Radicado: 17001-23-33-2022-00237-01 (27770) Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2022-00237-01 (27770) 17001-23-33-000-2022-00299-00 (ACUMULADO) Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA Demandado: U.A.E. DIAN Tema: Suspensión provisional AUTO – RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 24 de abril de 2023, a través del cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

ANTECEDENTES La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -CONFIANZA-, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, interpuso demanda en la que formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se DECLARE que son absolutamente nulos los actos administrativos contenidos en las resoluciones Números No. 259 del 28 de febrero de 2022 de la División de Fiscalización y Liquidación Aduanera y Cambiaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales, y resolución No. 005704 del 13 de julio de 2022 del Subdirector de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN por resultar contrarias al ordenamiento legal y constitucional.

SEGUNDA: Que teniendo en cuenta la declaratoria de Nulidad, se revoquen o entiendan revocados y se deje sin efectos por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN los actos administrativos Números No. 259 del 28 de febrero de 2022 de la División de Fiscalización y Liquidación Aduanera y Cambiaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales, y No. 005704 del 13 de julio de 2022 del Subdirector de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

TERCERA: Que, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, se declare a título de restablecimiento del derecho que no es procedente el pago de la indemnización por la efectividad de la póliza No. DL002346 ni su certificado de modificación No. DL003259, expedidos por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, ni ha incumplido obligación legal alguna.

CUARTA: Que en caso que durante el transcurso del presente proceso Administrativo se efectúe el pago del valor asegurado ordenado por las resoluciones cuya nulidad se pretende, por la suma de $2.954.917.067 (DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL SESENTA Y SIETE PESOS Radicado: 17001-23-33-2022-00237-01 (27770) Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 MONEDA CORRIENTE) bien sea de manera voluntaria, con ocasión del cobro coactivo o por cualquier otra razón, entonces, se condene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA a título de restablecimiento del derecho las siguientes sumas: 4.1. $2.954.917.067 (DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE) suma que figura en los Actos administrativos cuya nulidad se pretende por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como valor asegurado en que se debe afectar la póliza No. DL002346 y su certificado de modificación No. DL003259, más los intereses legales a título de daño emergente. 4.2.

En caso de haberse pagado por mi poderdante la suma mencionada en el numeral anterior, durante el desarrollo del proceso administrativo; se condene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN a reintegrar la suma pagada, más intereses y actualizaciones. Al momento de ordenarse el pago a favor de mi poderdante se deberán actualizar las sumas anteriores de acuerdo con las normas que regulan la materia, no menor al IPC más un 6%, desde el momento en que dicha suma se abone a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta en que efectivamente se reembolse el pago.

QUINTA. Se DECRETE la medida cautelar solicitada y sustentada en capítulo separado dentro del presente escrito de demanda. SEXTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.» SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La demandante, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con fundamento en lo siguiente: Los actos acusados desconocen los artículos 29 de la Constitución Política y 1045, 1047, 1054 y 1081 del Código de Comercio, toda vez que, para solicitar la efectividad de una póliza de cumplimiento de disposiciones legales, es necesario «la existencia, del riesgo asegurado, interés asegurado, que el hecho que da base a la actuación administrativa se encuentre dentro la cobertura de la vigencia de la póliza e igualmente que, no haya consumado la prescripción del contrato de seguro».

La DIAN desconoció el derecho al debido proceso y de defensa, pues no se dio oportunidad para controvertir la prueba que llevó a la entidad a ordenar la efectividad de la garantía, esto es, la certificación de la existencia y vigencia de la póliza DL002346, así como la omisión de la práctica de otras pruebas ordenadas por ley, tales como, el dictamen pericial para el avalúo de la mercancía cuya aprehensión pretendía la Administración y el inventario de las obligaciones presuntamente incumplidas.

Igualmente, no respetó los plazos establecidos en ley para proferir el requerimiento administrativo especial. Dada la firmeza de los actos administrativos demandados, la DIAN está facultada para iniciar el respectivo proceso administrativo de cobro coactivo para recaudar el valor de la sanción y el valor asegurado de la póliza DL002346 y, de esta forma, afectar el patrimonio de la Compañía Aseguradora con el embargo, secuestro y remate, lo cual sucederá en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Está demostrado el perjuicio real pues, no obstante que la Aseguradora procedió a la devolución de la prima de la póliza a la sociedad ARME S.A. por la cancelación de la Radicado: 17001-23-33-2022-00237-01 (27770) Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 misma, se ve enfrentada al cobro coactivo y a iniciar el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para la defensa de sus intereses.

Traslado La DIAN a través de apoderado, solicitó se niegue la medida cautelar solicitada, pues si bien persiste la presunción de legalidad de los actos acusados, la entidad no puede iniciar un proceso administrativo de cobro, en el entendido que no existe aún un título ejecutivo. Por lo tanto, no es procedente decretar la suspensión para prevenir un daño irremediable, como lo sostiene la sociedad actora.

