25000234200020130613901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06139-01 (6309-2022) Demandantes: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Demandada: Fiscalía General de la Nación, FGN Tema: Sanción disciplinaria a servidor de la FGN por suministrar información y documentos de los procesos penales a personas no autorizadas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- Antecedentes 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, Miguel Ernesto Cuervo Hernández demandó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia: (i) del 23 de agosto de 2011 expedido por la jefe de la oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la FGN, por medio del cual fue sancionado con suspensión e inhabilidad especial por el término de 8 meses y (ii) del 13 de marzo de 2012 proferido por la fiscal general de la Nación, encargada, en la que se confirmó la sanción impuesta.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la FGN: (i) eliminar la sanción de los registros, bases de datos y sistemas de información del órgano de control, (ii) pagarle de manera indexada y con los intereses a que hubiere lugar, $25.000.0000 por el lucro cesante, y por daño emergente, $1.837.336 mensuales desde la imposición de la sanción, (iii) pagarle una indemnización por los daños morales y (iv) pagar las costas y agencias en derecho. 1.1.- Fundamentos fácticos Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 1 Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) Mediante oficio 2007-184 del 25 de julio de 2007, la fiscal 10 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, puso en conocimiento de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la FGN presuntas irregularidades que estarían presentándose en la Unidad de Estructura y de Apoyo de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, específicamente en las entregas de vehículos incautados por la Policía Judicial, efectuadas por la Fiscalía 86 Delegada ante los Jueces Penales Municipales entre enero y septiembre de 2006, debido a que, al parecer, era a través de documentos falsos, ya que varios usuarios informaron que sus vehículos habían sido reclamados por otras personas, sin tener autorización para ello.

En desarrollo de las actuaciones penales desarrolladas por la Fiscalía 295 Seccional Anticorrupción para investigar las irregularidades denunciadas, Miguel Ernesto Cuervo Hernández, asistente de la FiscaIía 86 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, fue cobijado con medida de aseguramiento de arresto domiciliario, como coautor de los delitos de fraude procesal, falsedad en documento privado, uso de documento público falso y concierto para delinquir, junto con José Manuel García Villanueva, quien, al parecer, se dedicaba a realizar trámites y gestiones ante la FGN, valiéndose de su amistad con el disciplinado.

El 19 de septiembre de 2007 la Veeduría de la FGN ordenó apertura de indagación preliminar disciplinaria contra Miguel Ernesto Cuervo Hernández. El 27 de noviembre de 2007 la Veeduría de la FGN decretó la nulidad del proceso dicisplinario a partir de la notificación del auto de apertura de indagación preliminar, porque aquella había sido enviada al lugar de trabajo del disciplinado, sin tener en cuenta que él no estaba acudiendo a su oficina, porque se econtraba bajo arresto domiciliario, por lo que fue notificado en su casa el 28 de noviembre de 2007.

El 26 de junio de 2008 la Veeduría de la FGN ordenó abrir la etapa de investigación disciplinaria, cuya duración fue prorrogada 3 meses por medio de auto del 6 de febrero de 2009. A través de auto del 19 de julio de 2010, la Veeduría de la FGN formuló cargos al disiciplinado, reprochándole a título de dolo la falta grave del artículo 50 del CDU consistente en incumplir los deberes señalados en los numerales 2 y 5 del artículo 34 del CDU, así como violar las prohibiciones establecidas en los numerales 1 y 21 del artículo 35 del CDU, que a continuación se trascriben: «Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: […] 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. […] 5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

( )" resaltado fuera de texto. […] Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. […] 21.

Dar lugar al acceso o exhibir expedientes, documentos o archivos a personas no autorizadas. […]». Lo anterior por las siguientes razones: «… Miguel Ernesto Cuervo Hernandez, quien para el año 2006 ostentaba el cargo de Asistente de Fiscal I de la Fiscalía 86 Local de la Unidad de Estructura de Apoyo, posiblemente faltó al deber cuando suministró información y fotocopias de documentos a JOSÉ MANUEL GARCÍA VILLANUEVA, lo que facilitó a esta persona obtener -mediante documentos falsos-, la entrega de vehículos a cargo de los procesos: 2079082, 2042662, 2017726, 2148310, 736233, 696328, 2051434, 2199777, 2136050, 932259, 2074050 y 1196718, durante los meses de enero y septiembre de 2006, mostrándose parcializado en cada una de las gestiones adelantada por este sujeto en la Fiscalía 86 de donde era asistente. [..].. el disciplinado inobservó el deber contenido en los numerales 2 y 5 del artículo 34 y 1 y 21 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, cuando privilegió la intervención del señor JOSÉ MANUEL GARCÍA VILLANUEVA, dentro de los procesos de 2079082, 2042662, 2017726, 2148310, 736233, 696328, 2051434, 2129777, 2136050, 932259, 2074050, 1196718, al entregarle documentación e información en cada caso.

Ha reconocido en su diligencia de versión libre que se comunicaba constantemente con este sujeto para avisarle el estado de su trámite; en este sentido, aparece claro que agilizaba tal, lo que implica necesariamente el irrespeto al orden y turno de llegada de los asuntos a su cargo. Lo anterior se hace evidente cuando al revisar el análisis link se observan llamadas de larga duración en el mismo día y se verifica que en muchas oportunidades el mismo día en que se presentaba la solicitud o a más tardar al día siguiente se hiciera la entrega de los vehículos.

No se trata de censurar una conducta eficiente, solo que la balanza probatoria, se inclina a determinar que la rapidez con que eran atendidas las solicitudes de GARCÍA, no obedeció al compromiso del servidor con la institución, sino al grado de amistad o cercanía con el mencionado. Al punto que, no es posible dejar de lado el hecho cierto e innegable de que el tramitador GARCÍA, contaba con documentos a los que no hubiere podido acceder sino a través de los propietarios o el servidor de la Fiscalía, lo que le da mayor fuerza a las salidas procesales de GARCÍA, en donde afirma que el señor MIGUEL ERNESTO CUERVO le suministraba documentos, información y se comunicaba con él para informarle sobre las entregas.

Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) Por lo anterior el reproche que se eleva en contra del servidor, no es otro que favorecer la actuación de un usuario, suministrarle información sobre procesos que tenía a su cargo, hecho que posibilitó que este particular defraudara a la administración de Justicia. […] Es claro que el servidor, por su experiencia, tiempo de servicio en la entidad y calidad de abogado, conocía perfectamente el deber que tenía de adecuar su conducta a la eficiencia, transparencia e imparcialidad que debe acompañar el servicio público, razón por la cual el proceder adoptado a favor de las gestiones que realizaba en la Fiscalía el señor GARCÍA VILLANUEVA, iban en contravía de los principios contenidos en la constitución y la ley, que exigían de él, el amparo a la administración de justicia. El comportamiento preferente e irregular del señor CUERVO, rompió con el principio de igualdad, pues queda claro que privilegió las actuaciones de esta persona, ya que le suministró información que le permitió realizar sus gestiones bajo condiciones diferentes a los demás usuarios, o sino como que otra explicación tendrían sus continuas y largas llamadas en cada trámite, o la facilidad con que esta persona obtuvo documentos (fotocopias) que hacian parte de expedientes y sus entregas fueron casi inmediatas.

En este sentido, las pruebas contenidas en el estudió Link, su propia versión de los hechos, las declaraciones de GARCÍA, nos permite establecer que su comportamiento es doloso y que quiso apoyar las gestiones que ante la Fiscalía 86 Local de donde era Asistente realizaba el tramitador GARCÍA VILLANUEVA, vulnerando de este modo el deber que tenía de preservar la información bajo su cuidado y guardar la imparcialidad en su gestión como servidor público.».

El 23 de agosto de 2011 la Veeduría de la FGN profirió fallo sancionatorio de primera instancia, por medio del cual el demandante fue sancionado con suspensión e inhabilidad especial por el término de 8 meses, decisión que fue confirmada en fallo de segunda instancia del 13 de marzo de 2012, expedido por el despacho del fiscal general de la Nación. 1.2.- Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 2, 6, 13, 15, 21, 25, 29 y 209 de la Constitución, 1, 4, 5, 6, 8, 9, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 30, 47, 90, 91, 92, 94, 97, 128, 129, 135, 138, 139, 140, 141, 142, 150 y 156 de la Ley 734 de 20022, los artículos 3, 5, 138, 164 del CPACA y los artículos 3, 5, 84 y 85 del Decreto 01 de 19843.

El demandante alegó que la FGN desconoció su derecho al debido proceso, así como el derecho de audiencia y defensa, por las siguientes razones: En primer lugar porque omitió las formas y procedimientos señalados en la ley, debido al desconocimiento de los términos procesales, ya que de acuerdo con el artículo 150.4 del CDU, el término de indagación preliminar es de 6 meses y debe culminar con el archivo definitivo o auto de apertura, mientras que en el trámite que se cuestiona, el despacho disciplinario ordenó la apertura de indagación preliminar el 19 de septiembre de 2007, y aunque se declaró la nulidad de la notificación, la decisión se mantuvo incólume, venciéndose el término el 19 de 2 Por la cuál se expide el Código Disciplinario Unico, en adelante CDU. 3 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo, CCA.

Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) marzo de 2008, con todo lo cual esta etapa procesal se extendió hasta el 26 de junio de 2008, por lo tanto, se extendió hasta 3 meses más. En ese mismo sentido, porque iguales circunstancias se dieron durante la etapa de instrucción, la cual se encuentra limitada temporalmente por el artículo 156 del CDU en un máximo de nueve meses, admitiendo como única prorroga hasta la mitad de los primeros 6 meses que se fijan como término para adelantar la investigación, pero en el caso concreto fue indebidamente extendida desde el 26 de junio de 2008 hasta el 19 de julio de 2010, es decir, por el término de 25 meses durante los cuales se decretaron pruebas, algunas de las cuales dejaron de ser practicadas por falta de gestión del despacho, con todo lo cual se vulneraron los principios procesales de presunción de inocencia, de legalidad, de celeridad y de imparcialidad.

Así mismo, el artículo 168 inciso 2 y el artículo 169 de la ley 734 de 2002 fijan un término de 90 días para practicar las pruebas decretadas y 20 días más para proferir el fallo disciplinario, el A-quo empleó 13 meses para hacerlo; además para proferir el fallo de segunda instancia para el que establece la ley un término de hasta 90 días, siempre que decrete pruebas de oficio lo que no ocurrió en este caso, el Ad-Quem empleó 7 meses para hacerlo.

Los términos procesales fueron agotados y excedidos por el operador disciplinario de primera y segunda instancia, vulnerando así el principio constitucional al debido proceso con el único objeto de sancionar al demandante respaldando la teoría delictiva de la FGN en el proceso penal, adelantando la controversia penal, direccionando los testigos y pretendiendo neutralizar la estrategia de la defensa, lo que quiere decir que se puso la potestad disciplinaria al servicio de la causa penal evitando las limitaciones y la igualdad que rige el proceso penal acusatorio.

Las pruebas practicadas por el despacho fueron en su mayoría las decretadas de oficio, mientras que las solicitadas por la defensa no o fueron dilatadas o no practicadas, por lo que el despacho disiciplinario impidió el despliegue de la actividad de defensa al limitar injustificadamente la controversia a los testigos y al ejercer la potestad disciplinaria para orientarlos y determinar su respuesta.

Por último, respecto de las pruebas allegadas en sede administrativa, el fallo definitivo se sustentó en piezas procesales trasladadas del proceso penal acusatorio contraviniendo la naturaleza administrativa del derecho disciplinario. En efecto, las evidencias obtenidas por la Policía Judicial y ordenadas por el Fiscal en el sistema acusatorio, no son pruebas, ni pueden ser valoradas como tales hasta que no hayan sido producidas e incorporadas ante el juez de conocimiento, razón por la cual el traslado de los actos de investigación al proceso disciplinario no modifican su naturaleza de actos de investigación y no de prueba. 2.- Contestación de la demanda La FGN se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) La autoridad disciplinaria respetó el debido proceso, porque a lo largo del proceso administativo sancionatorio se le brindaron todas las garantías tanto procesales como sustanciales, para que pudiera ejercer su defensa de manera técnica y material, puesto que se le notificaron en debida forma todas las actuaciones, pudo controvertir y aprotar pruebas, y finalmente, apelar la decisión sancionatoria, con lo que se garantizó su derecho a la doble instancia. En el procedimiento administrativo sancionatorio se acreditó con suficiencia y certeza, a partir de los registros de llamadas y de la prueba testimonial, que Miguel Ernesto Cuervo Hernández entregó a un tercero ajeno a la entidad y que no era sujeto procesal, información y documentos que hacían parte de expedientes judiciales, lo cual le permitió reclamar vehículos incautados sin la autorización de sus dueños. 3.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de primera instancia del 10 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, con base en los siguientes argumentos: El proceso disciplinario que se siguió contra el demandante respetó los términos establecidos en el CDU, porque el 19 de septiembre de 2007 la Veeduría de la FGN profirió auto en el que ordenó abrir la indagación preliminar, acto administrativo que solo tuvo efectos jurídicos desde el 27 de noviembre de 2007, porque el investigado solicitó su nulidad en atención a que la notificación de esa decisión se había realizado en forma incorrecta, pues fue enviada citación para notificación personal a la Fiscalía en la que él desarrollaba sus funciones pese a encontrarse con medida de aseguramiento preventiva de detención domiciliaria.

Los elementos probatorios de la investigación penal seguida contra el disciplinado, fueron trasladados al proceso disciplinario de acuerdo con las pautas legales y jurisprudenciales sobre la materia, especialmente, lo que tiene que ver con la posibilidad de contradicción. La prueba testimonial se recepcionó en legal forma, permitiendo que la defensa del disciplinado participara en su práctica. 4-.

El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: La garantías al debido proceso y al derecho de defensa en el trámite y decisión disciplinaria fueron vulneradas por los funcionarios a cargo de la instrucción y el juzgamiento disciplinario, porque sin respetar la diferente naturaleza del derecho probatorio penal y del derecho probatorio disciplinario en lo que se refiere a las garantías de impugnación, a la publicidad e intervención en el recaudo de la prueba, trasladaron elementos materiales de prueba y evidencia física sin que pudiera ser considerada prueba material o física impidiendo la impugnación o Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) controversia de las pruebas, pese a lo cual fueron valoradas para la imposición de la sanción disciplinaria.

Los elementos materiales de prueba y evidencia física incorporados, no eran pruebas materiales hasta su incorporación en el juicio, momento en el cual se someterían a valoración y controversia probatoria, se trasladaron y valoraron en la investigación disciplinaria elementos materiales de prueba, elementos físicos y actos de investigación como medios de prueba sin haber surtido su contradicción, tal condición se consolidó con el traslado de entrevistas recaudadas por la Policía Judicial, con el traslado de los resultados del informe link, pese a haberse advertido que ostentaba graves fallas como el haber cuantificado comunicaciones de hasta 40 minutos cuando en realidad se trataba de 40 segundos, es decir, ni siquiera el tiempo de conexión, esto evidencia que solo hasta el juicio pudo ser ajustada en el proceso penal.

Con la prueba link se pretende demostrar la rapidez con la que eran atendidos los requerimientos de García Villanueva, no obstante, las frecuencias y tiempos de llamada no corresponden con la realidad, porque fueron confundidos los minutos con segundos, de forma tal que se perdió la seguridad de la evidencia trasladada, nunca se demostró que las llamadas tuvieran como origen y/o destino al señor Cuervo Hernández, porque también se probó que su teléfono celular era empleado por varias personas, ante la deficiencia del servicio en esa sede de la Fiscalía. La declaración de García Villanueva -testigo de la Fiscalía, fue tachado como no confiable, se determinó que tenía la confianza de varios de los fiscales de la unidad, colaboraba en la elaboración de listados de vehículos incautados en los que contaba con información de características y estado de los mismos y además trabajó al servicio de una de las fiscales arreglando el archivo, lo que le permitió el acceso a los documentos de archivo de varias dependencias de la unidad.

Así mismo, aunque se adelantó una prueba técnica a instancias del proceso disciplinario para demostrar las incongruencias y diferencias físicas visibles entre los documentos aportados por el tramitador García Villanueva y los que reposaban en las carpetas de los vehículos, que presuntamente habían sido entregados por el accionante como parte de su favorecimiento, sin ningún fundamento o motivación se cambio el objeto de la prueba por un dictamen grafológico que no aportó nada al proceso y agotó una prueba válidamente solicitada que no fue practicada.

De igual forma, fue rechazado el informe técnico rendido por el técnico Adelson Aguirre que desvirtuaba los elementos materiales de prueba y elementos físicos trasladados por la FGN, evidenciando la falta de identidad entre los documentos aportados por el tramitador García Villanueva y los que podía presuntamente dispensar Cuervo Hernández, a través de copias de los procesos a cargo de la entidad.

Igualmente, aunque cada una de las entregas presuntamente irregulares de rodantes se valoran de manera independiente por hecho y a lo largo del proceso disciplinario no se hizo alusión a la figura de concursos o de faltas continuadas, no se admitió la prescripción individual de las faltas planteadas en los alegatos de Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) conclusión, por el contrario, en el fallo se plasmó por primera vez la imputación de una conducta continuada, a titulo de concurso real o material de conductas.

Esta afirmación que se consigna en el fallo violenta aún más las garantías del disciplinado, toda vez que la falta continuada y el concurso material son figuras excluyentes y su imputación amerita una motivación que no existió, así fuera de forma extemporánea. Se valoraron testimonios contradictorios rendidos por un testigo de la Fiscalía, José Manuel García Villanueva, para quien era impostergable mentir en beneficio propio, en tanto fue reconocido como el responsable de múltiples fraudes de la misma especie, en dependencias sobre las cuales no tenia ninguna injerencia el actor, no obstante, todos estos delitos fueron omitidos con la promesa de no enjuiciamiento.

De ninguna forma fue demostrado que Miguel Ernesto Cuervo Hernández colaborara con fines delictivos con José Manuel García Villanueva. Según se demostró en el proceso penal y en el proceso disciplinario, el aludido tramitador gestionó 23 entregas ilegales entre enero y septiembre de 2006 ante la Fiscalía 86 delegada ante los Jueces Penales Municipales de lo cual se sindicó inicialmente al demandante, sin embargo, en su mayoría estas entregadas se concretaron en periodos en que mi representado no se encontraba en su puesto de trabajo por vacaciones, licencia o encargo en otro empleo.

Para llegar a la imposición de la sanción, la FGN dejó de respetar y atender el proceso disciplinario y lo usó para regularizar elementos materiales de prueba y elementos físicos que no pudieron ajustarse en el mismo proceso penal, fue así como se desnaturalizó el proceso disciplinario y se convirtió en un mecanismo exclusivamente de sanción que de cualquier forma fue concluido, incluso, cuando habían prescrito algunas de sus conductas.

La conducta que sustentó el cargo fue modificada sin que se cumplieran las exigencias legales para hacerlo. En el auto de cargos se limitó la infracción disciplinaria a la entrega indebida de 11 automotores, posteriormente, sobre estos 11 vehículos se demostró la diferencia entre la documentación entregada para su devolución y la que reposa en los archivos oficiales de la FGN, es decir, no era posible suponer que la supuesta ayuda del actor era la extracción de documentación de la carpeta oficial del automotor, porque la información entregada era falsa y diferente de la que reposaba en la entidad.

No obstante, se mantuvo la exigencia disciplinaria en el fallo que lo declaró disciplinariamente responsable, en el que se le endilgó el hecho de haber auxiliado al tramitador José Manual García Villanueva, en su empresa criminal de recuperación con fines personales de vehículos decomisados, entregando información, que como se admitió, era falsa.

El proceso disciplinario adelantado por la FGN no respetó las diferencias sustanciales en la naturaleza del derecho disciplinario y del derecho penal acusatorio, por lo que con fundamento en presunciones y sin pruebas legalmente producidas en el proceso, imputaron cargos y profirieron fallo sancionatorio sustentados en argumentos subjetivos y empleando elementos materiales de Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) prueba y elementos físicos con los que reemplazaron las pruebas necesarias para sancionar.

Por último, los elementos del tipo disciplinario no fueron valorados o motivados en la decisión disciplinaria, razón por la cual nunca se hizo la remisión a normas que regularan de manera especifica la función del investigado en la Fiscalía y pese a que la tipicidad se adecuó sobre tipos abiertos o en blanco, que no describen específicamente la infracción, se omitió hacer la remisión a las disposiciones funcionales especificas que señalaran deberes, mandatos y prohibiciones aplicables al servidor público disciplinado. 5.- Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público 5.1.- Parte demandante: La parte demandante presentó los alegatos de conclusión mediante escrito del 21 de febrero de 20234, en el que reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. 5.2.- Parte demandada: La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal, como se puede corroborar con el informe de secretaría del 10 de marzo de 20235. 5.3.- Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Público se abstuvo de intervenir.

II.- Consideraciones 6.- Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿la autoridad disciplinaria demandada incurrió en irregularidades procesales sustanciales en el trámite del proceso disciplinario, especialmente, en la aplicación de los términos procesales en la actuación disciplinaria? (ii) ¿la FGN valoró inadecuadamente el material probatorio, particularmente las declaraciones del tercero beneficiado con la información y documentos suministrados por el disciplinado? Y (ii) ¿en los actos administrativos disciplinarios demandados, la autoridad disciplinaria demandada, trasladó indebidamente el material probatorio proveniente del proceso penal? 7.- Estudio y resolución del primer problema jurídico, atinente al desconocimiento de los términos en el proceso disciplinario Con miras a determinar si la Oficina de Veeduría y Control Interno de la FGN ha violado el derecho al debido proceso del disciplinado por el desconocimiento de los términos en el proceso disciplinario, es preciso tener en cuenta lo siguiente: 4 Visible en índice 8 del expediente digitalizado en SAMAI. 5 Visible en índice 10 del expediente digitalizado en SAMAI.

Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) El debido proceso El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes están llamados a hacer parte tanto de una actuación judicial como de un trámite administrativo, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas procesales.

La jurisprudencia y la doctrina han definido que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras.

De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, entre otros. Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada pues para tales efectos será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho.

En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio6.

En ese sentido, la vulneración al debido proceso solo es posible declararla si en la revisión exhaustiva de las circunstancias procesales se encuentra inexorablemente probado la existencia de una irregularidad que coartara la posibilidad de defensa y contradicción del investigado. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que «no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.

Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente»7. 6 Sentencia 11 de junio de 2020. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Radicado: 201603623016. 7 Sentencia 02 de abril de 2020. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicado: 2015 04841. // Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional. En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso.

En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que, de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) 7.1.- Indagación preliminar La Ley 734 de 2002, normatividad vigente para la época de los hechos, en el artículo 150 señala que: «En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá cómo fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.

En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.

Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados (…)». (Texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003) Se advierte que, respecto de la primera inconformidad, el tenor literal del inciso 4 del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 establece que «la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura», razón por la cual se puede afirmar que para contabilizar el término de duración de la etapa de indagación en los procesos disciplinarios debe observarse la fecha en la cual el funcionario disciplinario profiere el auto de apertura de la investigación o de archivo, según corresponda.

En el caso en concreto se tiene que la Oficina de Veeduría y Control Interno de la FGN, profirió auto 265 en el que ordenó abrir la indagación preliminar 18787, el 19 de septiembre de 2007, acto administrativo que solo tuvo efectos jurídicos desde el 27 de noviembre de 2007, toda vez que el investigado solicitó su nulidad en atención a que la notificación de esa decisión se había realizado en forma incorrecta, pues fue enviada citación para notificación personal a la Fiscalía en la que él desarrollaba sus funciones pese a encontrarse con medida de aseguramiento preventiva, sustituida con detención domiciliaria.

En ese contexto, como el auto de apertura de indagación preliminar solo surtió efectos desde el 27 de noviembre de 2007, el período de indagación vencía el 27 de mayo de 2008. Es necesario tener en cuenta además, que en el marco de la indagación, al proceso disciplinario radicado 18787/P, que fue el que inicialmente se abrió contra el demandante, fueron agregados los radicado 18878VE y 18877Q, mediante auto proceso.

Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]». Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) de 15 de mayo de 2008 (fl.13-15), y el radicado 18979P mediante auto del 20 de mayo de 2008 (fl. 17 -20), en razón, al mandato del artículo 81 del CDU, según el cual, cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.

Luego, mediante auto 1539 del 26 de junio de 2008, el ente disciplinario ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del demandante. Por ende, se constata que existió una mora en finiquitar la etapa de indagación preliminar de un mes, no obstante, durante ese mes no se evidencia dentro del acervo probatorio la vulneración a su derecho de defensa, por el contrario se hicieron actividades propias de la etapa de indagación, como determinar la unidad procesal de la acción disciplinaria, labores de inspección en los expedientes penales 110016000057200700016 y 110016000057200780886 de la Unidad Anticorrupción, actividades de investigación en las que se determinó la existencia de 10 investigaciones penales por las conductas investigadas en el disciplinario y de las cuales se anexó copias, entre otras, actuaciones que le fueron notificadas al demandante.

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia SU-901 de 2005: «El incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.

Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.

De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.» En consecuencia, si bien no se observaron los términos establecidos por el legislador, no es menos cierto que la Sala encuentra que la indagación preliminar se tramitó con observancia de las garantías legales y constitucionales que le asistían al actor. 7.2.- Etapa de la investigación En lo que tiene que ver con las actuaciones de la Oficina de Veeduría y Control Interno Disciplinario de la FGN durante la etapa de investigación, a fin de establecer la existencia de violaciones al debido proceso, en efecto a folio 26 del expediente discplinario obra auto 1539 del 26 de junio de 2008, por medio del cual se ordenó la apertura de la investigación, en el que se accedió a la solicitud de copias elevada por el encartado y la notificación personal de la actuación. Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) De conformidad con el artículo 156 del CDU, el término de la investigación disciplinaria es de 12 meses contados a partir de la fecha de la apertura, por tanto, la Oficina de Veeduría tenía la posibilidad de adelantar la investigación hasta el 26 de junio de 2009, a pesar de ello, mediante auto 194 del 6 de febrero de 2009 (fl. 36-40), ordenó prorrogar la investigación por 3 meses, los cuales vencían el 6 de mayo de esa anualidad, para recaudar las declaraciones de las funcionarias Yolanda Sepúlveda Lozano y Edilma Gómez Santamaría, que habían sido decretadas en oportunidad anterior, para el esclarecimiento de los hechos; así mismo, solicitó copia del escrito de acusación en el proceso penal 2007 80886 seguido por los delitos de fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa y falsedad contra el hoy demandante, también las entrevistas realizadas a José Manuel García Villanueva (fl. 40).

Finalmente, a través de auto 1486 del 19 de julio de 2010 la Oficina de Veeduría y Control Interno Disciplinario de la FGN, formuló cargos contra el indiciado. De lo anterior, se concluye que la entidad contó de forma errónea el término de la etapa de investigación pues la prorrogó antes de su fenecimiento; pero aún así se tomó más tiempo del legalmente establecido, pues los 12 meses vencían el 26 de junio de 2009 más los tres meses de prórroga tendrían que haber proferido pliego de cargo antes del 26 de septiembre de 2009.

Aún así, no es palpable una vulneración al debido proceso del investigado debido a que no se observan solicitudes denegadas al demandante, actuaciones de las que se pueda inferir una persecución o un mal actuar por parte de la administración, por el contrario, se puede ver que la investigación se surtió de forma normal bajo los presupuestos y principios del derecho disciplinario.

Dadas las anteriores consideraciones, se puede señalar que no existió una vulneración al derecho del debido proceso en razón a que la entidad hubiere excedido en tiempo los términos procesales para las etapas de indagación e investigación disciplinaria, pues con ello no se coartó la posibilidad del investigado de participar activamente en la actuación, por el contrario son esas etapas en las que, al sujeto disciplinable le es dado solicitar o allegar las probanzas que considere necesarias y adecuadas en pro de su defensa. 8.- Resolución al segundo problema jurídico, referido a la indebida valoración probatoria en el proceso disciplinario Para resolver este cargo, la Sala considera importante referirse al control integral de los actos disciplinarios por parte del juez contencioso, por cuanto, está relacionado con la aseveración de la parte demandante sobre la indebida valoración de las pruebas para encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad disciplinaria.

Para la Corte Constitucional «la plena vigencia de los presupuestos que conforman el debido proceso constituye exigencia básica de la validez constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna»8. Lo anterior, con el fin de hacer 8 Sentencia C-095 de 1998;

M.P. Hernando Herrera Vergara Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) «viables las garantías sustanciales y procesales pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades de los servidores públicos». Es por ello que el control pleno que llegue a efectuar la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso como derecho fundamental del demandante en su calidad de sujeto disciplinado y sancionado.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativo sobre los actos administrativos disciplinarios es pleno e integral, el cual se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado9, definió que dicho control debía ser integral y desarrollarse bajo los siguientes parámetros: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Así mismo, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado10, manifestó que el control integral de los actos administrativos disciplinarios habilita al juez para realizar las siguientes actuaciones, «Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandando está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto por los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y;

(iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. (…) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado».

Así pues, la autoridad judicial debe observar la legalidad de la actuación disciplinaria y de la decisión que se adopte en el trámite, por lo que no puede limitarse a analizar las causales de nulidad que se le imputan al acto administrativo acusado, también tiene que estudiar otras posibles irregularidades que se encuentren relacionadas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial, y la 9 Sentencia 2011-00316, de 9 de agosto de 2016, M.P. William Hernández Gómez. 10 Sentencia 2011-00512, de 14 de septiembre de 2017;

M.P. William Hernández Gómez. Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) tutela judicial efectiva, sin que ello constituya una tercera instancia del proceso administrativo. Revisado este aspecto, resulta necesario traer a colación que desde el pliego de cargos del 19 de julio de 2010, quedó en evidencia que José Manuel García Villanueva aclaró en varias ocasiones las circunstancias de modo, tiempo, lugar y la participaron directa e indirecta de los sujetos investigados en la tramitología para la entrega de los vehículos entregados de forma irregular; de lo anterior dan cuenta las siguientes afirmaciones: - Declaración del 2 de junio de 2009: señaló que obtenía la información sobre los vehículos en la oficina de asignaciones donde se informaba de la fiscalía a cargo del caso y el número de radicado.

Luego de esto hacia las averiguaciones correspondientes para establecer si el vehículo estaba asegurado o no. Igualmente, expresó que obtuvo la información de varias fiscalías de manera verbal, pero que luego fue ganando confianza, especialmente de Miguel Ernesto Cuervo Hernández, y recibía copia de los documentos, tales como tarjeta de propiedad, denuncias, inventarios, estado del vehículo. - Interrogatorio del 31 de julio de 2007: dijo que en asocio con Alirio Navarro, Hernán Perdomo Franco, Luis Eduardo Sánchez, Luis Ricardo Días y José Elías Caro, sacaron de manera fraudulenta varios carros de la Fiscalía, siendo el servidor de la entidad Miguel Ernesto Cuervo Hernández, quien suministraba la información sobre la ubicación de los vehículos y le entregaba fotocopia de los documentos, así mismo, indicó que Cuervo Hernández verificaba que sus solicitudes quedaran debidamente radicadas en baranda, y que luego, en los pasillos o a través de llamadas revisaban aspectos finales de la entrega de los vehículos. - Interrogatorio del 2 de octubre de 2007: dio cuenta de cada una de las reclamaciones de vehículos en las que participó para su entrega y que hacen parte de la investigación penal.

Sobre el particular, informó respecto de cada situación en la que Miguel Cuervo Hernández le suministró información o documentos que facilitaron la entrega de los vehículos. - En oportunidad posterior, mediante auto 0536 del 06 de abril de 2011, la Oficina de Veeduría y Control Interno Disciplinario de la FGN denegó la solicitud del hoy demandante relacionada con recepcionar nuevamente la declaración de José Manuel García Villanueva, en atención a que había sido decretada en oportunidad anterior, pero el disciplinado y su defensa principal y suplente no presentaron justificación a su inasistencia y añadió: «[a]sí las cosas, la defensa con su ausencia, injustificada no mostró interés en la realización de la diligencia, esto sin contar que en las sesiones de declaración, no ha concretado la contradicción pretendida, pues una y otra vez se vuelve sobre asuntos, respecto de los cuales el testigo ya había sido interrogado».

(fl. 113). Teniendo en cuenta lo anterior, y las diferentes declaraciones rendidas por José Manuel García Villanueva, no es posible afirmar que dentro de la actuación disciplinaria se hubiera coartado el derecho de contradicción del investigado, pues fue decisión de esa parte no ejercerla. Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) Visto lo anterior, aunado a la prueba técnica en la que se logró determinar varias llamadas que se cruzaban incluso varias veces al día entre Miguel Ernesto Cuervo Hernández y José Manuel García Villanueva, llevan a afirmar que las declaraciones de García Villanueva son sólidas y se corresponden con lo que realmente ocurrió. Lo que sí es difícil de determinar y así se dejó establecido en el pliego de cargos y en los fallos disciplinarios, es que el actuar de Miguel Ernesto Cuervo Hernández como asistente de la Fiscalía 86 hubiera estado motivado por el hecho de recibir una prebenda económica o de otra índole, y fue por esa razón que la Veeduría de la FGN optó por endilgar responsabilidad únicamente por las conductas de violar la reserva de los documentos a su cargo y la imparcialidad en el servicio encomendado, por lo que a juicio de esta Sala, resulta atinado la adecuación del tipo disciplinario determinado y congruente con el acervo probatorio recaudado.

Cabe resaltar que la decisión disciplinaria fue fundamentada en varios medios probatorios como el dictamen técnico de la sabana de las comunicaciones telefónicas, las declaraciones de otros funcionarios de las FGN que corroboraron la cercanía entre Miguel Ernesto Cuervo Hernández y José Manuel García Villanueva, el estudio psiquiátrico con el que se definió que García Villanueva no padece de mitomanía, estudio documentológico, entre otras, que valoradas en conjunto indican la actuación irregular en la que incurrió el funcionario disicplinado.

Veamos: - La existencia de continuas llamadas entre el tramitador y el disciplinado, Asistente de la Fiscal 86 Local, varias de ellas fuera del horario laboral y en día no hábil, sin justificación para ello, lo que permite concluir que efectivamente cada que un asunto estaba en trámite, se iba a iniciar o concluía, estas dos personas se contactaban en procura de verificar el estado de este. - Las entregas irregulares de rodantes a José Manuel García Villanueva, se presentaron en mayor volumen en la Fiscalía 86 Local, frente a un caso de la Fiscalía 131 de la misma Unidad.

Como situación para tener en cuenta, la persona que reclamó con documentación falsa era un abogado de apellido Perdomo Franco, quien justamente era suplente en algunas oportunidades del abogado Alirio Navarro Ortigoza, persona que García Villanueva reconoce como el jefe de la organización encargada de obtener carros de manera irregular de la Fiscalía. - Del mismo modo, fue analizado el hecho de que los procesos sobre los cuales se obtuvo la entrega ilícita de vehículos y motocicletas, no tenían actuaciones, - oficios o actividades que permitieran localizar a los propietarios o enterarlos de la recuperación de estos -, solo tenían la denuncia y la posterior solicitud de entrega por parte de José Manuel García Villanueva. - De igual forma, fueron tenidas en cuenta las declaraciones de los Fiscales y Asistentes de la Unidad de Apoyo, que tuvieron contacto con García Villanueva, quienes aceptaron haberlo conocido y darle confianza, haberle Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) dado su número de celular, sin embargo aseguraron que el contacto con esta persona no era continuo.

En ese sentido no le asiste razón al demandante cuando afirma que las declaraciones de José Manuel García Villanueva fueron las únicas tenidas en cuentas, o que eran completamente ambiguas y debían ser descartadas. 9.- Estudio y resolución del tercer problema jurício, relacionado con las pruebas trasladadas de la investigación penal Como se expusó en los antecedentes, el demandante alega que las pruebas tenidas como fundamento del pliego de cargos dentro de la actuación disciplinaria tenían la calidad de elementos materiales de prueba y no constituían pruebas controvertidas del juicio penal en atención a que a la fecha del fallo disciplinario la actuación penal no había llegado a la etapa de juicio.

Añade que la evidencia allegada por la Fiscalía fue inducida por esta alterando la imparcialidad del investigador disciplinario. En razón de lo anterior, estimó que el fallo disciplinario estuvo sustentado en actos de investigación trasladados y no en pruebas estrictamente constituidas como lo prevé el régimen acusatorio. De conformidad con el artículo 135 del CDU, que regula la materia de la prueba trasladada, «[l]as pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este Código».

Esto quiere decir que el traslado de las pruebas opera únicamente cuando estas pruebas ya hayan sido practicadas en forma válida en el proceso externo desde el cual se busca su traslado al proceso disciplinario; en otras palabras, no se requiere que las pruebas sean practicadas nuevamente en el ámbito del proceso disciplinario para que puedan ser apreciadas, puesto que de ser así se perdería el sentido mismo de la figura del traslado de pruebas.

Ello porque en materia procesal, lo que incluye recaudo y valoración, no son admisibles posturas formalistas que sacrifiquen la prevalencia del derecho sustancial. En el sub judice, no existe prueba en el plenario de que las pruebas trasladadas del proceso penal hayan sido declaradas ilegales, o que el investigado no haya tenido la posibilidad de contradecirlas dentro de la actuación disciplinaria, por el contrario presentó solicitudes probatorias a las cuales se accedió, y contradijo valoraciones técnicas como el estudio psiquiátrico de José Manuel García Villanueva y el de documentología; distinto es que las valoraciones que se derivan de ellas no lleguen a probar sus afirmaciones y a desvirtuar los cargos endilgados, pero ello no es consecuencia de una vulneración al debido proceso.

Recuerda la Sala, que dentro de la actuación disciplinaria a Miguel Ernesto Cuervo Hernández se le reprocha haber facilitado información a José Manuel García Villanueva, entre enero y septiembre del año 2006, para agilizar la reclamación de vehículos dejados a disposición de la Fiscalía a la que el primero de ellos se encontraba adscrito, mediante la presentación de documentos falsos en los que se ordenó la entrega.

Este comportamiento está suficientemente acreditado con las pruebas que obran en el expediente disciplinario, de las cuales hacen parte las Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) piezas procesales trasladadas de la investigación penal que integra el acervo probatorio, indicativa de que la Fiscalía 86 de la Unidad de Automotores de esta ciudad, a la cual estaba adscrito el disciplinado, dispuso a través de resoluciones motivadas la entrega de varios vehículos y motocicletas recuperados y a disposición de este despacho a terceros que, identificándose como sus propietarios o tenedores o sus representantes con documentos falsos elaborados a partir de información que obraba en la respectiva investigación penal, pretendieron acreditar un interés legítimo, y que al ser detectados debieron revocarse en el trascurso del año 2007.

Esta adulteración de los poderes y de las fotocopias de las cédulas de ciudadanía aportadas con las solicitudes de entrega de vehículos, encuentra soporte en el informe DIJIN OT.071184 del 11 de mayo de 2007, que obra en el proceso disciplinario, trasladado del proceso penal. Asimismo está establecido con los señalamientos de José Manuel García Villanueva en el interrogatorio de indiciado y en las declaraciones que rindió en el proceso disciplinario, que el disciplinado contribuyó a esta entrega fraudulenta suministrando la información relacionada con los automolores, a partir de la cual con la ayuda de terceros se falsificaron algunos de los documentos que se allegaron con las solicitudes a través de diferentes personas sin ningún interês en cada uno de los procesos en los que se produjo la defraudación. De manera que sobre la existencia de la conducta irregular atribuida a Miguel Ernesto Cuervo Hernández no hay duda alguna, y las pruebas insertas en las foliaturas conllevan a la certeza de la ocurrencia de los hechos denunciados. 10.- Costas Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. Demandante: Miguel Ernesto Cuervo Hernández Radicado: 25000234200020130613901 (6309-2022) En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, III.- FALLA Primero: Confírmese la sentencia 10 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente