1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – INMEDIATEZ.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1. El 18 de julio de 2024, la señora Diana Patricia Moreno Asprilla, actuando en nombre propio, y como agente oficioso de sus sobrinos menores de edad Karen Tatiana y Yohan Stiven Caicedo Moreno, presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con la expedición del fallo de 29 de marzo de 20232, al interior del proceso de reparación directa3 que promovió junto con su núcleo familiar4 en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Par Caprecom Liquidado” y el Hospital San Francisco de Asís en Liquidación, con el propósito de que se les declarara responsables por el fallecimiento de María Martha Rivas Asprilla, ocurrido el 12 de septiembre del 2012, por una presunta falla médica. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificado el 11 de abril de 2023. 3 Tramitado con número de radicado: 27001-33-33-001-2014-00721-01. 4 Los demás demandantes fueron: Ramon Benigno Caicedo Mosquera, Juan Pablo Caicedo Asprilla, Dairon Mosquera Rivas, Weidy Marcela Moreno Asprilla, Duván Andrés Valencia Rivas, Jhon Alexander Asprilla Lobon, Jesús Antonio Moreno Asprilla, María Alicia Moreno Asprilla, María Eugenia Moreno Asprilla, Sandy Paola Córdoba Moreno, Daison Córdoba Moreno Y Janeth Hurtado Moreno. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.
El asunto lo conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que en fallo de 29 de septiembre de 2017 declaró administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "Par Caprecom Liquidado”. Consideró que la posibilidad de vivir de la paciente desapareció de modo irreversible por causa del diagnóstico tardío de la patología que presentaba, con lo cual no se garantizó una atención adecuada y la remisión de urgencia a nivel III y, en consecuencia, la oportunidad de sobrevivir se extinguió. 3.
El Tribunal Administrativo del Chocó revocó esa decisión y negó las pretensiones. Estimó que no existía ninguna prueba respecto de la existencia de una expectativa legítima que diera lugar a una indemnización, comoquiera que no se acreditó que la señora Rivas Asprilla hubiese sobrevivido si se concretaba la remisión a un centro de salud de tercer nivel de complejidad en los tiempos esperados, o hubiese sido revisada por el especialista en nefrología desde el día 10 de septiembre del 2012. 4.
La parte actora afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 5. Desconocimiento del precedente judicial, pues la providencia se apartó de las reglas establecidas por el Consejo de Estado relacionadas con el tema de pérdida de oportunidad, en las sentencias de: (i) 26 de abril de 1999, R.I. 10.755; (ii) 10 de junio del 2004, R.I. 25.416;
(iii) 30 de agosto de 2017, R.I. 43.646; (iv) 14 de junio del 2011, R.I. 13.006; (v) 1 de octubre de 2008, R.I. 17.001; (vi) 11 de agosto de 2010, R.I. 18.593; (vii) 14 de marzo de 2013, R.I. 23.632; (viii) 25 de octubre de 2013, R.I. 25.869; (ix) 8 de abril del 2014, R.I. 29.809; (x) 9 de octubre de 2014, R.I. 29.720; (xi) 31 de agosto de 2015, R.I. 22.637;
(xii) 2 de marzo de 2015, R.I. 32.297; (xiii) 5 de marzo de 2015, R.I. 34.921; (ivx) 5 de abril de 2017, R.I. 25.706; (vx) 12 de octubre de 2017, R.I. 42.803; (xvi) 12 de diciembre de 2022, R.I. 59.776 y; (xvii) 17 de febrero de 2023, R.I. 50.926. 6. Agregó que el Tribunal Administrativo del Chocó aplicó de forma rigurosa, la teoría del “todo o nada”, la cual se encuentra en desuso, y no la teoría de la causalidad probabilística. 7.
Manifestó que carece de toda fundamentación el criterio que llevó al Tribunal a la errónea conclusión de que el daño antijurídico se materializa con el fallecimiento de la paciente, siendo este la concreción del resultado final, y no con la expectativa u oportunidad de vida que le frustró la EPS demandada con su actuar omisivo. La entidad estaba obligada a cumplir de forma diligente con la remisión prioritaria de la paciente a un Hospital de Tercer Nivel, dando cumplimiento a sus funciones estatuidas en el artículo 177 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, y los protocolos de referencia y Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 contrareferencia establecidos por el Ministerio de Salud en el artículo 9 de la Resolución 4331 de 2012 y sus anexos técnicos. 8.
Señaló que el accionado no reconoció la esencia misma del modelo de daño por pérdida de oportunidad, dado que exigió en grado de certeza que el daño antijurídico sea atribuible de manera plena a la conducta directa, acción u omisión del agente generador; cuando esa exigencia no es aplicable a la situación en cuestión, ya que resultaba imposible verificar científicamente si la paciente hubiera sobrevivido o prolongado su vida si la remisión a un centro de salud de tercer nivel se hubiese realizado a tiempo. 9.
Violación directa de la Constitución Política, porque se vulneró el interés superior del menor, por cuanto el ad quem no consideró las condiciones de vulnerabilidad, extrema pobreza y abandono a que han tenido que enfrentarse los menores accionantes debido a la prematura pérdida de su madre. El Tribunal estaba en la obligación de resolver cualquier duda que pudiera surgir sobre las expectativas legítimas de la víctima fallecida, mediante el decreto de oficio de un dictamen pericial, en garantía de la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores. 10.
También se lesionó el derecho a la igualdad, toda vez que en el fallo se les da un trato diferencial no justificado, al aplicar métodos distintos en contextos con fundamentos fácticos y jurídicos idénticos. Al igual que el derecho al debido proceso, porque el Tribunal estaba obligado a fundamentar su decisión en los precedentes del Consejo de Estado que regulan el régimen de responsabilidad médico-sanitaria, en particular el daño por pérdida de oportunidad, y no lo hizo. 11.
Finalmente, el derecho de acceso a la administración de justicia, debido a que en casos como el presente, donde los demandantes no contaban con recursos económicos para costear los honorarios de un perito, se creó una barrera de acceso a la jurisdicción al imponerles la carga de aportar un dictamen para poder lograr un juicio justo, equitativo y con todas las garantías.
Se vulneró el principio de gratuidad de la justicia y desconoció la regla de la carga dinámica de la prueba, la cual asigna el deber de probar, a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. 12. Defecto fáctico, toda vez que el accionado no valoró las pruebas practicadas dentro del plenario con las cuales se acreditaba que la paciente contaba con una expectativa legítima, cierta, real, verificable y actual de sobrevivir al tratamiento.
La historia clínica aportada en el plenario daba cuenta del cuadro clínico inicial de la víctima, su evolución y la patología que logró desarrollar en su corta estancia de hospitalización, frente a la cual no recibió el servicio médico en la especialidad que requería. Todos estos aspectos daban elementos de juicio que permitían al fallador, a través de la prueba indiciaria, inferir de acuerdo con las máximas de experiencia y de la sana crítica, que la paciente contaba con una esperanza en grado de probabilidad, con certeza suficiente de mejora o curación ante el supuesto de haber recibido la adecuada asistencia sanitaria.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 13. Destacó que la señora Rivas Asprilla tenía 29 años. Señaló que la calidad de vida de los pacientes con insuficiencia renal mejora significativamente al recibir oportunamente tratamientos de diálisis y, el hecho de no recibir el mismo, conlleva a la acumulación de niveles nocivos de desechos que alteran la composición química de la sangre, desequilibrios que afectan los órganos encargados de regular la presión arterial y la producción de glóbulos rojos en la médula ósea, y puede manifestarse con patologías como la anemia y fragilidad ósea.
Efectos que se manifestaron progresivamente en la señora Rivas ante la demora en la remisión a un hospital de mayor complejidad por parte de la EPS demandada. 14. Expuso que la anterior descripción general de la patología se obtuvo consultando fuentes en Internet, concretamente mediante búsquedas en Google, y no fue necesario adquirir un dictamen pericial para realizar dicho análisis.
Esta información no requiere demostración probatoria, ya que se basa en registros respaldados por la ciencia médica para la prevención y promoción de la enfermedad, los cuales han sido sometidos a estudios previos y rigurosos de investigación y verificación científica. Por lo que se esperaría que el Tribunal hubiera tenido en consideración estos conocimientos, ya que resultaban fundamentales antes de emitir el fallo.
B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 15. El 22 de julio del año en curso, el consejero ponente presentó impedimento para conocer de la presente acción, debido a que en una oportunidad anterior rechazó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia elevado por la parte actora contra el fallo hoy acusado. Por auto de 6 de agosto de 2024 dicho impedimento se declaró infundado5. 16.
En providencia del 14 de agosto de 20246, se admitió la presente tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a Weidy Marcela Moreno Asprilla; Duván Andrés Valencia Moreno; Ramon Benigno Caicedo Mosquera; Juan Pablo Caicedo Moreno; Dairon Mosquera Moreno; Jhon Alexander, Jesús Antonio, María Alicia y María Eugenia Moreno Asprilla;
Janeth Hurtado Moreno; Sandy Paola y Dayson Córdoba Moreno, así como a la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes “Par Caprecom Liquidado” y al Hospital San Francisco de Asís en Liquidación o a quien haga sus veces, como terceros con interés. Igualmente se requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- para que informara sobre la situación jurídica de los menores accionantes, y se solicitó copia del expediente ordinario.
(i) Tribunal Administrativo del Chocó7 5 Notificado el 12 de agosto de 2024. 6 Notificado el 22 de agosto de 2024. 7 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 3 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 17.
Explicó que, siendo la pérdida de oportunidad un daño autónomo, su reconocimiento exige prueba y, sin embargo, dentro del expediente no obraban los medios de convicción necesarios para determinar la existencia de una certeza respecto de la posibilidad de sobrevivir que tenía la víctima, menos si se tenía en cuenta que según el médico tratante ella tenía alta probabilidad de muerte. 18.
Arguyó que, si bien la parte demandante pretende darle el cáliz de vicio o defecto a dicha situación, es evidente que pretende convertir la solicitud de amparo en una tercera instancia. Por ello, solicitó negar el amparo. (ii) Weidy Marcela moreno y demás particulares vinculados como terceros8 19. Expresaron que coadyubaban la acción de tutela, por lo que solicitaron amparar los derechos fundamentales invocados por los accionantes, así como los de ellos como terceros, los cuales resultaron lesionados con el fallo cuestionado.
(ii) Fiduprevisora S.A.9 20. Solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de nexo de causalidad, por cuanto no es la competente para pronunciarse de fondo en la presente acción, ya que no le es dable emitir o dejar sin efecto decisiones propias de los jueces de la República. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa 21.
Frente a la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A., esta Sala no accederá, debido a que la misma se debe a que es la vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes “Par Caprecom Liquidado”, entidad que fue demandada dentro del proceso ordinario de reparación directa en el que se profirió el fallo cuestionado, y cualquier decisión en favor de la parte actora puede afectarlo de forma directa; razón por la cual es necesaria su intervención para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción. 22.
Por otra parte, se reconocerá a la señora Diana Patricia Moreno Asprilla como agente oficiosa de sus sobrinos menores de edad Karen Tatiana y Yohan Stiven Caicedo Moreno. Cuando se trata de niños los requisitos de la agencia oficiosa se flexibilizan, toda vez que por expreso mandato del artículo 44 de la Constitución Política es obligación del Estado, la familia y la sociedad proteger los derechos de los niños, por ende, la informalidad de la acción de tutela adquiere mayor relevancia cuando se trata de amparar sus derechos.
En virtud de ello, cuando una persona solicita el amparo constitucional actuando como agente oficioso de un menor de edad 8 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 2 folios. 9 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 4 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 no necesita probar que el niño o su representante están en imposibilidad de presentarla por su cuenta, ya que el artículo 44 de la Carta Política lo legítima para actuar judicialmente10.
D. Análisis del caso concreto 23. La revisión de los planteamientos aducidos en el escrito de tutela, así como de las pruebas allegadas al plenario y la decisión cuestionada, lleva a la Sala a anticipar que se declarará improcedente la solicitud de amparo, al observar falta de inmediatez en relación con el defecto fáctico y la violación directa de la Constitución Política, y carencia de relevancia constitucional del alegado desconocimiento de precedente. 24.
La sentencia enjuiciada proferida el 29 de marzo de 2023 fue notificada a las partes el 11 de abril de 202311. No obstante, la demanda de tutela fue formulada sólo hasta el 18 de julio de 2024, es decir, 1 año, 3 meses y 3 días después; superando considerablemente el término de los 6 meses establecido en la jurisprudencia unificada, pacífica y reiterada de esta Corporación. 25.
En el expediente no se advierte que los accionantes presentaran alguna solicitud adicional posterior a la expedición de la sentencia cuestionada que tuviera la entidad de suspender el término de ejecutoria o incidir decisivamente en el sentido del fallo, en relación con los argumentos esgrimidos al sustentar los defectos fáctico y violación directa de la Constitución Política.
La parte accionante no expuso ninguna situación que lleve a considerar la posibilidad de flexibilizar la exigencia de inmediatez. 26. Si bien presentó un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia el 27 de abril de 202312, en el que se precisó que la providencia cuestionada desconoció el precedente judicial contenido en las 17 sentencias del Consejo de Estado que se traen a colación en esta acción constitucional para sustentar el defecto por desconocimiento del precedente; aquella situación sólo habilita a flexibilizar el término de inmediatez respecto al estudio de esa causal específica de procedibilidad, debido a que se entiende que la accionante acudió a ese mecanismo judicial con la firme convicción de que el mismo resultaba idóneo y eficaz para tramitar esa inconformidad. 27.
No obstante ello, como se anticipó en lo concerniente a la configuración de ese defecto por supuestamente desconocerse el precedente judicial, la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional ante su falta de carga argumentativa. 10 Corte Constitucional, sentencia T-085 de 2023, T-512 de 2016, T-955 de 2013, T-397 de 2014, T-348 de 2007, entre otras. 11 Según la información sustraída del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Chocó, índice 11. 12 Visible a índice 13 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Chocó. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 28.
De la lectura del escrito de tutela, esta Sala observa que la parte actora simplemente trae a colación 17 sentencias dictadas por el Consejo de Estado, todas relacionadas con el tema de pérdida de oportunidad. No obstante, no explica el motivo por el cual las mismas constituyen precedente judicial aplicable a su caso, pues no identifica y expone la similitud de los casos, de los problemas jurídicos, ni la ratio decidendi desconocida, es decir, no sustenta debidamente las razones por las cuales dichos proveídos, en efecto, debían ser tenidos en cuenta por la autoridad judicial accionada al momento de emitir su decisión, ni cómo fue que se desconocieron. 29.
Con base en lo anterior, es claro que la parte actora no cumple con la carga argumentativa mínima requerida para que el juez constitucional realice un análisis de fondo del asunto. En ese sentido, se debe resaltar que si bien la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, lo cierto es que tratándose de un amparo constitucional interpuesto en contra de una providencia judicial es necesario que se indique en qué consiste la vulneración de los derechos fundamentales alegados y, en particular, que se explique de qué forma la providencia censurada se constituyó en una actuación contraria al orden jurídico. 30.
Sumando a lo anterior, a pesar de que la parte accionante intenta desarrollar una argumentación sobre la base del presunto desconocimiento del precedente, explicando que el Tribunal entendió que el daño antijurídico se materializó con el fallecimiento de la señora Rivas Asprilla, y no con la expectativa u oportunidad de vida que le frustró la EPS demandada con su actuar omisivo, por lo que no reconoció la esencia misma del modelo de daño por pérdida de oportunidad; esta Sala de Subsección observa que el análisis realizado por la autoridad judicial no se aparta del precedente emitido por esta Corporación ni es contrario a derecho pues en aquél, la autoridad judicial indicó que el daño alegado es la muerte de la señora María Martha Rivas Asprilla, y una vez lo constató procedió a realizar el estudio de imputación, con el fin de establecer si a las demandadas se les podía atribuir la pérdida de oportunidad de sobrevida padecida por la señora Martha María Rivas Asprilla, derivada de la demora en la remisión de la paciente a un centro de salud de III nivel de complejidad y por no haber sido valorada por el especialista en nefrología desde el 10 de septiembre del 2012. 31.
Así, con base en uno de los fallos aludidos por la parte actora como desconocido, determinó que los elementos esenciales para que se configure la pérdida de oportunidad son que haya (i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; (ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y (iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado. 32.
Frente al primer requisito estimó que no se acreditaba, pues no se probó una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente, en tanto no había ninguna prueba respecto de la existencia de una expectativa legítima que diera lugar Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 a una indemnización, comoquiera que no se acreditó que la señora Martha María Rivas Asprilla hubiese sobrevivido y su vida se hubiese prolongado, si la remisión a un centro de salud de tercer nivel de complejidad se hubiese concretado en los tiempos esperados o aun cuando hubiere sido revisada por el especialista en nefrología desde el 10 de septiembre del 2012. 33.
Adicionalmente, consideró que no obraba en el proceso elemento de convicción alguno que permitiera inferir que a la paciente debían practicarse tratamientos distintos o prescribir otro tipo de medicamentos diferentes a los que le fueron suministrados por la IPS. 34. En ese sentido, se tiene que finalmente la autoridad judicial accionada aplicó el lineamiento jurisprudencial fijado en una de las tantas sentencias que se han proferido sobre el tema, precisando los elementos que se deben dar para que se configure la pérdida de oportunidad; otra cosa es que conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia considera que la parte actora no logró probar el primero de esos elementos. 35.
En los términos precedentes, la Sala estima que el debate propuesto en la demanda de tutela no se proyecta de manera directa como una afectación a algún derecho fundamental y, además de carecer de carga argumentativa, su propósito es reabrir un debate que ya fue zanjado por los jueces naturales de la causa. 36. Conforme a ello la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo. 37.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de Fiduprevisora S.A.
SEGUNDO: RECONOCER a la señora Diana Patricia Moreno Asprilla como agente oficioso de los menores de edad Karen Tatiana y Yohan Stiven Caicedo Moreno.
TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
QUINTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 11001-03-15-000-2024-03714-00 Accionante: Diana Patricia Moreno Asprilla y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 13 VF