AUTO OBJETO DE APELACIÓN Mediante auto de 24 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con fundamento en lo siguiente: No se observa la vulneración de las normas invocadas, pues para determinar la vigencia de la póliza, la posibilidad de hacerla efectiva, la existencia del riesgo e interés asegurado, que el hecho que originó la actuación administrativa se encuentre dentro la cobertura y la prescripción del contrato de seguro, se debe realizar un análisis normativo y probatorio, el cual debe efectuarse en la sentencia. Si bien los actos administrativos enjuiciados constituyen título ejecutivo a la luz del artículo 828 del ET, no se demuestra que la DIAN hubiese iniciado un proceso de cobro coactivo con fundamentos en los mismos.

Además, las resoluciones demandadas mediante las cuales se impuso una sanción por infracción aduanera, aún no pueden servir de título ejecutivo para iniciar el cobro coactivo que pretende evitar la parte actora con la medida cautelar, pues de conformidad con el artículo 829 del ET, esos actos serán el fundamento del referido proceso administrativo de cobro, cuando las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho se hayan decidido en forma definitiva, lo cual no ha ocurrido, porque el proceso apenas está en la etapa de traslado de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que indicó: Conforme lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, es procedente la suspensión provisional de los actos demandados por violación del artículo 29 de la Constitución Política, ya que se fundamentan en la certificación de la Coordinación de Sustanciación de la Subdirección de Registro y Control Aduanero de la Dirección de Aduanas, sobre la vigencia de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales, cuyo tomador era ARME S.A. y el asegurado la DIAN, prueba que no fue decretada, y frente a la cual no se permitió ejercer contradicción. La DIAN, en la Resolución 259 del 28 de febrero de 2022, mediante la cual impuso la sanción, no hace alusión al mencionado certificado de vigencia de la póliza, ya que tal documento solo aparece citado en la Resolución 005704 del 13 de julio de 2022.

Radicado: 17001-23-33-2022-00237-01 (27770) Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Se destaca que el citado certificado fue solicitado por la DIAN el 22 de marzo de 2022, es decir, con posterioridad a la expedición de la resolución sancionatoria.

Si se hubiese decretado, practicado y permitido la contradicción de esa prueba, la misma se habría desvirtuado, toda vez que la póliza 16DL002346 había sido anulada, en tanto que el 16 de octubre de 2020, ARME S.A. fue notificada de la Resolución 7807 mediante la cual le fue otorgada la calidad de Operador Económico Autorizado y, en consecuencia, a partir del 30 de octubre de 2020, renunció a la calidad de Usurario Aduanero Permanente a fin de obtener unos beneficios, entre ellos, la no constitución de garantías para realizar sus operaciones de importación. Igualmente, se violó el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto el requerimiento especial aduanero fue expedido por fuera del plazo previsto en el artículo 583 del Decreto 390 de 2016, como lo reconoce la DIAN en la Resolución 005704 del 13 de julio de 2022, al afirmar que desde el 7 de enero de 2020 tuvo conocimiento de una presunta infracción y, sin embargo, sólo hasta el 18 de noviembre de 2021, profirió el referido requerimiento.

CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde establecer si debe o no revocarse el auto de 24 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. La inconformidad de la recurrente se concreta en que, a su juicio, se debe decretar la medida cautelar solicitada, toda vez que la DIAN al proferir los actos demandados desconoció el derecho al debido proceso y a la defensa, pues por una parte, no dio oportunidad para controvertir la prueba que llevó a la entidad a ordenar la efectividad de la garantía, esto es, la certificación de la existencia y vigencia de la póliza DL002346 y, de otra, no respetó los plazos establecidos en ley para proferir el requerimiento especial aduanero.

Respecto a los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, Radicado: 17001-23-33-2022-00237-01 (27770) Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

Asimismo, se debe demostrar, al menos de forma sumaria la existencia de un perjuicio real y serio1, esto es, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción2», pues la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha3».

De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará el auto recurrido, al no advertirse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para que proceda el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto que no surge el desconocimiento señalado por la parte demandante, ya que los argumentos que la sustentan van más allá de la confrontación normativa que se efectúa en la presente instancia y no se demuestra la existencia de perjuicios ocasionados por su expedición. En efecto, el estudio de lo alegado por la recurrente, esto es, que la DIAN en sede administrativa no decretó, ni permitió la contradicción del certificado de vigencia de la póliza, y que el requerimiento administrativo especial fue expedido en forma extemporánea, excede el análisis comparativo que se efectúa en esta etapa procesal y no puede reemplazar o anticipar el examen que se adelanta al momento de proferir sentencia. Aunado a lo anterior, la demandante no comprobó la existencia de un perjuicio, aspecto por lo demás no debatido, toda vez que, sobre este aspecto, en la solicitud de la medida cautelar se limitó a indicar que la sociedad se ve enfrentada a un proceso de cobro coactivo y a iniciar el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En tales condiciones, la Sala confirmará el auto de 24 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 1 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sanchez R. Ltda. 9ª. Edición, págs.363-364. 2 Rojas Gomez Miguel. Lecciones de derecho procesal. Tomo III Pruebas Civiles. Editorial ESAJU. Bogota 1ª edición, 2015, págs. 240-241- 3 Parra Quijano, Jairo.

Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 13ª edición, 2002, pág. 159. Radicado: 17001-23-33-2022-00237-01 (27770) Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 RESUELVE CONFIRMAR el auto de 24 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador