Demandante: José Derby Montoya Morales Demandados: Tribunal Administrativo del Quindío y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-07155-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07155-00 Demandante: JOSÉ DERBY MONTOYA MORALES Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Temas: Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Sección, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con aclaración de voto. 2. En el presente asunto, la Sala estudió las providencias de 28 de mayo de 2020 y 18 de marzo de 2021, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, en las que se otorgó el 100% de la sustitución pensional de la fallecida Gilma Trujillo de Montoya al señor Eduardo Antonio Vélez Díaz. 3.

La parte actora consideró que las decisiones censuradas incurrieron en los defectos: (i) fáctico por desconocer las “pruebas aportadas al proceso ordinario que demostraban que los señores José Derby Montoya y Gilma Trujillo de Montoya convivieron por más de cinco años desde que contrajeron matrimonio en 1974 hasta 1986” y, (ii) de desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado2, la 1 Ley 1437 de 2011.

Artículo 129: Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda: exp. 2500023250002008-00877-01 MP Gerardo Arenas Monsalve; 15 de diciembre de 2016, exp. 25000234200020130444201 MP Sandra Lisset Ibarra Vélez; 23 de septiembre de 2016, exp, 2500023250002008005801 MP Jorge Octavio Ramírez Demandante: José Derby Montoya Morales Demandados: Tribunal Administrativo del Quindío y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-07155-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional 3 y la Corte Suprema de Justicia 4 que ha indicado que la convivencia de los cinco años que se exige para tener derecho a la sustitución pensional, puede ser en “cualquier época”. 4.

Si bien me encuentro de acuerdo con la sentencia de primera instancia de la acción de tutela de la referencia que denegó las pretensiones del demandante, debo acotar que discrepo de la posición reiterada de la Sala que se adoptó para resolver el cargo por desconocimiento del precedente, según la cual las sentencias de tutela no configuran precedente judicial. 5.

Al respecto, se sostuvo específicamente lo siguiente: …contrario a lo argumentado en la sentencia objeto de cuestionamiento, la jurisprudencia no exige un término de mínimo cinco años de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, pues es suficiente con que se acredite ese requisito “en cualquier tiempo”, de manera que, en razón a que demostró haber convivido con la señora Gilma Trujillo de Montoya por más de cinco año y a que tenía un vínculo matrimonial vigente, debió aplicarse el precedente judicial sobre el punto y que se reconociera la pensión de sobrevivientes.

La Sala pone de presente que la providencia del Tribunal Administrativo del Quindío que señaló el actor como desconocida no constituye precedente, sobre la base de considerar que no fue proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Tampoco constituyen precedente las sentencias de tutela dictadas por la Corte Constitucional ni las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, en tanto no son los órganos de cierre en materia del régimen de sustitución pensional de los docentes oficiales.

(énfasis propio) 6. El anterior argumento se enmarca en una posición consolidada de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela, incluso las de la Corte Constitucional, no constituyen precedente sino un criterio auxiliar de interpretación. En efecto, de manera pacífica y reiterada la Sala ha señalado que: Ramírez; sentencia de tutela del 24 de agosto de 2016, 110010301500020160157600 MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Corte Constitucional, sentencias C-1035 de 2008, C-336 de 2014, T-217 de 2012, T-641 de 2014, T-002 de 2015, T-090 de 2016, T-236 de 2016, T-015 de 2017. 4 Corte Suprema de Justicia, sentencias 40055 del 29 de noviembre de 2011, MP Gustavo José Gnecco Mendoza; 41637-2012; 41637-2012, 7299-2015;

SL6519-2017, 16419-2017, 399-2018, 5046-2018, 2010-2019, 2232-2019, 4047-2019, 997-2021. Demandante: José Derby Montoya Morales Demandados: Tribunal Administrativo del Quindío y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-07155-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.

En tal sentido, las providencias (T) dictadas por sus salas de revisión no son precedente en los términos expuestos en precedencia y únicamente constituyen un criterio auxiliar de interpretación5. (El subrayado no es del original). 7. Es precisamente, frente a esta afirmación que disiento, por cuanto, de una forma generalizada se asevera que una sentencia de tutela no constituye un precedente.

Sin embargo, las sentencias de tutela, tanto las que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y, la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio. 8.

Es de destacar que, si bien es cierto, por regla general, no es suficiente invocar una sentencia de tutela de manera aislada para sostener el desconocimiento del precedente por parte de una autoridad judicial, en todo caso, en ciertos eventos la sentencia de tutela puede constituir precedente cuando se demuestre que el fallo de tutela es una providencia hito, fundadora de un criterio jurídico o cuando se evidencie que en esta existe una regla o postura consolidada y reiterada en varias providencias de tutela. 9.

En este sentido, la Corte Constitucional señaló que los fallos que profiere ese tribunal en ejercicio del control concreto, es decir, los de tutela, son un parámetro obligatorio a seguir por parte de las autoridades judiciales: Así, como se ha explicado en esta sentencia, si se parte de la base que (i) las reglas de derecho solo logran su armonización concreta luego de su interpretación; y (ii) la hermenéutica adelantada por las autoridades judiciales investidas de la facultad de unificar jurisprudencia, tienen carácter vinculante; entonces las razones de la decisión de los fallos proferidos en ejercicio del control concreto son un parámetro obligatorio para la aplicación por parte de las autoridades, de las normas constitucionales en los casos sometidos a su escrutinio6.

(El subrayado no es del texto original). 10. En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que no todos los asuntos que se conocen por vía de acción de tutela dan lugar a una sentencia de unificación. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Quinta, consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

Proceso Rad. No. 11001-03-15-000-2021-06703-00. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. Demandante: José Derby Montoya Morales Demandados: Tribunal Administrativo del Quindío y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-07155-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto, por cuanto, en algunos casos, puede suceder que no exista mayor controversia sobre un determinado asunto, en virtud de una línea jurisprudencial pacífica y reiterada que establece unas reglas claras.

Por ende, sostener, como lo hace la Sala, que las sentencias de tutela no configuran precedente implica desconocer las posturas y criterios jurídicos que se han establecido de manera pacífica sin necesidad de sentencia de unificación. 11. Precisamente sobre este punto, para la Corte Constitucional uno de los parámetros para considerar que existe precedente, es que la regla fijada se haya mantenido en el tiempo, como ocurre en muchos casos resueltos en fallos de tutela, al respecto señaló: El precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión ha de fallarse de acuerdo con el (los) caso (s) decidido (s) en el pasado únicamente cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son semejantes a los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con antelación; cuando la consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución del caso anterior puede equipararse a la que se exige en el presente caso y si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o ha evolucionado en una jurisprudencia distinta o más específica que traiga como consecuencia la modificación de algún supuesto de hecho para efectos de su aplicación7. 12.

Siendo ello así, la posición de la que me aparto y, que consiste en que las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial sino un criterio auxiliar, descarta la posibilidad de analizar si hay o no precedente en los eventos en que puede existir reglas y criterios creados y reiterados en las acciones de tutela. Lo anterior puede dar lugar a desconocimiento del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción constitucional. 13.

En este sentido, es importante resaltar que el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 estableció que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes” y que “su motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces”. Sin embargo, esta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que si los jueces quieren apartarse de un criterio fijado en un fallo de tutela, deben exponer las razones que justifiquen dicha determinación, a través de una motivación suficiente y adecuada.

Así lo expresó la Alta Corporación: ( ) Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene 7 Corte Constitucional: Sentencias T-812 de 2006, T-158 de 2006, T-355 de 2007 y T-970 de 2012.

Demandante: José Derby Montoya Morales Demandados: Tribunal Administrativo del Quindío y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-07155-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad.

(…) Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional (…) sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad8. 14.

De esa manera, se hace aún más evidente la obligatoriedad de los fallos de tutela, configurados como precedente, en tanto que si los jueces deciden apartarse de los criterios que se han fijado en dichas sentencias, tienen la carga de justificar porqué se apartan de lo decidido. El influjo de los mencionados fallos en la actividad del juzgador, constituye una pauta que es obligatoria y, por lo tanto, su desconocimiento, sin la debida argumentación, puede generar la vulneración del derecho a la igualdad. 15.

El criterio anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 816 del 2011, en la cual se estudió la constitucionalidad de los incisos 1 y 7 del artículo 102 de la Ley 1437 del 2011. Estas disposiciones crearon la figura de la extensión jurisprudencial. Sobre el carácter obligatorio que pueden tener tanto las sentencias de constitucionalidad como las de tutela, la Corte sostuvo: En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;

(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;

(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial - CP, artículo 2289. 8 Corte Constitucional.

Sentencia C-037 de 1996. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-816 del 2011. Demandante: José Derby Montoya Morales Demandados: Tribunal Administrativo del Quindío y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-07155-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16. En esos términos pongo de presente las razones por las cuales, si bien comparto la decisión de negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte tutelante, disiento de la tesis acogida por la Sala mayoritaria en relación con el defecto de desconocimiento del precedente, puntualmente, en relación con las sentencias de tutela.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Fecha ut supra