Radicado: 25000-23-37-000-2015-01429-01 (27453) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-01429-01 (27453) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP Demandado: UGPP AUTO – RECURSO DE QUEJA Corresponde al Despacho resolver el recurso de queja interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -llamado en garantía dentro del proceso-, contra el auto de 16 de diciembre de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, «rechazó por improcedentes los recursos de apelación interpuestos contra el auto de 16 de septiembre de 2022».

ANTECEDENTES La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones RDO 126 de 21 de enero de 2014 y RDC198 de 20 de mayo de 2014, por medio de las cuales la UGPP profirió liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero a diciembre de 2012, y resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto liquidatorio, respectivamente.

La UGPP solicitó el llamamiento en garantía de las administradoras del Sistema de la Protección Social, señaladas en el artículo 1 de la Resolución RDC198 de 20 de mayo de 2014, entre ellas, la Caja de Compensación Familiar - Compensar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF1. El a quo mediante auto de 13 de julio de 20172, admitió el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP, y ordenó correr traslado de la demanda y del llamamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 225 del CPACA y 612 del CGP.

En el término de traslado la Caja de Compensación Familiar – Compensar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, el SENA, Colpensiones, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, contestaron el llamamiento y propusieron, entre otras, la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 1 Fls. 120-124 C1. 2 Fls. 191-194 C1.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01429-01 (27453) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mediante auto de 16 de septiembre de 2022, el a quo resolvió «(…) TÉNGASE como no probadas las excepciones propuestas por parte de las entidades llamadas en garantía relacionadas en la parte motiva de este auto».

Inconformes con la anterior decisión, el ICBF y COMPENSAR entidades llamadas en garantía en el presente proceso, interpusieron recurso de reposición y, en subsidio apelación, con el fin de que se deje sin efecto «el auto proferido el 16 de septiembre de 2022 y en consecuencia se ratifique lo expuesto en el auto de 2 de septiembre de 2022 en el sentido de ratificar la desvinculación de las llamadas en garantía, por configurarse la falta legitimación en la causa por pasiva».

AUTO QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante proveído de 16 de diciembre de 2022, el a quo resolvió el recurso de reposición interpuesto, para lo cual consideró lo siguiente: «(…) Los apoderados judiciales del ICBF y COMPENSAR, sostienen que el despacho emitió dos providencias decidiendo sobre las excepciones planteadas por las entidades llamadas en garantía por la parte demandada, pero que las decisiones son incoherentes entre sí, puesto que en uno de los autos prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y en el proveído emitido con posterioridad se niegan las excepciones propuestas.

Una vez revisadas las actuaciones surtidas dentro del expediente, se observa que el pasado 2 de septiembre se registró una actuación que no corresponde a la decisión oficial, por lo que fue anulada de la plataforma Samai; sin embargo, dicha actuación fue notificada por estado por la Secretaría de la Sección Cuarta. De manera posterior, el despacho emitió el proveído de 16 de septiembre por medio del cual se negaron las excepciones propuestas, siendo esta la posición adoptada por la suscrita magistrada.

No obstante, en el contenido de esta providencia no se hizo pronunciamiento alguno acerca del auto de 2 de septiembre de 2022, comoquiera que, el despacho no tenía conocimiento de que el mismo había sido notificado a las partes intervinientes. En este punto, es preciso para el Despacho aclarar que la providencia del 2 de septiembre hogaño contiene una decisión errada, puesto que no comprende la relación legal vinculante entre la UGPP y las entidades llamadas en garantía, que si bien, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, no es necesario que las entidades administradoras de los recursos parafiscales sean llamadas en garantía para ser vinculadas al proceso judicial contencioso administrativo en el cual se discute la legalidad de los actos administrativos proferidos en sede administrativa, no puede desconocerse que en el caso en particular, la UGPP solicitó la vinculación de las entidades a través del llamamiento en garantía, solicitud que al cumplir con los requisitos de ley fue aceptada por este Tribunal mediante auto de 13 de julio de 2017, toda vez que, como se hizo mención, existe una relación contractual entre la demandada UGPP y las entidades administradoras de los recursos del Sistema de la Protección Social respecto a la devolución pretendida por la demandante de los aportes realizados, escenario que no puede pasarse por alto y es la razón por la cual, no puede prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, como bien se consignó en el auto de 16 de septiembre: (…) En consecuencia, de conformidad con lo expuesto en precedencia y en aras de sanear el trámite del proceso para de evitar futuras irregularidades que afecten la decisión definitiva del mismo, el Despacho dejará sin efectos el auto de 2 de septiembre y mantendrá en su integridad el contenido del proveído de 16 de septiembre de 2022.

Ahora bien, respecto a la procedencia del recurso de alzada contra autos, el artículo 243 del CPACA dispone: (…) De la exegesis de la norma en cita, se tiene que los autos que resuelven sobre las excepciones son apelables siempre y cuando den como resultado la terminación del proceso, situación que no se presenta en esta etapa procesal, por lo que no es dable la aplicación del artículo 243 ibídem.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01429-01 (27453) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por esta razón, los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales del ICBF y COMPENSAR serán rechazados por improcedentes.» En la citada providencia se resolvió: «PRIMERO: DÉJASE SIN EFECTO el auto de 2 de septiembre de 2022, mediante el cual se dio por probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NO REPONER el auto de 16 de septiembre de 2022, de conformidad con las razones expuestas en la considerativa de este proveído.

TERCERO: RECHÁZASE por improcedentes los recursos de apelación interpuestos contra el auto de 16 de septiembre de 2022.

CUARTO: ADICIÓNASE el proveído de 16 de septiembre de 2022, en consecuencia, TÉNGASE por presentada la contestación de la demanda por parte de Seguros Suramericana S.A., Porvenir S.A., Caja de Compensación Familiar de Caldas, Caja de Compensación Familiar de Nariño, Caja de Compensación Familiar del Huila, Old Mutual Administradora de Fondos y Cesantías S.A., Colfondos, Famisanar EPS, Colpensiones, Nueva EPS, Aliansalud EPS, Cruz Blanca EPS, Sanitas EPS, Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, Salucoop EPS y Café Salud EPS.

QUINTO: TÉNGASE por ACLARADO el proveído de 16 de septiembre de 2022. (…)». RECURSO DE QUEJA Inconforme con la anterior decisión, el ICBF interpuso recurso de reposición y, en subsidio queja, con el fin que se conceda el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 16 de septiembre de 2022, que declaró no probadas las excepciones propuestas por parte de las entidades llamadas en garantía. Al efecto, indicó: «2.

Se presenta este RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO EXPEDICIÓN DE COPIAS PARA SURTIR EL RECURSO DE QUEJA, contra su providencia de fecha 16 de diciembre de 2022 y notificada por estado el 19 de diciembre de 2022, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080 de 2021 y en concordancia con el artículo 353 del CGP, teniendo en cuenta que en la mencionada providencia se rechazó el RECURSO DE APELACIÓN, conforme al numeral TERCERO de la parte resolutiva, argumentando que solo son apelables los autos que resuelven las excepciones, siempre y cuando su resultado sea la terminación del proceso, para ello es necesario precisar lo siguiente: Respecto a este punto, igualmente existe un vacío jurídico en la norma mencionada, que no puede de alguna manera perjudicar a la parte que represento y quién más para revisar ese vacío jurídico de la norma, sino el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa como lo es el Consejo de Estado, es por ello que resulta imperativo que estas actuaciones sean revisadas por el Consejo de Estado conforme lo prevé el control de legalidad consagrado en el artículo 152 de la Constitución Política, artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del CGP».

AUTO QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante providencia de 3 de febrero de 2023, el a quo denegó el recurso de reposición formulado por el ICBF y concedió el recurso de queja ante el Consejo de Estado, para que se decida si procede el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 16 de septiembre de 2022 que declaró «no probadas las excepciones propuestas por parte de las entidades llamadas en garantía».

CONSIDERACIONES Corresponde al Despacho resolver el recurso de queja formulado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, contra el auto de 16 de diciembre de 2022, Radicado: 25000-23-37-000-2015-01429-01 (27453) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 proferido por el a quo, en el que rechazó por improcedentes los recursos de apelación interpuestos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF y la Caja de Compensación Familiar -Compensar, contra el auto de 16 de septiembre de 2022 que declaró «no probadas las excepciones propuestas por parte de las entidades llamadas en garantía».

El artículo 245 del CPACA señala que el recurso de queja permite al superior funcional valorar los motivos por los cuales se denegó la concesión del recurso de apelación, en los siguientes términos: «Artículo 245. Queja. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente.

Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso.» En el presente caso, el ICBF y Compensar interpusieron recurso de reposición y, en subsidio de apelación3 contra el auto de 16 de septiembre de 2022, proferido por el a quo, en el que resolvió «(…) TÉNGASE como no probadas las excepciones propuestas por parte de las entidades llamadas en garantía».

Mediante providencia de 16 de diciembre de 2022, el a quo resolvió «NO REPONER el auto de 16 de septiembre de 2022» y rechazar por improcedentes los recursos de apelación interpuestos por el ICBF y Compensar, en relación con la decisión que declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades llamadas en garantía. Lo anterior, por cuanto de la exegesis del artículo 243 del CPACA, los autos que resuelven sobre las excepciones son apelables siempre y cuando den como resultado la terminación del proceso, situación que no se presenta en esta etapa procesal.

El Despacho observa que el auto de 16 de septiembre de 2022 y los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, por el ICBF y Compensar, se rigen por lo previsto en la Ley 2080 de 2021, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del mismo ordenamiento4. El artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 180-6 del CPACA, eliminó la procedencia del recurso de apelación contra el auto que decide sobre las excepciones.

Por su parte, el artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, dispone: 3 Recursos interpuestos el 22 de septiembre de 2022. 4 ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

(…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01429-01 (27453) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. […]» De conformidad con lo dispuesto en la norma trascrita, se advierte que el auto que resuelve las excepciones no es susceptible del recurso de apelación. Cabe aclarar que esta Corporación ha precisado que solo son susceptibles de recurso de apelación aquellos autos dictados en primera instancia que declaren probada alguna excepción que implique la terminación del proceso, puesto que ello corresponde al supuesto enunciado en el numeral 2 del artículo 243 transcrito5.

En este orden de ideas, se concluye que los recursos de apelación interpuestos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y la Caja de Compensación Familiar - Compensar, contra el auto de 16 de septiembre de 2022, en relación con la decisión que declaró «no probadas las excepciones propuestas por parte de las entidades llamadas en garantía», son improcedentes y, por tanto, se estima bien denegada su concesión efectuada por el a quo en la providencia de 16 de diciembre de 2022.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE ESTÍMASE bien denegada la concesión de los recursos de apelación interpuestos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF y la Caja de Compensación Familiar -Compensar, contra el auto de 16 de septiembre de 2022 que declaró «no probadas las excepciones propuestas por parte de las entidades llamadas en garantía», decisión adoptada por el a quo en la providencia de 16 de diciembre de 2022.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera 5 Autos de 1 de febrero de 2023. Exp. 26980 C.P. Milton Chaves García y de 14 de julio de 2021, Exp. 11001-03-28-000-2020- 00072-00, C.P. Rocío Araujo Oñate, entre otros.