Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: ODILIA BUSTACARA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD.
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Odilia Bustacara González contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Odilia Bustacara González interpuso acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1.
Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/28/2023, en el expediente rad. No. 15001333300820220015701, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…).» 2.
Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La señora Odilia Bustacara González labora en la planta de personal de la Secretaría de Educación de Tunja y si vinculó con posterioridad al 1° de enero de 1990.
La demandante afirmó que el Ministerio de Educación Nacional no consignó en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (en adelante FOMAG) las cesantías del año 2020 en la fecha prevista legalmente, es decir, a más tardar el 15 de febrero del año 2021. Que, el 28 de julio de 2021, le solicitó al Ministerio de Educación el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía en el FOMAG con fundamento en el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que fue resuelta de manera negativa, mediante acto administrativo núm. 1.2.5.1.1 - 38 de 26 de agosto de 2021.
Por lo anterior, el tutelante presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el Departamento de Boyacá– Secretaría de Educación de Boyacá, con la finalidad de que se declarara la ilegalidad del mencionado acto que negó la solicitud y en su lugar se ordenará el reconocimiento y pago de la de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.
El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja que en sentencia del 14 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que, en materia de cesantías e intereses a las cesantías docentes, el sistema jurídico estipuló un régimen especial previsto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y que, por tanto, resulta incompatible aplicar las normas dispuestas en la Ley 50 de 1990 y, pues esta se aplica a particulares y otros servidores públicos, distintos al personal docente, a su vez consideró que frente a la sentencia SU 098 del 2018 no ha identidad de hechos, por cuanto en esta providencia de dictó a favor de un persona no afiliada al FOMAG.
El actor apeló la mencionada decisión y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 28 de junio de 2023, la confirmó, al considerar que los docentes son afiliados forzosos al FOMAG y su régimen de cesantías está determinado por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deba hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990.
Afirmó que los recursos del FOMAG se rigen por el principio de unidad de caja, es decir, que provienen de un fondo común y no mediante cuentas individuales asignadas a cada docente. 3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, el tribunal demandado con la decisión de segunda instancia vulneró los derechos fundamentales invocados e incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, con fundamento en las razones que se pasan a señalar.
Manifestó que se incurrió en defecto sustantivo, pues, a su juicio, la autoridad demandada no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19981 extendió el sistema de cesantías del sector privado, esto es, la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector 1 Que reglamentó el régimen de cesantía de la Ley 344 de 1996, ley que el tutelante estimó aplicable por virtud del Decreto 1252 de 2000.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996.
Que, por lo tanto, los empleados públicos del nivel territorial quedaron cobijados por la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Expresó que, si bien los docentes gozan de un régimen prestacional especial en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa, a los docentes se les debe aplicar las normas del régimen general pues es en el que se establece la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo.
Respecto al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que se desatendió lo estipulado por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 y las sentencias del Consejo de Estado, en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales, entre ellas citó como desconocidas las siguientes sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación del 6 de agosto de 20202, 24 de enero de 20193, 29 de julio de 20194, 2 de diciembre de 20195, 10 de junio de 20206, 22 de octubre de 20207, 12 de noviembre de 20208, 17 de junio de 20219, 4 de noviembre de 202110, 25 de noviembre de 202111, 11 de noviembre de 202112, 20 de enero de 202213, 3 de marzo de 202214, 28 de abril de 202215, 9 de mayo de 202216, 19 de mayo de 202217, 1 de julio 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2009, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173- 01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931- 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075- 01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795- 01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359- 01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de 202218, 22 de agosto de 202219, 22 de septiembre de 202220, 19 de enero de 202321 y 26 de enero de 202322.
Agregó que, el Consejo de Estado, en un reciente pronunciamiento del 23 de marzo de 2023 analizó un caso con una idéntica naturaleza, en el que dio por superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, de manera específica, consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente, con fundamento en lo cual, solicitó se profiera sentencia de tutela en igual sentido dentro del presente asunto.
Adujo que las sentencias citadas no fueron tenidas en cuenta en la providencia objeto de tutela, ni sobre ellas hubo algún tipo de pronunciamiento al interior del proceso ordinario. Finalmente, destacó que el tribunal demandado también desatendió sentencias dictadas por diferentes juzgados y tribunales administrativos del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 4.
Trámite previo Mediante auto del 29 de septiembre de 2023, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes, y como terceros interesados en el resultado del proceso al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, al Tribunal Administrativo de Boyacá, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Departamento de Boyacá y a la Fiduprevisora, a quienes se les remitió copia del proceso.
Asimismo, ordenó publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Boyacá por intermedio del ponente de la decisión objeto de reproche, solicitó que niegue el amparo, en ausencia de la vulneración alegada, dado que conforme a lo señalado en el escrito inicial se evidencia que lo pretendido por la demandante es convertir la solicitud de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario.
Explicó que no se configuró el defecto sustantivo, puesto que no se desconoció el precedente judicial dictado por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional al señalar que los docentes vinculados al FOMAG son beneficiarios de normas especiales y, por lo tanto, no es posible aplicar el artículo 99 de la ley 50 de 1990. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376- 01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509- 01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-00231-01 (0871-2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Adicionalmente, aclaró que no se desconoció el precedente judicial en razón que la Sala estableció que la SU-098 no es un precedente para estudiar el caso de la consignación de cesantías de los docentes vinculados al FOMAG.
Señaló que no se vulneró en ningún momento el derecho a la seguridad social del accionante, dado que la pretensión del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho se sintetiza en el pago de una sanción, más no por falta de la consignación de las cesantías, de modo que la demandante contó con valor correspondiente al referido derecho.
Respecto del derecho a la igualdad, sostuvo que la actora no probó que otro docente que estuviera en sus mismas condiciones jurídicas se le reconociera el derecho a la aplicación de la ley 50 de 1990 en su integridad. Además, afirmó que tampoco se vulneró el debido proceso puesto que, tanto en primera, como en segunda instancia, se siguieron las etapas consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para emitir las respectivas sentencias. 6.
Intervenciones La sociedad Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó que no se argumentó adecuadamente la configuración de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, por lo que la intención de la tutela es invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.
Además, el precedente SU-098 de 2018 no es aplicable al caso porque en él se resuelven situaciones fácticas diferentes. En consecuencia, la tutela es improcedente porque los jueces que conocieron del proceso actuaron conforme a su deber constitucional y legal sin desconocer los precedentes relacionados con el tema objeto de la demanda.
Adujo que la administración de los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales corresponde exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990, y no para el FOMAG que fue creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja. Por lo anterior, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y las cesantías se presupuestan desde el primer mes de cada vigencia. Por su parte el Ministerio de Educación Nacional afirmó que lo que pretende la actora no es susceptible de revisión constitucional en sede de tutela pues carece de mérito constitucional para ser abordada y, especialmente, para infringir los principios de autonomía e independencia judicial que cobija a los funcionarios que profirieron la decisión atacada.
Si bien en su argumentación la tutelante presenta la presunta vulneración del derecho al debido proceso y la transgresión de algunos principios de naturaleza constitucional, no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, ello atendiendo que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a los derechos fundamentales.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El Departamento de Boyacá solicitó negar por improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que con la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia del 13 de abril de 2023, no se vulneraron derecho fundamentales.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional23, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales24 y específicas25.
Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional. De encontrarse acreditada esta condición y las demás señaladas para la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala pasará a estudiar el fondo del asunto en los términos planteados por el interesado. 23 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen han dado paso a la acción de tutela contra providencia judicial, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. 24 Los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal esta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración haya sido alegada en el proceso judicial siempre que fuere posible y, (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 25 La configuración de alguna causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno(s) de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
En ese sentido, la Corte Constitucional26 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
De acuerdo con los anteriores criterios y con aquellos expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201427, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos28: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de esta acción constitucional. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que no basta con aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sino que resulta necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, es decir, deben tener relación con la ratio decidendi, de modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe 26 Corte Constitucional, Sentencia SU 128 del 2021. 27 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de mayo del 2022, Exp. 11001-03-15-000-2023-00705-01, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto En el caso concreto, la Sala advierte que la señora Odilia Bustacara González propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y el Departamento de Boyacá. Si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró los derechos fundamentales e incurrió en desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que lo que pretende es que se estudie nuevamente el debate surtido en el proceso con radicado 2022-00157-01, en el que se concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, ni la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.
La señora Odilia Bustacara González interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. Fundamentó las pretensiones señalando que, con la expedición de la Ley 91 de 1989, a los docentes nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, les eran aplicables las normas relativas a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, el régimen de liquidación de cesantías anualizadas con la consignación al FOMAG por parte del Ministerio de Educación antes de 15 de febrero de cada año. Por lo cual, en caso de incumplimiento se genera la sanción regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Además, solicitó se aplicara lo ya establecido en las sentencias SU-098 del 2018, SU- 336 del 2017 y SU-332 del 2019 de la Corte Constitucional y en diferentes fallos del Consejo de Estado en donde se resolvieron solicitudes de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías. En relación con lo anterior, la Sala advierte que la demandante en la presente acción constitucional propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así, aunque alegue que la providencia objeto de tutela desconoció el precedente, lo cierto es que pretende que el juez de tutela se pronuncie sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. Esto se concluye porque al realizar la comparación de los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los indicados en esta acción de tutela, es claro que el actor solicita el análisis del asunto jurídico que ya fue resuelto en sede contencioso-administrativa.
En el recurso de apelación, (resumido en la providencia de segunda instancia), el actor sostuvo lo siguiente: « Señaló que la negativa al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, fundamentada en la pertenencia de los docentes a un régimen especial no resulta acertada pues los regímenes especiales no pueden traer condiciones menos favorables que el general, y no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de las cesantías en el FOMAG, conforme a lo establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Afirmó que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - es responsable del reconocimiento de las cesantías de los docentes oficiales, y por tanto tiene la competencia legal para girar los recursos al FOMAG, consignación que se debe realizar a más tardar el 15 de febrero año tras año. En tal sentido, los recursos comienzan a apropiarse desde el año anterior por doceavas en el marco del Sistema General de Participaciones y al Ministerio de Educación no le está permitido retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.
Indicó que la inexistencia de cuentas individuales no interfiere con las pretensiones de la demanda, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A. administra los recursos del FOMAG, nada tienen que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, máxime cuando los docentes no tienen la posibilidad de elegir un fondo para ser afiliados porque por ley deben pertenecer al FOMAG.
Para tal efecto presentó un listado de sentencias del Consejo de Estado que según afirma, avalan el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. Refirió que, en los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que, en el FOMAG, sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, también se hace por fuera del término legal.
Trajo a colación la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y la sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ- SII-022- 2020, entre otras, en las que han señalado que la consignación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, debe hacerse antes del 15 de febrero de cada año conforme lo indica la Ley 50 de 1990, ello en razón a que la Ley 91 de 1989 no estableció plazo alguno, luego si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción. Aunado a ello, indicó que los docentes son servidores públicos de la Rama Ejecutiva, y al igual que los demás empleados públicos le asiste el derecho al reconocimiento pretendido.
Manifestó que la liquidación anualizada de las cesantías docentes se dio con posterioridad al 1 de enero de 1990, ganando un interés anual, con la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989. Sin embargo, dicho interés no es más favorable que el que se reconoce a los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12 %.
Señaló que tanto en el Decreto Nacional 3118 de 1968 como en la Ley 91 de 1989 se estableció la liquidación anualizada de las cesantías, pero no el límite para la consignación en cada uno de los fondos. Al efecto, la consignación al fondo correspondiente solo vino a ser regulada por la ley 50 de 1990, donde se establece que el empleador a más tardar al 15 de febrero de cada año debe consignar los valores correspondientes a la cesantía causada a 31 de diciembre del año anterior, norma que debe ser aplicada a los docentes ante la falta de regulación de la Ley 91 de 1989.
Asimismo, la Ley 91 de 1989 tampoco reguló el plazo para la consignación de los intereses a las cesantías, luego ante dicho vacío normativo, lo procedente es acudir a la norma general reconociendo la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975, y que hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990.» Ahora, en la demanda de tutela, indicó que en la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad social al desconocer los amplios pronunciamientos judiciales en materia del pago de cesantías y la causación de la sanción por mora que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos.
En efecto, citó las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que fueron enunciadas con Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador anterioridad, para demostrar que no se aplicaron las conclusiones allí resueltas y por lo tanto, se resolvió de forma errónea sus pretensiones en el proceso contencioso administrativo.
Por su parte, la sentencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones relevantes que se citan: «1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder al reconocimiento de las sanciones establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1.º de la Ley 52 de 1975 a favor de la docente Odilia Bustacara González, quien funge como docente oficial y goza del régimen anualizado de cesantías. 2.
Tesis propuesta por la Sala Esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la docente demandante se encuentra cobijada por un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, la cual no fijó un plazo máximo para consignar la prestación ni para pagar sus intereses.
Por su parte, la Ley 50 de 1990 que contempla la sanción moratoria por la consignación de las cesantías con posterioridad al 14 de febrero de cada año, no es aplicable al régimen docente por haber sido expedida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, y porque los supuestos fácticos exigidos por aquella norma no pueden evidenciarse en el caso de los docentes, a quienes no se les consigna las cesantías en cuenta individual.
Al efecto, las cesantías de los docentes oficiales son transferidas de manera gradual (por doceavas) de los recursos para educación provenientes del sistema general de participaciones, los cuales son descontados de manera directa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el trámite establecido en la ley 715 de 2001, luego la transferencia de dichos recursos no corresponde realizarla al Ministerio de Educación Nacional ni a la Secretaría de Educación respectiva.
Bajo dicha anotación, las entidades demandadas no pueden soportar la sanción por la no transferencia de los recursos de las cesantías porque ello vulneraría el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho, ya que no se les puede castigar por el incumplimiento de un plazo no contemplado en la norma especial que cobija a los docentes y porque la omisión endilgada por la parte actora, no les corresponde a estas cumplirla.
La Sala indicará que la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional no constituye precedente aplicable a este caso por contener aquella, presupuestos fácticos disímiles a los aquí analizados. Por su parte, el Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación frente al problema jurídico aquí analizado y no resulta aplicable abordar el caso bajo los principios de favorabilidad e igualdad por no darse los presupuestos para el efecto.
Bajo las mismas consideraciones, la Sala no accederá al reconocimiento de la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, contenida en la Ley 52 de 1975, dado que su reconocimiento y liquidación se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció plazo para la consignación, y dado el trámite propio de la transferencia de recursos del sistema general de participaciones, se justifica que los mismos sean pagados con posterioridad al mes de enero de cada anualidad.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y para ello abordará el régimen de cesantías docente; estudiará la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales; los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago tardío; del trámite para la transferencia de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de cesantías docentes;
Inaplicabilidad de la sentencia SU-098 de 2018; y la Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad.» Siendo así, como se expuso, aunque la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente y citó además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sentencias nuevas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional.
De hecho, como lo mencionó la autoridad judicial demandada, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.
Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.
(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-05420-00 Demandante: Odilia Bustacara González 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Finalmente, la Sala encuentra que la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300, que refirió la parte actora en el escrito de tutela, no tiene carácter vinculante en este asunto, toda vez que esa decisión fue impugnada, y en el marco del proceso, la Sección Primera del Consejo de Estado en auto del 16 de junio de 2023, declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto que admitió esa acción de tutela; razón por la que la decisión que reclama la demandante le sea aplicada a su caso desapareció del ordenamiento jurídico.
Además, en aplicación del principio de autonomía e independencia judicial, esa decisión no obliga a esta Sala a decidir en el mismo sentido, máxime cuando, como se expuso, la decisión que aquí se adoptada es concordante con la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional. Por lo expuesto, se impone declarar improcedente la acción de tutela que ejerció la señora Odilia Bustacara González contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Odilia Bustacara González. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN