CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: AMÍLCAR EMIRO TORRES SABOGAL Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CADUCIDAD – se acoge lo resuelto previamente por esta Corporación / DAÑO ANTIJURÍDICO – para que sea indemnizable debe ser, entre otros, cierto y personal / DAÑO HIPOTÉTICO O EVENTUAL – no da lugar a la indemnización y se presenta cuando no se brindan elementos para establecer la certeza de la afectación alegada, como en el sub lite.

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 28 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora estima que la Nación -Rama Judicial incurrió en un error jurisdiccional en las providencias proferidas en la acción de nulidad simple mediante las cuales se suspendió provisionalmente y se declaró la nulidad parcial del numeral 3, artículo 2, del Acuerdo 345 de 1998, por medio del cual se convocó a concurso de méritos para proveer cargos de carrera en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 539 de 2012 dejó sin efectos la decisión. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 1º de diciembre de 2014 (fls. 78 – 92 c. 1), el señor Amílcar Emiro Torres Sabogal presentó demanda de reparación directa contra la Nación -Rama Judicial, con el fin 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa de que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados “con motivo del error judicial en que incurrió el Consejo de Estado por la expedición del auto de 4 de octubre de 2007 y la sentencia de 26 de noviembre de 2009”.

Por lo anterior, solicitó como indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $857’275.441, correspondientes a la diferencia entre los ingresos que percibió por pensión1 y sueldo en el cargo de jefe de la División Financiera del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y los que debió percibir por concepto de sueldo de haber sido nombrado oportunamente en el cargo de jefe de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, desde el 4 de octubre de 2007 -cuando se profirió el auto que suspendió provisionalmente la norma base del concurso- hasta el 3 de mayo de 2013 - cuando se retiró del servicio-.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el actor sostuvo que obtuvo el mejor puntaje entre los aspirantes a ocupar el cargo de jefe de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 345 del 3 de septiembre de 1998 por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

No obstante, en el marco de la acción de nulidad simple con radicado 2007-00092, instaurada por el señor Jesús María Ramírez Salazar, el 4 de octubre de 2007, la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del numeral 3, artículo 2, del mencionado Acuerdo, disposición que contenía la lista de cargos objeto del concurso de méritos, por considerar que el cargo de director de unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no era de carrera administrativa, sino de libre nombramiento y remoción. 1 Al respecto, la parte actora indicó que durante el tiempo en que le fue negada la posibilidad de acceder al aludido cargo, tuvo que continuar fungiendo como jefe de la División Financiera del Instituto Nacional de Medicina Legal, empleo que le representaba un ingreso mensual muy inferior al que debió percibir como director de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Aseguró que completó los requisitos y adelantó las diligencias pertinentes para acceder a la pensión de jubilación, por lo cual la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció dicha prestación a partir del 1º de enero de 2008, con base en el salario que había recibido en calidad de jefe de la División Financiera del Instituto Nacional de Medicina Legal.

En vista de lo anterior y, a fin de posesionarse en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el hoy demandante le solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, que suspendiera el pago de sus mesadas pensionales para no incurrir en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del Tesoro Público, por lo que la entidad aceptó la solicitud y cesó temporalmente el pago de las mesadas.

Cuando el actor cumplió la edad de retiro forzoso, CAJANAL reanudó el pago de las mesadas pensionales, pero dispuso no tener en cuenta el salario devengado en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para reliquidar la prestación. 3 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa A raíz de lo anterior, señaló que, pese a que mediante la Resolución 436 de 9 de octubre de 2007 se conformó el registro de elegibles en el que ocupó el primer puesto, con la Resolución PSAR09-38 del 13 de febrero de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura negó su nombramiento y posesión, aduciendo que no existía certeza de que el cargo fuera de carrera administrativa.

En sentencia del 26 de noviembre de 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del Acuerdo 345 de 1998, por estimar que el cargo era de libre nombramiento y remoción, decisión que fue objeto de la acción de tutela impetrada por el actor y, finalmente, dejada sin efectos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-539 del 12 de julio de 2012.

Unificada la posición respecto de la naturaleza del cargo sujeto al concurso, el 29 de agosto de 2012, el señor Amílcar Emiro Torres Sabogal fue nombrado como director de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, cargo en el que se posesionó el 24 de septiembre siguiente. La parte actora sostuvo que la pasiva incurrió en error jurisdiccional en las decisiones cuestionadas, al interpretar indebidamente las normas y usurpar las facultades propias del legislador, por cuanto estimó que el cargo de director de unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial era de libre nombramiento y remoción y, por tanto, no podía ser proveído mediante concurso, contrario a lo dispuesto en los artículos 125 de la Constitución Política y 158 de la Ley 270 de 1996 que establecen que el mencionado cargo es de carrera, toda vez que la definición de los empleos de libre nombramiento y remoción está sujeta al principio de reserva de ley.

Concluyó que a causa de las decisiones proferidas permaneció varios años sin poder percibir las asignaciones del cargo para el cual había concursado, junto a lo cual perdió la posibilidad de recibir una pensión de jubilación acorde con el valor de tales factores salariales. 2. El trámite de primera instancia En auto del 15 de octubre de 2015 (fls. 252 – 256 c. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, por estimar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. 4 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Al respecto, precisó que el plazo para acudir ante esta jurisdicción debía contarse desde el 25 de septiembre de 2012, fecha en que el demandante se posesionó en el cargo de director de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pues de ello podía inferirse que el demandante tuvo conocimiento de los efectos de la sentencia SU-539 de 2012 antes de que le fuera notificada, lo que ocurrió hasta el 16 de octubre del mismo año. En esa oportunidad, el a quo consideró que la demanda había sido presentada el 15 de abril de 2015.

La parte actora apeló tal decisión (fls. 259 -263 c. 1) y, el 13 de julio de 2016 (fls. 281 – 292 c. 1), esta Subsección del Consejo de Estado revocó el auto cuestionado, por considerar que, si bien el hecho que impidió al actor posesionarse del cargo oportunamente fue la sentencia de 26 de noviembre de 2009, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, declaró la nulidad parcial del concurso de méritos, lo cierto es que su carácter antijurídico se tornó manifiesto cuando el demandante fue notificado de la sentencia SU-539 de 2012, pues en ese momento se puso de presente el reproche a la decisión cuestionada, sin que ello pudiera inferirse del solo acto de posesión. En esa ocasión, se verificó que la demanda se presentó el 1° de diciembre de 2014, como consta en el sello de radicación, y que el término de caducidad fue suspendido entre el 23 de septiembre y 6 de noviembre de la misma anualidad, por lo que no había operado ese fenómeno jurídico.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 10 de agosto de 2016 (fls. 295 – 297, c. 1). Notificado en debida forma el auto admisorio (fl. 300 c. 1), la Nación -Rama Judicial contestó la demanda extemporáneamente (fls. 313 – 321 c. 1). En la audiencia inicial del 30 de marzo de 2017, el Tribunal, después de haber saneado el proceso, resuelto las excepciones previas, fijó el litigio2 y la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas (fls. 361 – 368, c. 1). 2 En esa oportunidad se dispuso: “la fijación del litigio debe versar sobre lo siguiente: Determinar si con el material probatorio obrante en el expediente y con el que se va a recaudar, el Consejo de Estado incurrió en un error judicial por la expedición del Auto del 4 de octubre de 2007, a través del cual, se ordenó la suspensión provisional del artículo 2 numeral 3 del Acuerdo 345 de 1998 y, la sentencia del 26 de noviembre de 2009 proferida por la Sección Segunda de esa Corporación en la que, se declaró la nulidad parcial del Acuerdo 345 de 1998 y en el evento de que le asista responsabilidad a la demandada, se debe establecer si hay lugar o no al reconocimiento de los valores pretendidos en la demanda a título de perjuicio”. 5 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa El 18 de mayo de 2017, en la audiencia de pruebas, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se dispuso presentar alegatos de conclusión por escrito (fls. 406 - 408, c. 1)..

La parte actora reiteró lo planteado en la demanda (fls. 409 – 413 c. 1), mientras que la Nación -Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 28 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 416 – 433 c. ppal.), así:

PRIMERO: DECLARAR ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL por el daño antijurídico causado a AMÍLCAR EMIRO TORRES SABOGAL, conforme las consideraciones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR A LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL al pago de los perjuicios materiales sufridos por AMÍLCAR EMIRO TORRES SABOGAL, en la siguiente suma SEISCIENTOS TRECE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON ONCE CENTAVOS M/cte ($613.873.872,11) previos los descuentos de ley a favor de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, NACIÓN – RAMA JUDICIAL y a favor de la parte demandante suma que le corresponde a SEISCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS M/cte ($613.780) (…). El a quo sostuvo que el presente asunto no podía analizarse bajo el título de imputación de error jurisdiccional, debido a que la providencia contentiva del yerro no se encontraba en firme, por lo que, a su juicio, correspondía estudiar el presente caso bajo el régimen de responsabilidad objetivo de daño especial3.

Sin perjuicio de lo anterior, consideró que la pasiva incurrió en error interpretativo en las providencias acusadas, toda vez que la vulneración se derivó de la 3 Al respecto realizó las siguientes acotaciones: “la responsabilidad del Estado consagrada constitucionalmente no orbita respecto de una conducta antijurídica, sino muy por el contrario respecto del daño únicamente, el cual para ser indemnizable debe reunir las condiciones antes referidas [cierto, concreto y personal], dentro de las cuales no se encuentra el elemento conducta, culpa o proceder de la administración (…) Por ello, el núcleo esencial de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las conductas revestidas de legalidad puede generar un daño y así mismo comprometer su responsabilidad (…) se insiste en señalar que la configuración de la responsabilidad estatal no depende de si el proceder fue legal o no, sino muy por el contrario, respecto de la atribución o no al Estado de un daño, este último, en tanto y en cuanto sea antijurídico” 6 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa configuración de un defecto sustantivo por interpretación contraria a la Constitución Política, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia SU-539 de 2012.

En este sentido, destacó que el concurso público de méritos para proveer cargos en la Rama Judicial constituye el procedimiento preferente para garantizar que los ciudadanos más calificados desempeñen las funciones que demanda la actividad de administrar justicia, dado que la definición de los cargos de libre nombramiento y remoción corresponde exclusivamente al legislador, lo que permite inferir que cualquier otro cargo será de carrera, de conformidad con los artículos 156 y 158 de la Ley 270 de 1996.

Además, expuso que, si bien no desconocía la autonomía interpretativa del juez en su ejercicio, lo cierto era que, ante la acreditación del daño antijurídico consistente en la imposibilidad de tomar posesión del cargo, correspondía su reparación bajo el criterio de la responsabilidad objetiva. En consecuencia, condenó a la Rama Judicial al pago de los perjuicios materiales solicitados por el actor causados entre el 9 de octubre de 2007 – fecha de la resolución mediante la cual se conformó el registro de elegibles – hasta el 23 de septiembre de 2012 – cuando se posesionó en el cargo de director de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-. 4.

Recurso de apelación 4.1. Inconforme con la decisión anterior, la Nación -Rama Judicial- interpuso recurso de apelación (fls. 461 – 469 c. ppal.), por estimar que no era responsable del daño reclamado, debido a que las providencias cuestionadas se fundaron en una interpretación normativa razonada, justificada y rigurosa de los artículos 13 de la Constitución Política, 85 y 130, inciso 4, de la Ley 270 de 1996 y de los Acuerdos 250 y 273 de 1998 del Consejo Superior de la Judicatura.

Al respecto, argumentó que, en aplicación del principio de autonomía jurisdiccional, el análisis en conjunto de tales disposiciones permitía inferir la equivalencia del cargo de director de unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial con el de magistrado auxiliar, de ahí que correspondiera a un cargo de libre nombramiento y remoción que no debió ser convocado a concurso de méritos. 7 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Asimismo, adujo que la acción de reparación directa se encontraba caducada debido a que la sentencia cuestionada se profirió el 26 de noviembre de 2009. 4.2.

De otro lado, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 470 - 477 c. ppal.), con el fin de que se realice una nueva liquidación de los perjuicios materiales reconocidos, dado que el a quo “tomó los totales anuales desde el año 2007, pero generó la liquidación con las asignaciones del año 2008 y sin el total de los factores salariales certificados por parte de la Directora Administrativa de la División Administrativa”.

Afirmó que, de haberse realizado la liquidación bajo los parámetros correspondientes, el Tribunal debió reconocer la suma $743’874.373. Insistió en la responsabilidad patrimonial de la pasiva bajo el régimen de responsabilidad subjetivo, debido a que la definición de los cargos que son de libre nombramiento y remoción en la Rama Judicial corresponde exclusivamente al legislador, de conformidad con los artículos 125 de la Constitución Política y 158 de la Ley 270 de 1996.

Los recursos anteriores fueron concedidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 3 de agosto de 2017 (fls. 490 - 491 c. ppal.). 5. Trámite en segunda instancia En proveído del 28 de septiembre de 2017, esta Corporación admitió los recursos de apelación (fl. 497, c. ppal.) y, el 30 de octubre siguiente, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 500, c. ppal.).

En esa oportunidad procesal, la Nación -Rama Judicial- reiteró en su integridad los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y agregó que no hay lugar a reconocer indemnización alguna al demandante, dado que no permaneció cesante durante el tiempo que tardó la justicia en resolver el conflicto jurídico (fls. 503 – 512 c. ppal.).

La parte actora insistió en los argumentos expuestos durante la actuación y destacó que la autonomía interpretativa de los jueces no es absoluta, pues ante una norma clara debe acudirse a su interpretación gramatical o literal (fls. 513 – 521 c. ppal.). 8 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación” El artículo 152.6 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, “de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales”, cuando la cuantía exceda los 500 SMLMV.

En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa4, de ahí que esta Corporación sea competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo del a quo. 2. Oportunidad de la acción La Sala no se pronunciará sobre la oportunidad del medio de control de reparación directa, toda vez que dicho aspecto fue objeto de pronunciamiento en proveído del 13 de julio de 2016 (fls. 281 – 292 c. ppal.), por medio del cual esta Subsección revocó, en sede de segunda instancia, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de rechazar la demanda por caducidad y cuyas consideraciones se expusieron con antelación; además, no existen nuevos elementos de juicio que conduzcan a un análisis o conclusión distinta, por lo que hay que estarse a lo ya resuelto sobre el tema5. 4 La pretensión por los emolumentos dejados de percibir ascendió a $857’275.441.

Para la fecha de presentación de la demanda -2014- 500 SMLMV equivalían a $308’000.000. 5 Sobre el particular, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1° de julio de 2022, expediente 57.244, C.P. María Adriana Marín. 9 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa De este modo, no se revisará nuevamente el cumplimiento del mencionado presupuesto, en aras de garantizar los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y confianza legítima. 3.

Legitimación en la causa La demanda de la referencia fue presentada por el señor Amílcar Emiro Torres Sabogal, quien intervino en el trámite de la acción de nulidad simple en la que se dictaron las decisiones que en este litigio se catalogan de erróneas y adujo que con ocasión de estas sufrió perjuicios, de ahí que le asiste legitimación para actuar en el presente asunto.

De otra parte, la legitimación en la causa por pasiva de la Nación -Rama Judicial- se configura con base en la imputación que en su contra se formuló en la demanda hoy analizada. 4. Problema jurídico El debate jurídico se orienta a determinar si se reúnen los presupuestos necesarios para declarar patrimonialmente responsable a la Nación -Rama Judicial- por el daño reclamado como consecuencia de las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de octubre de 2007 y 26 de noviembre de 2009, en la acción de nulidad bajo radicado 2007-00092. 5.

Daño Con el fin de abordar integralmente la problemática planteada, se precisa que, aunque el daño no es objeto de discusión en esta instancia, en tanto que el recurrente insiste en la razonabilidad de la interpretación ofrecida en las decisiones cuestionadas, a partir de la aplicación del principio de autonomía judicial, eso no impide que la Sala verifique su existencia, por cuanto es el primer elemento que debe observarse en el correspondiente análisis de responsabilidad, pues solo ante su acreditación hay lugar a analizar si aquel resulta imputable o no al Estado.

Al respecto, la Sala ha señalado: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. 10 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión6.

Con posterioridad, sobre el mismo aspecto se sostuvo: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado (…) y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado7.

Con este propósito, se resalta que el daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado8 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, lo haya sufrido quien lo alega; ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal; y iii) que el daño sea antijurídico, en tanto la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”9. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 17.412 C.P. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, C.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto.

Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 38.824; ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 50.451; iii) sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 42.121; iv) sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 44.260; v) sentencia del 19 de julio de 2017, exp. 43.447; vi) sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 39.321, entre otras. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, exp. 32.985 B, entre otras. 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14837 y 23 de abril de 2008, expediente 16271. Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa En relación con el primer presupuesto, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable, personal e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético: Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.

En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.

Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto.

Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético ( ). Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico: (…) En este orden de ideas, la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquella característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial.

Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable10. Con base en las anteriores consideraciones, advierte la Sala que en el caso bajo estudio no se demostró la causación del daño que reclama la parte actora, esto es, la imposibilidad de tomar oportuna posesión del cargo de director de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y, por tanto, de percibir las asignaciones salariales y prestacionales respectivas, por cuanto no probó haber tenido un derecho adquirido a ser nombrado y posesionado, sino una mera expectativa de acceder al empleo ofertado, para el momento en que se profirieron las decisiones cuestionadas, como pasa a exponerse: En primer lugar, debe precisarse que el sistema de ingreso a los cargos de carrera de la Rama Judicial regulado por la Ley 270 de 1996, comprende un proceso de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, exp. 20.614, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencias del 14 de septiembre de 2017, exp. 44.260, del 28 de septiembre de 2017, exp. 53.447, del 19 de abril de 2018, exp. 56.171, del 13 de agosto de 2020, exp. 53.664 y del 20 de noviembre de 2020, exp. 55.798. 12 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa selección, según se trate de funcionarios o empleados, que incluye un concurso de méritos, el registro de elegibles, la elaboración de la lista de candidatos y el nombramiento11.

Asimismo, en concordancia con el artículo 164 ibídem, el concurso de méritos comprende las etapas de selección y la clasificatoria, la primera, conformada por un conjunto de pruebas con carácter eliminatorio y la segunda, en la que se asigna a cada una de las personas que superaron la etapa de selección un lugar dentro del registro de elegibles para cada cargo y especialidad12, que puede actualizarse por los interesados durante los meses de enero y febrero de cada año, a efectos de que se reclasifique el registro, si a ello hubiere lugar13.

Sobre los derechos que adquiere el concursante, la Corte Constitucional ha sostenido que el nombramiento deberá recaer sobre el candidato que encabece el registro o la lista de elegibles, es decir, aquél que obtenga el mayor puntaje en el concurso de méritos14. Por tanto, dicho acto administrativo de carácter particular genera para quienes hacen parte de ella, específicamente, respecto de quien ocupa el primer lugar, un derecho subjetivo, que consiste en ser nombrado en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté siendo desempeñado por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad15, materializándose así el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos públicos – Artículo 125 Superior-, de manera que, “tenga, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado”16. 11 Artículo 162, Ley 270 de 1996. 12 Artículo 164, Ley 270 de 1996. 13 Artículo 165, Ley 270 de 1996. 14 En efecto, al efectuar el análisis de constitucionalidad de la Ley Estatutaria en lo referente a las etapas de elaboración de la lista de candidatos y nombramiento, consignadas en los artículos 166 y 167 respectivamente, en la sentencia No. C-037 de 1996, manifestó: “Para esta Corporación es claro que un verdadero concurso de méritos es aquél en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público.

En consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de estos ítems, (condiciones profesiones, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó ( )”. “( ) Por tanto quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido será el ganador y excluirá a los demás en orden descendente. 15 Corte Constitucional.

Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-455 del 27 de abril de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Providencia reiterada en la Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 13 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Bajo tales parámetros, es claro que para poder afirmar que una persona que haya participado en un concurso público de méritos tiene un derecho adquirido a ser nombrado en el empleo que se ofertó, es menester que el trámite finalice con la correspondiente firmeza del registro o lista de elegibles y, además, que ocupe el primer lugar en esta.

Igualmente, debe precisarse que esta Corporación ha sido clara en señalar que “los derechos subjetivos que surgen de la carrera judicial relativos, entre otros, al pago de salarios y prestaciones, solo se consolidan con la posesión en el cargo, es decir, con la efectiva prestación del servicio, momento a partir del cual finaliza el concurso de méritos y la persona queda sometida al régimen propio de la carrera judicial”17.

Conforme con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra acreditado que, mediante el Acuerdo 345 del 3 de septiembre de 1998 (fls. 4 – 13 c. 1), la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de empleados de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en el que participó el hoy demandante aspirando al cargo de director de la Unidad de Presupuesto.

No obstante, previo a la conformación del registro de elegibles, esto es, antes de la creación de un derecho subjetivo en cabeza del demandante, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con radicado 2007- 00092, el 4 de octubre de 2007 (fls. 372 – 381 c. 1.), la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación ordenó la suspensión provisional de los apartes del numeral 3 del artículo 2 del Acuerdo 345 de 1998, que incorporaban en la convocatoria al concurso de méritos los cargos de director de unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, entre estos, el de director de la Unidad de Presupuesto.

Sin que se hubiera levantado la medida de suspensión provisional, según las pruebas obrantes en el expediente, mediante Resolución No. PSAR07-436 de 9 de octubre de 2007 (fls. 14 – 19 c. 1), la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura conformó los registros de elegibles para los cargos de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, incluyendo el cargo de Director de Unidad de Presupuesto, oportunidad en la que el señor Amílcar Emiro Torres 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 4 de septiembre de 2017, exp. 3688-15.

De igual manera se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 9 de mayo de 2019, exp. 0946-16. 14 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Sabogal fue clasificado en el primer lugar para ocupar el aludido cargo; asimismo, el 21 de julio de 2008 (fl. 24 c. 1) se publicó el registro de elegibles con reclasificación, en el que continuó ocupando la primera posición. Con la Resolución PSAR09-38 del 13 de febrero de 2009 (fls. 25 – 32 c. 1), la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura negó la solicitud de nombramiento y posesión formulada por el señor Amílcar Emiro Torres Sabogal (fls. 22 -23 c. 1), aduciendo que con el auto de 4 de octubre de 2007 se suspendió provisionalmente el acuerdo de convocatoria en lo relativo a la provisión mediante concurso de los cargos de director de unidad, al igual que sus efectos, entre estos, la conformación del registro de elegibles, por corresponder a una etapa del proceso de selección que se deriva del acto administrativo general objeto de la medida cautelar.

A través de la sentencia del 26 de noviembre de 2009 (fls. 382 – 404 c. 1), el Consejo de Estado, Sección Segunda, accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad parcial del numeral 3 del artículo 2 del Acuerdo 345 de 1998, por encontrarlo contrario al principio de igualdad18, a los artículos 9819 y 130 inciso 4º de la Ley 270 de 199620 y a los Acuerdos 250 – artículo 1, parágrafo 221 – y 273 de 1998 – artículo 222– de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

La decisión anterior fue objeto de la acción de tutela impetrada el 8 de marzo de 2010 por el señor Amílcar Emiro Torres Sabogal y otros; sin embargo, en proveído del 8 de abril siguiente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado la rechazó por 18 Artículo 13. Constitución Política. 19 “Artículo 98. (…) De la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dependerán las Unidades de (…) Presupuesto (…)”. 20 “Artículo 130.

(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación”. 21 “Artículo 1. La nomenclatura de los cargos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con los Decretos 064 y 065 de 1998, es la siguiente: (…) Parágrafo 2.

De conformidad con el artículo segundo del decreto 064 de 1998, establécese para todos los efectos la equivalencia de los cargos de profesional asistente, abogado asistente de la oficina jurídica y director de unidad de la sala administrativa mencionados en el presente acuerdo con el cargo de magistrado auxiliar”. 22 Mediante el Acuerdo No. 273 de 1998 “Por medio del cual se suprimen unos cargos en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y se hace una equivalencia”, se dispuso en el artículo segundo “Establécese para todos los efectos, la equivalencia del cargo de Director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con la de Magistrado Auxiliar”. 15 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa improcedente, debido a que se dirigía contra un órgano de cierre y, según la posición vigente, dicha acción constitucional solo procedía de manera excepcional contra providencias judiciales23.

En sentencia SU-539 de 12 de julio de 2012 (fls. 218 – 251 c. 1), la Corte Constitucional, en sede de revisión, i) revocó el fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de los accionantes. Asimismo, ii) dejó sin efectos la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009 por la Sección Segunda; iii) profirió sentencia de reemplazo denegatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad simple con radicado 2007-00092; y, iv) ordenó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que continuase adelante con el concurso de méritos convocado mediante el mencionado Acuerdo 345 de 199824.

En cumplimiento del proveído anterior, mediante la Resolución 3935 de 29 de agosto de 2012 (fl. 41 c. 1), el Director Ejecutivo de Administración Judicial, de conformidad con el Acuerdo PSAA12-9650 de 10 de agosto anterior, que conformó la lista de elegibles para la provisión del cargo de director de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, nombró en propiedad al señor Amílcar Emiro Torres Sabogal en dicho cargo, quien, mediante acta del 21 de septiembre del mismo año tomó posesión, con efectos fiscales a partir del 24 siguiente (fl. 42 c. 1).

Apreciados los anteriores elementos de prueba, observa la Sala que no existe certeza de la causación del daño reclamado. Si bien la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió el acto administrativo particular - Resolución No. PSAR07-436 de 9 de octubre de 2007 - mediante el cual se asignó al señor Amílcar Emiro Torres Sabogal el primer lugar dentro del registro de elegibles para el cargo de director de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; lo cierto es que para el momento de su emisión se encontraba suspendido el acuerdo de convocatoria al concurso, en relación con los cargos de director de Unidad, en virtud del auto del 4 de octubre de 2007 proferido por la Sección Segunda de esta Corporación, de ahí que la inscripción en el registro de elegibles respecto de tales cargos no hubiera entrado en vigencia. 23 Si bien tales actuaciones no obran en el expediente, la información se extrae de los antecedentes consignados en la sentencia SU-539 de 2012 (fls. 218 – 251 c. 1). 24 Según constancia aportada por la Corte Constitucional mediante el Oficio No. JSGA-7644 de 28 de julio de 2015 (fls. 210 – 211 c. 1), la sentencia SU – 539 de 2012 fue notificada al señor Amílcar Emiro Torres Sabogal el 16 de octubre del mismo año. 16 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Ello, por cuanto en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo25, aplicable al sub examine, el registro de elegibles en el aspecto antes indicado ni siquiera cobró fuerza ejecutoria, dado que a partir de la referida suspensión provisional y, con posterioridad, con la declaratoria de nulidad mediante la sentencia del 26 de noviembre de 2009, desaparecieron sus fundamentos de derecho, motivo por el cual durante dicho período el actor no adquirió el derecho a ser nombrado y menos aún, a percibir los salarios y prestaciones sociales del cargo.

En esa medida, no es factible que se ordene el pago de los emolumentos dejados de percibir por el hoy demandante desde el 9 de octubre de 2007, cuando se conformó el registro de elegibles, hasta la fecha de su nombramiento y posesión, pues es claro que en dicho interregno solo tenía meras expectativas de superar el concurso y acceder al cargo al cual aspiraba.

Ni siquiera podría afirmarse la existencia de una expectativa legítima, toda vez que, únicamente, le era viable acceder al derecho de quedar en primer lugar en un registro o lista de elegibles que hubiera cobrado fuerza ejecutoria, lo que sólo se posibilitó con la sentencia SU-539 de 2012, mediante la cual la Corte Constitucional ofreció una interpretación que habilitó la continuación del concurso de méritos para proveer los cargos de director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Además, la Sala encontró probado que, una vez terminado el concurso público y asignado el primer lugar al demandante en la lista de elegibles mediante el Acuerdo PSAA12-9650 de 10 de agosto 2012, este fue nombrado y posesionado en un lapso de tiempo razonable, el 29 de agosto y 21 de septiembre del mismo año, respectivamente, lo que significa que no se le vulneró su derecho a acceder oportunamente al empleo de carrera administrativa.

Se precisa de todas formas que, si bien el demandante no se posesionó de manera inmediata al nombramiento, no se encuentra que entre uno y otro existiera un tiempo excesivo, puesto que transcurrió un mes aproximadamente y, además, la parte actora tampoco imputó una mora durante dicho período a la pasiva. 25 “Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria.

Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: “1. Por suspensión provisional. “2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho (…)”. 17 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Como corolario de lo anterior, para esta Subsección, el demandante no puede predicar la existencia de un daño cierto, concreto y personal que pueda ser indemnizable, en tanto que durante el lapso en que estuvieron vigentes las decisiones cuestionadas, no demostró tener un derecho adquirido a ser nombrado y posesionado en el cargo, lo que ubica su menoscabo en el campo de lo eventual o hipotético, por lo que, en consecuencia, se impone revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., la Sala condenará en costas a la parte demandante, toda vez que la presente sentencia revocará el fallo de primera instancia y denegará el reconocimiento de perjuicios.

En consecuencia y con fundamento en el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 expedido el 26 de junio de 2003 por el Consejo Superior de la Judicatura26 se fija como agencias en derecho la suma de $8’572.754, correspondiente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones negadas en la demanda27. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 26 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 27 Las pretensiones deprecadas en la demanda ascienden a $857’275.441 18 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01014-02 (59.868) Actor: Amílcar Emiro Torres Sabogal Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación Directa SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de ocho millones quinientos setenta y dos mil setecientos cincuenta y cuatro pesos ($8’572.754) a favor de la Nación – Rama Judicial, que corresponde al 1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF