CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN A Radicación: 68001233100020110072101 (62.016) Demandante: Unión temporal Puentes I Demandado: Metrolínea S.A. Referencia: Controversias contractuales Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Sentencia: 27 de septiembre de 2024 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, no acompaño algunos de los desarrollos que se hacen sobre el alcance de la cláusula penal pecuniaria en los contratos estatales sometidos al derecho privado, los cuales paso a explicar, de la forma más respetuosa, así: Definido que como el contrato en estudio estaba regulado por el derecho privado, el alcance de la cláusula penal pecuniaria se determinaba por esta normatividad.

Así lo entendió y desarrolló la sentencia. En la providencia se dijo que la cláusula penal pecuniaria puede tener tres funciones diferentes: (i) indemnizatoria, es decir, como medio para tasar anticipadamente los perjuicios por la mora o el incumplimiento definitivo; (ii) conminatoria, es decir para compeler al cumplimiento, y (iii) de garantía o de caución (numeral 50).

Lo anterior tiene respaldo normativo en la codificación civil, aunque la Sala ha destacado las dos primeras funciones1, que son las que interesan al presente asunto. Más adelante, con base en los artículos 1594, 1595 y 1600 del Código Civil, se concluye, en línea con la jurisprudencia y la doctrina, que la cláusula penal es básicamente una estimación anticipación de perjuicios, a menos que se estipule: (i) la pena por el mero retardo;

(ii) que el pago de la pena no extinga la obligación principal, y (iii) que se pueda pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios. Si es así, concluye, es posible que puede acumularse la multa al cumplimiento de la obligación principal y al cobro de la indemnización de perjuicios. Además, dice que la cláusula penal también puede pactarse como tasación anticipada de perjuicios por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación (numeral 52). 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de mayo de 2023, exp. 48.472, M.P. María Adriana Marín. Expediente: 67.836 Demandante: Construcciones AR&S y otros 2 A mi juicio, los artículos citados tan sólo se refieren a la cláusula penal, sin ninguna referencia al concepto de multa y le asignan dos finalidades principales2: (i) la de estimación anticipada de perjuicios por no haberse cumplido la obligación, o por haberse cumplido imperfectamente, o por haberse retardado el cumplimiento y (ii) la conminatoria o de multa por la mora.

En la codificación en cita no existe una referencia al concepto de multas, al menos no con esa denominación. Esto se explica en la medida que dicha figura está inmersa en la advertida doble finalidad de la cláusula penal pecuniaria. Así, el deudor, para asegurar el cumplimiento, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (artículo 1592 del Código Civil).

Por consiguiente, antes de la mora del deudor, el acreedor sólo podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal. Una vez verificada la mora3, es posible exigir la pena o la obligación principal, al arbitrio del acreedor, pero no simultáneamente, a menos “que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (artículo 1594 ejusdem)4.

Me parece que el artículo 1594 referido arroja unas pistas muy importantes para determinar las funcionalidades de la cláusula penal pecuniaria. Efectivamente, pone de presente que la pena y la obligación principal son, en principio, incompatibles, salvo si la pena es por el “simple retardo” o se estipula expresamente que por el pago de la pena no se extingue la obligación principal.

Frente a la primera, el “simple retardo” es claro que no tiene la virtualidad de impactar la obligación principal, en la medida que la deja latente dado que no la resuelve, hasta el punto que constituye el escenario natural de la funcionalidad de dicha pena como 2 En tal sentido, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de diciembre de 2009, expediente 68001 3103 001 2001 00389 01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 3 En torno a la mora, el Código Civil prescribe: “ARTÍCULO 1595. <CAUSACIÓN DE LA PENA>.

Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. // Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”. 4 El artículo 1594 del Código Civil dispone: “ARTÍCULO 1594. <TRATAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA>.

Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (se destaca).

Expediente: 67.836 Demandante: Construcciones AR&S y otros 3 multa, toda vez que su utilidad descansaría en compeler al cumplimiento. Ahora, en los términos del artículo 1594, el pago de la pena constituye la extinción de la obligación principal, pero debe ser un incumplimiento que dé lugar a dicha consecuencia, puesto que, como quedó visto, por ejemplo, el “simple retardo” no lo hace per se, razón por la cual deberá ser un incumplimiento calificado, esto es, de aquellos que se erijan como supuestos para una indemnización de perjuicios, a saber, como consecuencia “de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento” (artículo 1613 ejusdem).

Entonces, me separo de la afirmación de la sentencia del numeral 52, en el que se dice que la pena siempre es multa cuando se pacte por el simple retardo, con la subsistencia expresa de la obligación principal y con la posibilidad de que se acumule con la indemnización de perjuicios. Lo anterior por cuanto, el primero y el último son los dos únicos requisitos que caracterizan a la funcionalidad de multa.

El primero, porque ya se dijo que el “simple retardo” es el escenario natural de dicha función conminatoria y, el segundo, porque el artículo 1600 ejusdem dispone que puede pedirse al tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, si así se estipuló expresamente, pero siempre que la pena sea pactada como multa o apremio. Frente a lo último, la Corte Suprema de Justicia, al explicar que la ley excluye la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización (artículo 1600 ejusdem), porque ambas tendrían la misma finalidad, precisó que esto es posible siempre que medie un pacto inequívoco que permita acumular tales conceptos, pero que en este evento “el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”5.

Entonces, no es cierto que estipular que “el pago de la pena no extingue la obligación principal” sea parte de la funcionalidad como multa de la cláusula penal pecuniaria, puesto que este requisito, como lo expuse, impone un incumplimiento calificado que dé lugar a dicha consecuencia, es decir, deberá ser de aquellos que se erijan como supuestos para una indemnización de perjuicios, a saber: “de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, exp. 4607.

Expediente: 67.836 Demandante: Construcciones AR&S y otros 4 cumplimiento” (artículo 1613 ejusdem) y, por lo tanto, es natural o propio de la funcionalidad indemnizatoria de la pena. Por consiguiente, sólo si se pactó la pena por “el simple retardo” y, además, la posibilidad de acumulación entre la pena y la indemnización de perjuicios expresamente, esta será una multa; de lo contrario, es una cláusula penal pecuniaria indemnizatoria.

De otro lado, me parece que llama a confusión la denominada cláusula penal pecuniaria moratoria (numeral 53), en la medida que es difícil distinguirla de la “cláusula penal pecuniaria en estricto sentido” (numeral 50). Según la sentencia objeto de este escrito, ambas son una estimación anticipada de perjuicios, razón por la cual no veo la razón para distinguirlas nominativamente.

La única explicación parece obedecer al incumplimiento sobre el que recae, toda vez que sería una cláusula penal en estricto sentido cuando es por no haberse cumplido o haberse cumplido defectuosamente, mientras que será moratoria cuando lo es por el cumplimiento tardío. Sin embargo, me parece que dicha distinción se vacía con la redacción del artículo 1613 del Código Civil que habla, en términos de indemnización de perjuicios, por cualquiera de las modalidades de incumplimiento, a saber: “de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.

Esto confirma que puede pedirse indemnización de perjuicios por tales supuestos y, por ende, pactar cláusula penal, puesto que su función responderá a una estimación anticipada de tales perjuicios, a menos que se estipule expresamente que se puede acumular con la indemnización de perjuicios y sea “por el simple retardo”, evento en el cual será una multa.

En ese orden, en el sub lite la pena del 49.3 es indemnizatoria (no multa como se sostiene en los numerales 81, 85 y 86, entre otros). El cumplimiento tardío estaba consumado, que no latente o un “simple retardo”, por lo que daba lugar a su efectividad y operaba, no como multa, sino como una cláusula penal y, por consiguiente, indemnizaba los perjuicios causados, hasta el punto que tenía un límite en valor del 10% del contrato, es decir, su proporcionalidad estaba dada por el 0.1% diario, pero sin superar ese 10%.

Además, no existió pacto expreso sobre la posibilidad de acumular la pena y la indemnización de perjuicios, lo cual descarta con mayor razón su condición de multa. Expediente: 67.836 Demandante: Construcciones AR&S y otros 5 Sin embargo, la sentencia insiste en denominarla como multa: 85. Si lo anterior no se lograba, lo que se generaba a partir de ese momento era una sanción que recaía sobre un supuesto fáctico diferente, el cumplimiento tardío de la obligación, entiéndase, la entrega de cada obra que componía el objeto del contrato en una fecha posterior a la programada para cada una de ellas.

En este caso, el objetivo de la multa ya no era conminar al contratista para que se ajustara al cronograma en aras de entregar cada obra en el tiempo estipulado, sino que cumpliera con la entrega, pues mientras ello no ocurriera, se causaría una multa diaria por tal atraso hasta llegar a un tope del 10% del valor del contrato, sin perjuicio de las acciones legales a que hubiere lugar.

Este panorama muestra que ambas sanciones no solo se distinguían en función del espacio temporal en el que estaban llamadas a ser aplicadas, sino por la finalidad que cada una de ellas estaba destinada a conseguir (se destaca). Debo llamar la atención de que en este mismo aparte se reconoce que el objetivo de la multa ya no era conminar, puesto que el incumplimiento tardío ya estaba consumado, es decir, no se trataba de un “simple retardo”, por lo cual, en los términos del artículo 1613 del Código Civil, daba lugar a la indemnización de perjuicios.

Tampoco se pactó la intención expresa de acumular dicha pena con la indemnización de perjuicios, exigencias necesarias e indispensables, de manera concurrente, para configurar la funcionalidad de multa de la cláusula penal pecuniaria. En los términos anteriores, dejo consignada mi sola aclaración de voto, toda vez que a pesar de mis precisiones se mantiene la decisión, por cuanto lo cierto es que la prórroga de los términos desdibujó el incumplimiento tardío, como lo dijo y resolvió la sentencia objeto de este escrito. firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada