CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 410012333000201900346 01 No. interno: 3747 – 2023 Demandante: LIDIA CONSUELO ROJAS MEDINA Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Huila Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Cesantías Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Lidia Consuelo Rojas Medina, a través de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos fictos o presuntos producto del silencio de la administración por parte del Departamento del Huila y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ante la petición radicada el 5 de septiembre de 2018, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria derivada de incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías causadas en el año 1993.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Huila a que paguen en favor de la demandante las cesantías anualizadas que le adeudan en el año 1993 y la sanción moratoria por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a dicha anualidad en el fondo administrador de cesantías al que se encuentra afiliada.
De la misma forma, solicitó el pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. Finalmente, que le ordene el cumplimiento del fallo conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 1 – 21): La demandante labora como docente en el Departamento del Huila desde el 16 de diciembre de 1993. Afirmó que la entidad demandada no consignó dentro del plazo fijado las cesantías correspondientes al año 1993, es decir, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. Con ocasión a este incumplimiento, el Departamento del Huila, está llamado a reconocer y pagar a favor de la demandante, el equivalente a un día de salario por cada día de mora, ante el retraso en el pago.
El 5 de septiembre de 2018, la demandante formuló reclamación administrativa al Departamento del Huila y ante el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pretendiendo la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, correspondientes al año 1993, junto con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la no consignación oportuna de dicho auxilio.
Frente a las anteriores solicitudes, las entidades guardaron silencio, configurándose de esta forma, el acto ficto o presunto negativo producto del silencio de la administración. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000;
Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte del Departamento del Huila A través de apoderada judicial, el Departamento del Huila, en escrito visible a folios 96 a 101 del expediente, dio contestación a la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones, al considerar que actuó dentro de los límites y competencias, respetando la norma constitucional y legal.
Propuso las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales con relación al poder, falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Huila y prescripción extintiva de las obligaciones, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se realizó el 5 de septiembre de 2018, cuando ya habían transcurrido más de 3 años para el reclamo oportuno contados a partir de la fecha que surgió la obligación de consignar las cesantías.
Señaló que, por tratarse de derechos originados en el año 1993, la demandante tenía hasta febrero de 1997 para provocar una decisión de la administración con base en la cual demandar la no consignación de las cesantías, motivo por el cual, solicitó declarar probada la excepción de prescripción. 2.2. Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vencido el término concedido mediante providencia del 12 de septiembre de 2019 (f. 71), la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no realizó pronunciamiento alguno en contra de las pretensiones de la demanda. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 11 de abril de 2023, declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 1993, y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda, en cuanto encontró probado que el reconocimiento y pago de las cesantías por el período laborado entre el 16 al 31 de diciembre de 1993, estuvo incluido en la liquidación que la entidad realizó a través de la Resolución 426 del 29 de abril de 2008.
Analizó el marco jurídico y jurisprudencial aplicable con relación al régimen de las cesantías para los docente, en el cual estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 gozan de un régimen especial prestacional administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y con relación a las cesantías, se les aplica el régimen anualizado, prestación que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse y pagarse conforme lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, los empleadores deben consignar tales recursos en las cuentas individuales de fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación, y en caso de que ello no ocurra se presenta mora y le corresponde pagar la sanción moratoria.
Encontró probado que la demandante se vinculó al servicio oficial docente con posterioridad al 1 de enero de 1990, esto es, el 16 de diciembre de 1993, por lo que las cesantías se liquidan conforme al régimen de cesantías anualizado, conforme a lo establecido en la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990, es decir, pagarse a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación. Se demostró que FOMAG le reconoció y ordenó el pago de las cesantías por el período comprendido entre el 16 de diciembre de 1993 al 30 de diciembre de 2006, en donde aparecen que los períodos liquidados inician en el año 1994 en adelante, por lo que encontró probado que para el año 2006, la entidad incluyó dentro de dicho lapso en la liquidación, las cesantías correspondientes al año 1993, por lo que no encuentra de recibo las pretensiones de la demandante, “(…) pues el hecho que con posterioridad a la referida liquidación nuevamente solicitara cesantías parciales y que estas le fueran reconocidas mediante Resolución No. 2284 del 5 de marzo de 2018, liquidación que afirma no tuvo en consideración las cesantías del año 1993, porque en dicha decisión administrativa se indica que los periodos liquidados inician del año 1994 en adelante, lo cierto es que conforme lo probado, ello no implica que el empleador haya incumplido su obligación de reconocer y pagar tales cesantías por el periodo anterior y de girar las cesantías dentro de la oportunidad legal, esto es, a 15 de febrero de 1994, al estar demostrado que, para la liquidación del año 2006, la demandante demostró ante la autoridad empleadora el reporte de dichas cesantías.” Conforme a lo anterior, encontró que frente al no pago de las cesantías a la demandante causadas entre el 16 al 31 de diciembre de 1993, estas fueran liquidadas y reconocidas y quedaron inmersas en el acto de reconocimiento de cesantías parciales.
De otro lado, encontró que no aceptarse tal argumento, y en el evento en que el Departamento del Huila haya omitido consignar tal rubro prestacional a favor de la demandante antes del 15 de febrero de 1994, existió mora en el pago de esta suma de dinero; sin embargo, se tendría que igualmente negar tales pretensiones, pues en ese supuesto se configura el fenómeno de la prescripción del derecho al tenor de lo previsto en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que la demandante ha debido reclamar la sanción moratoria dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad (15 de febrero de 1997), y como la solicitud se presentó en 2018, es evidente que se extinguió el derecho por prescripción. 4.
Recurso de apelación La parte demandante mediante apoderada judicial presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, a través de memorial visible en el índice 83 de SAMAI, en el cual solicitó se revoque la decisión, y en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías del año 1993. Alegó que mientras subsista la relación laboral en tratándose de cesantías anualizadas, la parte interesada puede provocar el pronunciamiento de la administración, con el fin de obtener el reconocimiento del auxilio correspondiente a la vigencia que no ha sido reconocida y la entidad está en la obligación de emitir una respuesta oportuna y de fondo.
Señaló que, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías del año 1993, no se puede pretender aplicar el fenómeno de la prescripción, en cuanto el auxilio de cesantías se considera una prestación periódica mientras se encuentre vigente la vinculación laboral del servidor público, presupuesto que está acreditado. Sostuvo que no está acreditado que la entidad haya realizado la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad 1993, por lo que le asiste derecho a que le sea reconocido y pagado el valor correspondiente a dicha anualidad, teniendo en cuenta que se encuentra probada su vinculación. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 7 de septiembre de 2023 (f. 143), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se determinará si dada la condición de docente de la señora Lidia Consuelo Rojas Medina, es procedente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías correspondientes al año 1993. Así mismo, se deberá establecer si operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria, en relación con las cesantías causadas en 1993. 3.
Análisis de la Sala Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.
En lo que respecta al personal docente, a través de la Ley 43 de 1975 se implementó el proceso de nacionalización de la educación, el cual tuvo como propósito el traslado en forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, entre los que se encontraban los salarios y las prestaciones sociales de los docentes.
Luego, se expidió la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se estableció las categorías de los docentes afiliados al fondo, a efectos de establecer el trámite y las disposiciones aplicables teniendo en cuenta la fecha de vinculación, así: i) personal nacional, aquellos docentes nombrados por el Gobierno Nacional; ii) docentes nacionalizados, cuyo nombramiento se efectúa en la entidad territorial, antes del 1 de enero de 1976, así como los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975; y iii) el personal territorial conformado por los docentes con nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 ibidem, a saber: “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.” En el parágrafo del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 se estableció la forma como se reconocen y pagan las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada ley: “(…) Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» En el artículo 3 ibidem, creó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como “(…) una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital (…)”, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a la fecha de expedición de la ley, y de los que ingresen con posterioridad a ella: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”.
Y en lo concerniente a las cesantías de los docentes, es el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el que dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. (Ver: Artículo 22 Decreto 2563 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).
Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…).” De lo anterior, se infiere que para los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones, a saber: i) para los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en la entidad territorial, conforme a las normas vigentes; y, ii) para los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que sean expedidos, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989.
En relación con esta prestación, esta Corporación en sentencia de unificación con fecha 25 de agosto de 2016, sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas, en la cual concluyó que: “respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.”.
Ahora bien, sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó que por tratarse dicha sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”.
(Subrayado fuera de texto). En la misma sentencia de unificación, sobre el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de dicho concepto, se indicó: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación – sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […] en el evento en que el empleador se retarde en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos.
El aspecto relativo a la no concurrencia de sanciones ya ha sido planteado reiteradamente en la Sala, así: “Finalmente, la Sala debe precisar que dicha sanción no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues la norma no prevé que, en casos de mora por varios periodos, dicha sanción se genere separadamente para cada anualidad, pues reconocerlo en esos términos daría lugar a que se pagara no solo un día, sino dos, tres, cuatro o más días de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden; de modo que se entiende que la misma debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación” (Se resalta).
En las anteriores condiciones, cuando se produzca mora en la consignación de anualidades sucesivas de cesantías, ante la imposibilidad de aplicarse una mora individual para cada una de ellas, surge la necesidad de hacer precisión en el salario que se ha de tener en cuenta a partir de que concurran dos años en mora. Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último. […]” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Se concluyó que la sanción moratoria se debe reclamar desde el 15 de febrero del año en que el empleador debió realizar la consignación del auxilio de cesantía, y que este concepto sí está sometido al fenómeno de la prescripción que se contabiliza hacia atrás desde el momento en que el interesado presentó la respectiva reclamación. Ahora bien, esta Corporación en reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del 6 de agosto de 2020, CE-SUJ-SII-022-2020, aclaró la sentencia CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, para establecer el momento a partir del cual se contabilizar el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, ante la no consignación de las cesantías anualizadas.
En ella se estableció la obligación a cargo del empleador del pago o consignación de las cesantías, sometido al cumplimiento de un plazo que, en caso de incumplimiento, incurre en mora y “permite el nacimiento de una penalidad que si ser un derecho beneficia al empleado”, que por su naturaleza misma, prescribe si dentro de los 3 años siguientes no se realiza reclamación. A respecto, dijo la Sala: “82.
Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. 83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.
El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 85.
En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. 86.
No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.
En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria.” Con fundamento en lo anterior, fijó la siguiente regla jurisprudencial: “(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.” 3.2.
Caso concreto La señora Lidia Consuelo Rojas Medina fue nombrada educadora mediante el Decreto 964 del 30 de noviembre de 1993 (f. 54), cargo del cual tomó posesión el 16 de diciembre de 1993 (f. 55) en el municipio de Palermo (Huila). A través de la Resolución 426 del 29 de abril de 2009, la Secretaría de Educación del Departamento del Huila le reconoció a la demandante el auxilio de cesantías parciales con destino a reparación de vivienda, por los servicios prestados como docente de vinculación nacional en la Institución Educativa San Juan de Palermo (Huila), respecto del período comprendido entre el 16 de diciembre de 1993 a 30 de diciembre de 2006.
Sin embargo, revisado el acto administrativo se observa que los valores liquidados corresponden por concepto de cesantías reportadas para los años 1994 a 2006, lo que permite inferir que, no se incluyó el período correspondiente a la anualidad de 1993, en cuanto no obra en el plenario otra prueba que permita demostrar el reconocimiento del mencionado auxilio en el año solicitado ni tampoco se tuvo en cuenta en el acto de reconocimiento.
Para mayor claridad, se transcribe la forma en que la entidad liquidó las cesantías parciales a la demandante, en el mencionado acto administrativo: “Que según certificación expedida por la Secretaría de Educación del HUILA, se comprobó que prestó sus servicios durante 4.695 días, lapso comprendido del 16-12-1993 al 31-12-2006 en forma CONTINUO (sic).
(…) Que los valores por concepto de cesantías reportadas para esta liquidación son: (…).” Luego, mediante la Resolución 2284 del 5 de marzo de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció las cesantías a la demandante, por los servicios prestados como docente, por el tiempo laborado en el Centro Docente de Nilo Sede San Juan (Huila), correspondiente a los años 1994 a 2016, equivalente a $40.534.305, acto en el cual se indica, que a la demandante con anterioridad se le había reconocido cesantías parciales, por la suma de $12.114.220.
Mediante peticiones radicadas el 5 de septiembre de 2018, la demandante solicitó en la Secretaría de Educación del Departamento del Huila (ff. 26 – 30) y ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 32 – 36) el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993 y la sanción moratoria por la no consignación de dicha prestación antes del 14 de febrero de 1994.
Respecto de las anteriores solicitudes, las entidades guardaron silencio. En la sentencia objeto de censura, supone el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 1993 a partir de lo registrado en la Resolución 426 del 29 de abril de 2009, antes mencionada. Sostuvo el a quo que, si bien en los soportes de tales actos y en los actos mismos aparece que los periodos liquidados inician desde 1994, en la parte motiva se indica que el periodo de servicio va desde el 16 de diciembre de 1993, por lo que concluye que tal anualidad fue debidamente reconocida y pagada quedando inmersa en los actos administrativos de reconocimiento de cesantías, aun cuando no se precisa si dicho lapso fue incluido en el período de 1994.
La Sala disiente de lo afirmado en la sentencia de primera instancia, cuando sostuvo que a la demandante le fueron canceladas las cesantías anualizadas correspondientes a la anualidad de 1993, puesto que en dicho acto administrativo solo se liquidaron las cesantías parciales a partir de 1994 y siguientes, sin incluir el pago correspondiente al año 1993.
Así las cosas, se advierte que no puede concluirse el reconocimiento, cuando no se encuentra probado que dicho periodo haya sido efectivamente liquidado y cancelado, tal y como se desprende del acto de liquidación. De la misma forma, no resulta acertado considerar, que el auxilio de cesantías, en su enfoque general, si bien no está afectado por la caducidad, si puede estar sujeto al fenómeno de la prescripción, en cuanto no se reclama dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, en cuanto dicha afirmación estaría en contra a lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, es una obligación legal a cargo del empleador y a favor del trabajador, que ostenta el carácter de imprescriptible, conforme se ha reconocido en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016, reafirmado en sentencia aclaratoria, también de unificación con fecha 6 de agosto de 2020, cuando se analizó la causación y eventual extinción de esta prestación por el fenómeno de la prescripción. Se reitera, como regla jurisprudencial, que respecto a las cesantías anualizadas de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno jurídico de la prescripción, en cuanto surge de pleno derecho para el empleador la obligación de consignar en una fecha determinada las cesantías, por lo que la omisión en el cumplimiento de ese término no puede vulnerar los derechos del empleado.
Así las cosas, se procederá aplicar la jurisprudencia consagrada en las sentencias de unificación antes mencionadas, puesto que, tratándose de cesantías anualizadas, no es procedente declarar la excepción de prescripción extintiva. Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada en la demanda.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado no había unificado criterios frente a si le asistía o no el derecho a los docentes para reclamar la indemnización por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Por eso, en reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, se esclareció dicho punto, en la que se estableció que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tiene derecho a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a la incompatibilidad con el sistema de administración de las cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989, salvo aquel personal que no haya sido afiliado al Fondo, a quienes si les sería aplicable dicha normatividad.
Así las cosas, en este caso, se advierte que se encuentran acreditados los elementos necesarios para acceder al reconocimiento de las cesantías anualizadas de la demandante correspondientes al año 1993; sin embargo, ha de manifestarse que la entidad encargada de realizar el pago de las mismas es la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, ya que, si bien en principio la responsabilidad recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su obligación nace a partir de la vinculación del docente al Fondo.
Al respecto, esta Corporación en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, reafirmó el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, cuyo incumplimiento genera la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, pues tal omisión no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor.
En el caso bajo estudio, para el año 1993, la señora Lidia Consuelo Rojas Medina no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, es deber de la Secretaría de Educación del Departamento del Huila realizar el traslado respectivo de dichas sumas al mencionado Fondo, para que este reconozca y pague el auxilio de cesantías que se pretenden en este proceso.
Corolario con lo expuesto, se le ordenará al Departamento del Huila a que reconozca y pague el auxilio de cesantías correspondiente al año 1993, a favor de la demandante, para lo cual deberá efectuar el respectivo traslado de las sumas ordenadas en esta sentencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo de su cargo.
Visto lo anterior, procede la Sala a analizar si en este caso, la señora Lidia Consuelo Rojas Medina, en su calidad de docente, le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto al reconocimiento y pago de la sanción por mora, acaecía por el pago tardío del auxilio de cesantías del régimen anualizado.
Se advierte, que la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, mediante sentencia C - 928 de 2006 señaló que, la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
Además, estableció que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque “( ) simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna (…).” Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
Al respecto, esta Corporación, en sentencia de unificación SU – 332 de 2019, sostuvo: “(…) 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
(Resaltado fuera de texto). (…).” Conforme con la anterior postura jurisprudencial, es posible concluir, que resulta viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado por el Consejo de Estado, para resolver las controversias suscitadas respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías del régimen anualizado de los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud del cual, se procederá a analizar si en este caso, operó el fenómeno jurídico de la prescripción frente a las cesantías causadas a la demandante, para la anualidad de 1993.
De acuerdo con el material obrante en el expediente, se encuentra acreditado que el ente territorial demandado, no ha efectuado el traslado respectivo, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del auxilio de cesantías a que tiene derecho la demandante por haber prestado sus servicios docentes en el año 1993, por lo que no hay duda, que el Departamento del Huila, ha incurrido en mora en la cancelación de dicha prestación, haciéndose acreedora a la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, bajo el presupuesto de que las mismas se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación (1994).
Así las cosas, respecto del auxilio de cesantías correspondiente al período comprendido entre el 16 al 31 de diciembre de 1993, la mora se causó a partir del 15 de febrero de 1994, en cuanto no se tiene constancia de la consignación de dicha prestación por esta anualidad. No obstante, la Sala advierte que en este caso se presentó el fenómeno de la prescripción en materia de sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías, bajo el régimen del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, conforme a lo establecido por esta Corporación, en sentencia de unificación CE – SUJ – SII – 022 del 6 de agosto de 2020, en la cual se estableció: “(…) i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” En el caso sub júdice, la demandante presentó reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación del Departamento del Huila (ff. 26 – 30) y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 32 – 36), el 5 de septiembre de 2018, esto es, cuando ya había superado el término de los tres (3) años con los que contaba para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las cuales se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción. Por lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo que se deriva de la reclamación elevada el 5 de septiembre de 2018 ante la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tiene derecho la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Secretaría de Educación del Departamento del Huila a reconocer y pagar a favor de la señora Lidia Consuelo Rojas Medina, las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993, sumas que deberá trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, se declarará prescrita la sanción moratoria derivada por el no pago oportuno, conforme a lo expuesto en líneas anteriores.
Las sumas que deberá cancelar la entidad demandada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió realizarse el pago).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, para en su lugar, declarar la nulidad del acto ficto negativo surgido ante el silencio de la administración respecto de la petición elevada el 5 de septiembre de 2018, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Secretaría de Educación del Departamento del Huila a reconocer a favor de la demandante, las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993, para lo cual procederá a efectuar el respectivo traslado de las sumas ordenadas en esta providencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y se declarará prescrita la sanción moratoria solicitada por el no pago oportuno de las cesantías, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones incoadas.
En su lugar: PRIMERO.- Declárese la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración respecto a las reclamaciones elevadas el 5 de septiembre de 2018 ante la Secretaria de Educación del Departamento del Huila y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de las cesantías pretendidas.
SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, se condena a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA a reconocer y pagar a la señora LIDIA CONSUELO ROJAS MEDINA, el auxilio de cesantías anualizadas correspondientes al año 1993, para lo cual deberá efectuar el respectivo traslado de las sumas ordenadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo de su cargo.
Las sumas que se desprendan de la condena impuesta deberán actualizarse conforme al IPC en los términos del artículo 187 del CPACA, y con la fórmula indicada en la parte considerativa. TERCERO.- Declárese probada de oficio la excepción de prescripción, respecto de la sanción moratoria acaecida del pago tardío del auxilio de cesantías correspondiente al año 1993, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. - La entidad demandada, dará cumplimiento a la presente decisión, conforme a lo establecido en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. QUINTO.- Sin condena en costas en esta instancia. SEXTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA