estudiado, deberá declinarse dicha exigencia ante la necesidad de prevalecer el amparo constitucional como el discutido en el sub examine, en donde la pretensión se encuentra dirigida a la obtención del reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia, en tanto la exigencia de dicho presupuesto obstruye la vigencia del mismo en contravía de preceptos supralegales que debe garantizarse.
Asimismo, tal como lo sostuvo la sentencia de primera instancia la entidad demandada tuvo la oportunidad de pronunciarse, sobre el derecho pretendido en sede jurisdiccional y si bien en la parte resolutiva de la Resolución RDP 008521 del 06 de marzo de 2017 niega el derecho pensional, en la parte motiva consideró que no había lugar a proveer de fondo sobre el reconocimiento de la pensión solicitada, hasta tanto la jurisdicción definiera el mejor derecho que es sobre lo cual versa el presente litigio.
Por lo que haría injustificado y excesivo exigir a cualquiera de las partes, que acuda nuevamente a la vía administrativa para que resuelvan una vez más que la decisión queda en suspenso, de lo cual estuvieron en igualdad de circunstancias y conforme al debido proceso ambas solicitantes frente a la administración. De conformidad con las anteriores razones no es del caso declarar probada la inepta demanda por ausencia del requisito procesal estudiado.
Sustenta la parte actora en el recurso incoado que existe un enfrentamiento de un mismo derecho reclamado tanto por la parte recurrente en condición de madre de la causante como por la señora Clemencia Giraldo Velasco, pues ésta jamás declaró ante la familia y la sociedad su tendencia homosexual de la cual se pudiera derivar la conformación de una pareja con persona alguna del mismo sexo.
Agrega que no puede continuarse generando ventajas procesales a favor de personas homosexuales al permitírsele el ocultamiento de la relación en vida del o la supuesta compañero o compañera permanente, bajo el amparo de una estigmatización, cuando la ley y la jurisprudencia les ha venido reconociendo sus derechos en igualdad de condiciones, porque si fuera por la estigmatización la señora Clemencia Giraldo Velasco no habría demandado.
Respecto a la anterior censura debe en primer lugar establecerse, que se ha considerado que no se puede tratar con el mismo rigor las exigencias probatorias para demostrar la convivencia en parejas heterosexuales frente a las del mismo sexo, por cuanto resulta incuestionable que en las más de las veces estas parejas mantienen sus relaciones de manera oculta dado el veto social, laboral e incluso familiar al que han sido sometidas.
Por tanto, se considera que la postura de la parte recurrente resulta obtusa al desconocer la realidad acerca de las prevenciones y cuestionamientos de los que aún siguen siendo objeto las parejas del mismo sexo. No se puede desconocer, que estas relaciones hasta época reciente, es que han comenzado a reclamar sus derechos jurídicamente ante las distintas autoridades públicas y privadas, razón ésta que seguramente incidió para que la señora María Adíela Santa Serna no hubiera mostrado en forma pública su relación con la señora Clemencia Giraldo Velasco.
Resulta innegable entonces que, en el caso bajo examen, se está ante una relación sui generis pero que no se opone a los estándares del concepto de familia que debe evolucionar y ser dinámico, por tener que ajustarse a las necesidades de las parejas de cara a los vetos sociales, esto por cuanto al tratarse de la convivencia de personas del mismo sexo es probable que voluntariamente la pareja conformada por las señoras María Adíela Santa Serna y Clemencia Giraldo Velasco, no hubieran expuesto su relación ante la familia y la sociedad en general.
Sobre el concepto de familia la Corte Constitucional en la sentencia C-257 del 6 de mayo de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado dijo: “19. Por su parte, la sentencia C-278 de 2014 recordó que la Corte ha sostenido que el concepto de familia está inserto en la sociedad, es dinámico y variado. Por eso incluye familias originadas en el matrimonio, en las uniones maritales de hecho, así como a las constituidas por parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio del pluralismo”.
En ese sentido, la familia debe ser especialmente protegida independientemente de la forma en la que surge. Esta posición reiteró lo establecido en la sentencia C-577 de 2011 que se refirió a diferentes tipos de familias con hijos: las surgidas biológicamente, por adopción, por crianza, monoparentales, ensambladas, originadas por la unión de parejas del mismo sexo, y enfatizó que todas ellas están amparadas por el mandato de protección integral establecido en el artículo 42 superior.
En efecto, la familia “es destinataria de acciones especiales provenientes de la sociedad y del Estado dirigidas a su protección, fortalecimiento y prevalencia como actor social” y “sin importar cuál de las formas ha sido escogida para fundar la familia, ella, en cualquier evento, es vista como el núcleo fundamental de la sociedad por lo cual siempre merece la protección del Estado”.
Al margen de tratarse de una familia del mismo sexo, lo cierto es que la Corte Constitucional ha reconocido la igualdad de condiciones para el otorgamiento de las prestaciones que contempla el Sistema General de Pensiones, en aras de obtener la protección a sus derechos ante la muerte de los afiliados o pensionados. Manifiesta la parte actora su disenso con la sentencia recurrida, en tanto que no se dio por demostrado, estándolo, que la causante María Adíela Santa Serna, madre de la recurrente Alba Marina Serna de Santa siempre la tuvo como su beneficiaria en el servicio de seguridad social en salud, por no contar con otros miembros de grupo familiar, como cónyuge, compañero o compañera dependientes.
Si bien la señora María Adíela Santa Serna decidió afiliar como beneficiaria a la señora Alba Marina Serna de Santa, se debió a que solamente como consecuencia de las sentencias de la Corte Constitucional, tales como la C-075 de 2007 y C-811 de 2007 entre otras, se reconocieron los derechos patrimoniales de personas del mismo sexo, autorizando la afiliación de compañeros permanentes con estas calidades, como beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud.
Así mismo, en el año 1974 cuando empezó la unión marital de hecho entre la causante con la compañera permanente era mal visto que se tuviera una relación con persona del mismo sexo, lo que posiblemente impidió ingresar en su momento a su pareja, como beneficiaria del sistema de seguridad social integral. Argumenta la parte recurrente que desconoce la sentencia de primera instancia que tanto la señora Clemencia Giraldo Velasco como la causante María Adíela Santa Serna, ante notario público, declararon y por ende confesaron, su condición de solteras y sin unión marital de hecho, de lo cual se deduce que jamás tuvieron la intención y decisión de conformar una familia o unión marital como lo declara el Tribunal.
Allega la parte interesada copia de la escritura pública 3276 del 29 de septiembre de 2016 mediante la cual la señora Clemencia Giraldo Velasco vende un inmueble de su propiedad en la que declara que tiene estado civil soltera y sin unión marital de hecho. Frente a lo indicado reitera la Sala que a pesar de que en todo documento notarial se consigna el o los nombres y apellidos de los comparecientes, el carácter con que concurren, el número de identidad, ciudadanía, lugar de nacimiento, edad, ocupación, vecindad y cualquier otra circunstancia del estado civil que para el acto se requiera, por lo que toda información que no sea real constituiría en un determinado momento una falsedad, lo que no cambia el estado civil ni desvirtúa la existencia de una sociedad conyugal o unión marital de hecho entre heterosexuales por lo que mal podría hacerlo para los homosexuales.
Debido a que en la citada escritura pública la señora Cecilia Giraldo Velasco afirmara que era soltera y no tenía unión marital de hecho, no se deduce que no tuviera la intención de conformar una familia o unión marital de hecho, seguramente dicha decisión se debió igualmente al deseo de no ventilar su relación homosexual públicamente, dado la estigmatización y censura por parte de la sociedad, pero lo que no le impedía una vez falleciera su compañera permanente acudir en sede administrativa y judicial hacer valer sus derechos prestacionales.
La eventual falsedad que hubiera podido derivarse de las afirmaciones contenidas en el citado documento debieron ser controvertidas ante la autoridad competente por las partes contratantes o terceros legitimados, lo que no resulta acreditado en el trámite que nos ocupa, razón por la cual este no es el escenario pertinente para ello. Lo mismo debe predicarse de la existencia de la promesa de contrato de compraventa, suscrito por el señor José Femando Salazar Hoyos en condición de prometiente vendedor y las señoras María Adíela Santa Serna y Clemencia Giraldo Velasco como prometientes compradoras, en donde no manifestaron su condición de compañeras, así como la constitución del patrimonio de familia, de donde no puede deducirse que jamás tuvieron la intención y decisión de conformar una familia o unión marital, todo lo contrario ello se debió a la decisión de no exponerse al escarnio público.
Tampoco está de acuerdo la Sala con las críticas realizadas a la valoración del testimonio de la señora Luz Amparo Jiménez Tobón, quien fuera la empleada del servicio de la causante y del interrogatorio de parte de Alba Marina Serna de Santa, las que no son de recibo, al analizarse en conjunto con las demás pruebas recepcionadas, además que la edad de la interrogada no es óbice para no tenerse en cuenta su declaración. No resulta del todo cierto que la familia de la señora María Adíela Santa Serna no conociera su homosexualidad, al menos en el interrogatorio de parte efectuado a la demandante, esto es la señora Alba Marina Serna de Santa, indicó que su hija desde muy joven se fue a vivir a una escuela, donde también vivía Clemencia Giraldo Velasco; que en algún momento, algo así como hace 40 años, la señora Clemencia llegó a vivir con María Adíela en su casa y allá la recibieron; que luego se fueron a vivir juntas a una finca a donde no la acompañó pues no era de fincas; igualmente añade que su hija era quien la ayudaba económicamente.
Cuando se le preguntó por alguna pareja de su hija María Adíela Santa Serna, explicó que ella era muy culta, y refiriéndose a Clemencia Giraldo Velasco dijo que ella llegaba a su casa y era bien recibida, bien atendida, cuando ella “se fue dando cuenta le dio mucho susto, pues ella con todas sus hijas mujeres pues es, que no sabía ni que eso existía, pues cuando le dijeron que ella era lo que es, le dio como maluquera”.
De lo expuesto se desprende que la señora Alba Marina Serna de Santa conocía de la condición homosexual de la señora Clemencia Giraldo Velasco, de la cual se fue percatando poco a poco, lo que no le gustaba, pero que aceptó su ingreso a la casa, debido a los ruegos de la causante y a su buen corazón. Respecto a los testimonios practicados a instancia de la señora Clemencia Giraldo no pueden considerarse parcializados pues tal como se estableció las declarantes fueron compañeras de trabajo a quienes les constan los hechos por la proximidad a la pareja.
Descendiendo al caso concreto concluye la Sala que al revisar las declaraciones extrajuicio manifestaron que conocieron a las señoras María Adíela Santa Serna y Clemencia Giraldo Velasco, quienes vivieron en unión marital de hecho compartiendo techo, mesa y lecho hasta el momento del fallecimiento de la primera de las citadas, y así mismo los testimonios recibidos dan fe de que entre la causante y la señora Clemencia, existió una convivencia como pareja sentimental, en la cual mientras María Adíela trabajaba como docente, la señora Clemencia ayudaba en las labores de la casa y demás tareas, situación que duró por espacio de más de 40 años, esto es desde 1974 hasta la muerte de la causante sucedida en el año 2016, quien la apoyó durante su enfermedad, lo que a todas luces configura una relación de pareja entre ellas.
Estas pruebas fueron aportadas por la interviniente ad excludendum al presentar su demanda e incorporadas a la actuación por el Tribunal de primera instancia, las que aluden a declaraciones extraprocesales rendidas bajo el apremio de la gravedad del juramento, por quienes dicen haber conocido la relación de la pareja conformada por María Adíela Santa Serna y Clemencia Giraldo Velasco, también se aportaron pruebas documentales como las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso declarativo de la constitución de la unión marital de hecho, acopio mediante el cual se acreditó la convivencia de Cecilia con la causante, la cual cumplió las exigencias legales para que le fuera reconocida la sustitución de la pensión gracia. Ciertamente se encuentra en firme la decisión adoptada por el Juzgado Primero de Familia de Pereira en la que declaró “que entre la señora Clemencia Giraldo Velasco y la hoy fallecida María Adíela Santa Serna existió una unión marital de hecho, la cual inició el 01 de noviembre de 1974 hasta el 23 de octubre de 2016, fecha esta última en la cual se produjo el deceso de la señora Santa Serna”, pronunciamiento que si bien no es obligatorio si configura la prueba de convivencia entre las interesadas.
Advierte la Sala, que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es más rigurosa la exigencia de la duración de la convivencia en términos de tiempo, frente al requerido para declarar la unión marital, aunado a que para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes se supone media la muerte del titular del derecho a suceder, mientras que para la declaratoria de la unión marital de hecho no hay causante, de allí que se está ante supuestos fácticos distintos, no obstante lo indicado en el caso estudiado se probó la existencia de la convivencia entre la causante y la compañera permanente en los dos procesos.
Apreciadas las declaraciones de manera conjunta, observa la Sala que resultan ser coherentes en sus dichos, son imparciales pues no denotan interés alguno o tendencia a favorecer a la interviniente, por lo que a juicio de la Sala, no existe motivo para no otorgarles credibilidad, por cuanto fueron rendidas ante notario bajo el apremio de la gravedad del juramento, además que provienen de personas que conocieron la convivencia de la pareja desde varios años atrás, superando los cinco mínimos exigidos para el otorgamiento de la pensión, igualmente que las conocieron desde el ámbito laboral.
Todas las declarantes afirmaron que la pareja convivía como compañeras permanentes. Durante la audiencia de pruebas se recaudaron los testimonios de las señoras Ligia Milena Ramírez Camargo y Judith Arango Salgado, quienes rindieron también las declaraciones extra proceso a las cuales ya se hizo referencia con anterioridad. Insiste la parte recurrente en el derecho a la pensión de sobrevivientes de la señora Alba Marina Serna de Santa dado que además de resultar evidente que en calidad de madre, dependía económicamente de su hija, por ello estuvo afiliada como su beneficiaria al sistema de salud, también por tratarse de una persona que supera los 91 años de edad y que se ve afectada al quedar extinguidos todos los alimentos congruos que su hija le brindaba; adicionalmente, que la condición de supuesta compañera sentimental homosexual de la causante, fue negada en instrumento público, al suscribir escritura pública cuando afirmó no tener unión marital de hecho.
Debe aclararse que en la sentencia de primera instancia debido a la existencia de un beneficiario de la sustitución pensional con mejor derecho como lo fue la señora Clemencia Giraldo Velasco consideró que no era jurídicamente posible acceder a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Alba Marina Serna de Santa, por lo que no realizó el análisis de los requisitos para acceder a la pretensión pensional de ésta en su calidad de madre y dependiente económica de la causante.
Debido a la limitación anterior y a que igualmente se considera que la señora Clemencia Giraldo Velasco probó tener derecho a la sustitución de la pensión gracia deprecada no es del caso entrar a analizar el cumplimiento de los requisitos respecto de la señora Alba Marina Serna de Santa. Resalta la Sala, que en la declaración rendida por la señora Luz Marina Santa Serna hermana de la causante a la pregunta realizada por el apoderado de la demandante respecto de quien depende en este momento su madre después de la muerte de María Adíela, contestó de la pensión que está recibiendo de la alcaldía de Pereira que le fue sustituida desde que ella murió; de lo anterior se desprende que la actora ya percibe la sustitución de la pensión ordinaria de la causante, en este orden de ideas se encuentra debidamente protegido su mínimo vital. ii) recurso de apelación de la UGPP Solicita se revoque la sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones, ya que no le asiste derecho ni a la demandante, y tampoco a la interviniente ad excludendum al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en virtud del fallecimiento de la causante María Adíela Santa Serna (Q.E.P.D), en atención a que por parte de la demandante Alba Marina Serna de Santa madre de la causante, no logró demostrar la dependencia económica y la señora Clemencia Giraldo Velasco compañera permanente no acreditó la convivencia, por ello al ninguna de las dos acreditar los requisitos para acceder a la prestación, la entidad demandada no está en la obligación de reconocer y pagarle a estas, la prestación solicitada.
Teniendo en cuenta que ya se hizo el análisis pertinente no es del caso realizar otra manifestación por lo que se deberá estar a lo ya señalado en esta misma providencia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Téngase a la doctora Carol Andrea López Méndez identificada con la T.P. No 313.458 del C. S de la J., como apoderada sustituta de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, conforme el escrito allegado. Reconócese a la doctora María Alejandra Barragán Coava identificada con la T.P. No 305.309 del C. S de la J., como apoderada sustituta de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, según el poder arrimado.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER