76001233300020250058101 — Consejo de Estado

Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Acción de cumplimiento Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Tema: Confirma improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por las autoridades demandadas contra la sentencia de 23 de octubre de 2025 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento. En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la sociedad Enfragen Termovalle SAS E.S.P, por medio de su representante legal, demandó a la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: Primera Pretensión Principal: Que se declare que XM incumplió las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 5 de la Resolución CREG 116 de 1998. 4.1.1.

Primera Pretensión Consecuencial de la Primera Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Primera Pretensión Principal, se declare que XM está en renuencia de cumplir con las obligaciones declaradas como incumplidas en la referida pretensión (numeral 4.1 anterior). 4.1.2. Segunda Pretensión Consecuencial de la Primera Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Primera Pretensión Principal, se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 5 de la Resolución CREG 116 de 1998 y en consecuencia, inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM, causadas con posterioridad a la toma de posesión ejecutada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, especialmente el pago de las obligaciones por transacciones en la bolsa de energía a favor de los agentes generadores.

Para efectos de lo anterior, XM deberá aplicar el procedimiento establecido en la Resolución CREG 116 de 1998, la cual establece con absoluta claridad, como un deber y una obligación de XM, iniciar de oficio procedimientos para la imposición de programas de limitación de suministro para agentes morosos. Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co Específicamente cuando, como sucede en el caso de AIR-E S.A.S. E.S.P, acaece una de las causales dispuestas por la CREG en el artículo 5 de la resolución en cita para la aplicación de la limitación de suministro contra comercializadores y distribuidores de energía eléctrica. 4.2.

Segunda Pretensión Principal: Que se declare que XM incumplió las obligaciones y/o deberes establecidos en los literales b) y c) del artículo 9 de la Resolución CREG 116 de 1998. 4.2.1. Primera Pretensión Consecuencial de la Segunda Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Segunda Pretensión Principal, se declare que XM está en renuencia de cumplir con las obligaciones declaradas como incumplidas en dicha pretensión (numeral 4.2 anterior). 4.2.2.

Segunda Pretensión Consecuencial de la Segunda Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Segunda Pretensión Principal, se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el literal c) del artículo 9 de la Resolución CREG 116 de 1998 y en consecuencia, inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM, causadas con posterioridad a la toma de posesión ejecutada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, especialmente el pago de las obligaciones por transacciones en la bolsa de energía a favor de los agentes generadores.

Tercera Pretensión Consecuencial de la Segunda Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Segunda Pretensión Principal, se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el literal b) del artículo 9 de la Resolución CREG 116 de 1998 y en consecuencia, haga efectivas las garantías entregadas por AIRE S.A.S. E.S.P., e informar de la efectiva ejecución de garantías a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a todos los agentes del mercado de energía mayorista. 4.3.

Tercera Pretensión Principal: Que se declare que XM incumplió las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 10 de la Resolución CREG 19 de 2006. 4.3.1. Primera Pretensión Consecuencial de la Tercera a Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Tercera Pretensión Principal, se declare que XM está en renuencia de cumplir con las obligaciones declaradas como incumplidas en dicha pretensión (numeral 4.3 anterior). 4.3.2.

Segunda Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Tercera Pretensión Principal, se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 10 de la Resolución CREG 19 de 2006 y en consecuencia, inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM, causadas con posterioridad a la toma de posesión ejecutada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, especialmente el pago de las obligaciones por Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co transacciones en la bolsa de energía a favor de los agentes generadores.

Cuarta Pretensión Principal: Que se declare que XM incumplió las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 20 del Anexo de la Resolución CREG 19 de 2006, en concordancia con lo previsto en el artículo 2 de la misma Resolución. 4.4.1. Primera Pretensión Consecuencial de la Cuarta Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Cuarta Pretensión Principal, se declare que XM está en renuencia de cumplir con las obligaciones declaradas como incumplidas en la referida pretensión (numeral 4.4 anterior). 4.4.2.

Segunda Pretensión Consecuencial de la Cuarta Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Cuarta Pretensión Principal, se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 20 del Anexo de la Resolución CREG 19 de 2006, en concordancia con lo previsto en el artículo 2 de la misma Resolución y en consecuencia, exija a AIR-E la entrega y actualización del esquema de garantías de que trata el Anexo C de la Resolución CREG 24 de 1995 y la Resolución CREG 19 de 2006. 4.5.

Quinta Pretensión Principal: Que se declare que XM incumplió las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 20 del Anexo de la Resolución CREG 19 de 2006. 4.5.1. Primera Pretensión Consecuencial de la Quinta Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión del numeral 4.5 anterior, se declare que XM está en renuencia de cumplir con las obligaciones declaradas como incumplidas en la referida pretensión del numeral 4.5 anterior. 4.5.2.

Segunda Pretensión Consecuencial de la Quinta Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Quinta Pretensión Principal, se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 20 del Anexo de la Resolución CREG 19 de 2006 y en consecuencia, inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM, causadas con posterioridad a la toma de posesión ejecutada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, especialmente el pago de las obligaciones por transacciones en la bolsa de energía a favor de los agentes generadores.

Tercera Pretensión Consecuencial de la Quinta Pretensión Principal: Que como consecuencia de la prosperidad de la Quinta Pretensión Principal, se le Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 20 del Anexo de la Resolución CREG 19 de 2006 y en consecuencia, haga efectivas las garantías entregadas por AIR-E S.A.S. E.S.P., e informar de la efectiva ejecución de garantías a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a todos los agentes del MEM. 4.6.

Sexta Pretensión Principal: Que se condene a XM al pago de las costas y agencias en derecho correspondientes […]1. 2. Hechos En resumen, la parte actora señaló que, con la intervención estatal sobre AIR-E, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, ordenó la toma de posesión para asegurar la continuidad del servicio, decisión que XM invocaría después como razón para no activar medidas restrictivas en el mercado eléctrico.

En ese contexto, pese a la intervención, AIR-E siguió operando en el Mercado de Energía Mayorista y acumuló mora en la bolsa de energía y en otras obligaciones del MEM, configurando, según la actora, las causales del artículo 5 de la Resolución CREG 116 de 1998. La demandante sostiene que correspondía a XM, en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, iniciar de oficio el programa de limitación de suministro y hacer efectivas las garantías constituidas por AIR-E, deber que no se ha cumplido XM justifica su inacción en la Circular Externa SSPD 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024, que exhorta a los agentes del mercado a abstenerse de iniciar o continuar procesos de limitación de suministro respecto de empresas bajo toma de posesión, por el riesgo que ello entraña para la continuidad del servicio.

Ante ello, el 24 de julio de 2025, la actora requirió formalmente a XM para que cumpliera las normas que indicó en la demanda. El 8 de agosto de 2025 (comunicación 202544015583-1), XM negó la solicitud, al estimar improcedente iniciar limitación de suministro contra una empresa intervenida por la SSPD. 3. Admisión de la demanda En auto de 1.º de septiembre de 2025, la ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a la demandada.

Luego vinculó como terceros al Ministerio de Minas y Energía, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Empresa AIR-E SA E.S.P. y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1 Se transcribe tal cual consta en la demanda. Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 4.

Informes 4.1. XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones indicando que, aunque el 30 de julio de 2024 verificó el incumplimiento de AIR-E en el mercado de energía mayorista e inició el procedimiento de limitación del suministro previsto en las Resoluciones CREG 116 de 1998 y 001 de 2003, dicho trámite quedó suspendido por la expedición de la Resolución MME 40307 del 5 de agosto de 2024, a la cual AIR-E se acogió formalmente ese mismo día. Agregó que el MME prorrogó la suspensión de las medidas de limitación mediante las Resoluciones 40359 del 30 de agosto de 2024 y 40409 del 30 de septiembre de 2024, extendiendo su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024, periodo durante el cual AIR-E ya se encontraba intervenida por la SSPD; además, esta entidad, mediante Circular Externa 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024, suspendió el procedimiento de limitación de energía para las empresas en toma de posesión. Con base en ello, XM sostuvo que carece de facultades regulatorias, reglamentarias o jurisdiccionales para cuestionar la validez o aplicabilidad de tales actos administrativos y que su deber se limita a acatarlos y aplicarlos en los términos definidos por el MME y la SSPD. 4.2.

El Ministerio de Minas y Energía propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que la demandante dirige la acción contra XM para que éste inicie el programa de limitación de suministro en cumplimiento del Reglamento de Operación expedido por la CREG —artículos 5 y 9 de la Resolución CREG 116 de 1998 y artículo 10 de la Resolución CREG 19 de 2006— que le imponen, como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), el deber de ordenar reducciones en el suministro de electricidad ante la mora.

Sostuvo que sobre XM recae de forma directa el mandato imperativo de la regulación de la CREG en tanto particular que ejerce funciones públicas, mientras que el MME tiene funciones de formulación y dirección de políticas sectoriales y de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, pero no el deber concreto de limitar el suministro; por ello, concluyó que dicho Ministerio carece de legitimación por pasiva para ser destinatario de la orden de cumplimiento pretendida. 4.3.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sostuvo que la acción de cumplimiento es improcedente porque la accionante cuenta con otros instrumentos administrativos y judiciales idóneos para obtener la efectividad del deber jurídico invocado, como el derecho de petición, los recursos de reposición y en subsidio apelación, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción popular, la acción de tutela, entre otros mecanismos, a través de los cuales puede perseguir las pretensiones que formula en esta acción. Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 5.

Sentencia de primera instancia En fallo de 23 de octubre de 2025, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de cumplimento al tener en cuenta la sentencia de 25 de septiembre de 2025, radicado 25000-23-41-000-2025-01019-01, dictada por la Sección Quinta del consejo de Estado en la cual ya se emitió un pronunciamiento sobre las mismas normas invocadas en este caso. 6.

Impugnación La accionante, en síntesis, solicitó revocar la sentencia del Tribunal porque, a su juicio, éste se limitó a citar un fallo del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2025 y, con base en ese supuesto precedente, declaró improcedente la acción sin analizar sus argumentos ni los fundamentos concretos de esa decisión, ni explicar por qué en este caso habría un control de legalidad de la Resolución MME 40307 de 2024 y de la Circular SSPD 20241000001314 o un pretendido restablecimiento económico, pese a que no se formularon pretensiones indemnizatorias.

Sostiene que el Tribunal aplicó de forma acrítica un precedente que, además, atenta contra el ordenamiento jurídico, omitió motivar adecuadamente la providencia y, con ello, desconoció el deber de exponer la subsunción de los hechos en las consideraciones jurídicas, vulnerando el derecho al debido proceso. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 23 de octubre de 2025 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 23 de octubre de 2025. Para lo anterior, la sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los requisitos de procedencia? Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 3.

Razones jurídicas de la decisión La sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo2 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del [e]stado [s]ocial de [d]erecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo3. 2 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y Sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]4. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) No pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii., iii. y iv.], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de lo pretendido. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política5. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»6.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado7.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,8 a menos que estén apropiados;9 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales. En este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 constitucional10. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este11 y 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000-2004- 0047-01(ACU), MP.

Darío Quiñones Pinilla. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia (E). 8 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro. 10 Sentencia antes citada. 11Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible».

Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»12. Igualmente, esta Sección13 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[14] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.

Mauricio Torres Cuervo. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000- 2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. 14 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»15. En el caso concreto, la accionante acompañó con la demanda escrito del 24 de julio de 2025, en el que requirió que cumpliera las normas que indicó en la demanda.

La accionada emitió respuesta negativa al interés de la actora, circunstancia que resulta suficiente para entender agotado el requisito de procedibilidad en este caso. 3.4. Procedencia de la acción de cumplimiento La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es el acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.

La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende principalmente que se «inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM, causadas con posterioridad a la toma de posesión ejecutada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, especialmente el pago de las obligaciones por transacciones en la bolsa de energía a favor de los agentes generadores».

Ahora bien, los reparos de la impugnante no están llamados a prosperar, porque el Tribunal no se limitó a una cita irreflexiva de la providencia del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2025, sino que acogió su ratio decidendi para explicar, de manera razonada, por qué en el caso concreto la acción de cumplimiento se estaba utilizando para cuestionar la validez y los efectos económicos de la Resolución MME 40307 de 2024 y de la Circular SSPD 20241000001314.

En la citada sentencia se pone de presente que, a partir de las propias pretensiones y de la argumentación de la demanda, lo que realmente se persigue es un control de legalidad de tales actos y la modificación de su impacto económico en el esquema regulatorio, aun cuando no se formule expresamente una pretensión indemnizatoria, lo que desborda el objeto de la acción de cumplimiento.

En ese contexto, el Tribunal identificó las normas invocadas, el supuesto deber cuyo cumplimiento se reclamaba y las razones por las cuales el mecanismo resulta 15 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co improcedente, efectuando la subsunción de los hechos en las consideraciones jurídicas.

Por ello, la inconformidad de la actora se reduce a una simple discrepancia con la valoración jurídica del juez de primera instancia, pero no demuestra ausencia de motivación ni un defecto de tal entidad que implique desconocimiento del debido proceso. En todo caso, en esta oportunidad, la Sala reitera que el debate propuesto por las pretensiones enerva una discusión jurídica que trasciende al obedecimiento de las disposiciones invocadas e implican que el juez de cumplimiento determine la legalidad o no de la Resolución MME 40307 del 5 de agosto de 2024, por medio de la cual se adoptaron medidas transitorias para garantizar la prestación del servicio público y se dispuso la suspensión de los programas de limitación de suministro de energía; las Resoluciones MME 40359 del 30 de agosto de 2024 y MME 40409 del 30 de septiembre de 2024, que prorrogaron la medida; además, en aplicación de lo establecido en la circular externa 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024, así como inmiscuirse en las competencias del proceso de intervención forzosa que se está adelantando respecto de AIR-E S.A.S. E.S.P. En otras palabras, el problema jurídico que implica lo pretendido se trata de un asunto que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, pues debe ser objeto de pronunciamientos judiciales a través de los medios idóneos y eficaces previstos por el ordenamiento jurídico para ese tipo de discusiones, esto es, el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según estime pertinente la accionante contra las decisiones que suspendieron la aplicación del procedimiento para la imposición de programas de limitación de suministro para agentes morosos, específicamente en el caso de AIR-E SAS E.S.P. En efecto, este caso, no depende solo de la observancia de las disposiciones que se invocaron, sino que conlleva a desvirtuar la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos, lo cual implica invadir la órbita de las competencias legales por parte del juez de cumplimiento y escapa al objeto de este medio de control que, por demás tampoco es declarativo de derechos subjetivos.

De esta manera, para la Sala la demanda es improcedente16; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997. Lo anterior, porque existen otros mecanismos de defensa judicial a los cuales debió acudir en oportunidad, asimismo, se precisa que este mecanismo no se puede utilizar para revivir los términos con que se contó para controvertir los actos administrativos adversos a intereses particulares, sin que el hecho de que se limite a pedir el cumplimiento de normas conlleve a que este mecanismo se torne en el procedente.

Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con 16 En este contexto, pueden consultarse como antecedentes próximos las sentencias de 25 de septiembre de 2025, radicado: 25000-23-41-000-2025-01019-01, M. P. Omar Joaquín Barreto Suárez y la sentencia de 23 de octubre de 2025, radicado 08001-23-33-000-2025-00306-01, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Enfragen Termovalle SAS E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y otros Radicación: 76001-23-33-000-2025-00581-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio.

No obstante, en el caso de la referencia, no se alegó desde la demanda y, en todo caso, no se advierte configurado. En consecuencia, se confirmará la decisión de la primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO. Confirmar la sentencia de 23 de octubre de 2025 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta providencia judicial fue firmada electrónicamente. Usted puede consultarla con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx