Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Temas: Impuesto sobre las ventas.

Bimestre 5 del año 2015. Debido proceso. Actuación ante la administración tributaria por medio de apoderado. Rechazo de compras e IVA descontable por simulación de operaciones. Valoración probatoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas. […]”

ANTECEDENTES OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. - En reorganización (OSC) presentó declaración del impuesto sobre las ventas -IVA- del bimestre 5 del año 2015, el 20 de noviembre de 2015 con un total saldo a pagar de $392.117.0002. El 4 de agosto de 2016, la contribuyente presentó declaración de corrección en la que incluyó ingresos por operaciones no gravadas y mantuvo el saldo a pagar liquidado en la declaración inicial3.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) expidió el Requerimiento Especial 322402018000291 del 23 de agosto de 2018 en el que propuso disminuir las compras de bienes gravados a la tarifa general y las compras y servicios 1 Índice 27 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 14 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 1” página 5. 3 Índice 14 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 1” página 7. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 gravados declarados, en consecuencia, disminuir el impuesto descontable de bienes gravados a la tarifa general, el impuesto descontable de servicios gravados a la tarifa general y el impuesto descontable por operaciones con el régimen simplificado e imponer sanción por inexactitud a la tarifa del 160%, para un total saldo a pagar de $669.901.0004.

La actora respondió el requerimiento especial mediante escrito radicado el 31 de octubre de 20185. El fisco profirió Liquidación Oficial de Revisión 322412019000177 del 13 de mayo de 2019, en la que tuvo por no contestado el requerimiento especial, dado que el apoderado no acreditó personería jurídica para actuar, y disminuyó la sanción por inexactitud propuesta, al liquidarla a la tarifa del 100% debido a que ITS no había sido declarado proveedor ficticio para el periodo objeto de debate.

Así determinó un total saldo a pagar de $605.797.0006. Frente al acto anterior, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración el 27 de junio de 2019, desatado mediante Resolución 992232020000085 del 16 de junio de 2020 que confirmó en todas sus partes el acto recurrido y aclaró que la contribuyente no atacó el rechazo de compras de bienes gravados a la tarifa general, del impuesto descontable por compra de bienes y del impuesto descontable por IVA retenido en operaciones con régimen simplificado7.

DEMANDA La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones8: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución liquidación oficial de revisión No 322412019000177 – IMPUESTO SOBRE LA VENTA AÑO 2015 PERIODO 5, EXPEDIENTE VG20152017000997. SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de la resolucion (sic) No 992232020000085, de fecha 16 de Junio de 2020, la cual decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión No 322412019000177 – IMPUESTO SOBRE LA VENTA AÑO 2015 PERIODO 5, EXPEDIENTE VG20152017000997.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior quede en firme la declaración privada presentada de Impuesto Sobre ventas Año Gravable 2015 periodo 5, presentada el día 20 de Noviembre de 2015, y posteriormente presentó declaración de corrección el día 04 de Agosto de 2016 con formulario 4 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Documento “OSC TELECOMS carpeta 10_compressed” páginas 288 a 313 y Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” páginas 2 a 12. 5 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” páginas 27 a 36. 6 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” páginas 53 a 108. 7 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” páginas 111 a 121 y 131 a 147. 8 Índice 7 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Subsanación de la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3001619611753 y radicado No. 91000368834699, registrando un saldo a pagar de $392.117.000” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: − Artículos 29 y 228 de la Constitución Política. − Artículos 565 parágrafo 2°, 647, 742 y 771-2 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así: Explicó que el 70% de las operaciones que realizó en el periodo gravable en discusión corresponden a operaciones con ITS International Services S.A.S. (ITS), respecto de las cuales, la sociedad actora entregó la totalidad de los soportes. Alegó que el proceso de las órdenes de servicio y de facturación entre OSC e ITS se describió claramente.

Señaló que las pruebas de los pagos bancarizados y los demás documentos soporte, dan cuenta de la realidad de las operaciones. Estimó que la administración tributaria incurrió en contradicciones, pues por una parte indicó que las operaciones fueron inexistentes, pero por otra, argumentó que los soportes de los pagos carecen de orden cronológico y que existen algunas diferencias en los pagos.

Manifestó que OSC no puede hacerse responsable por la conducta tributaria de su proveedor ITS, por el hecho de que el fisco le solicitó información al tercero y este no la allegó oportunamente. Planteó que al apoderado especial de ITS nunca se lo notificó respecto de las visitas que se iban a realizar a esa sociedad, lo que afectó el derecho de defensa de esa compañía. Explicó que trae a colación este hecho, porque hizo parte de los fundamentos del requerimiento especial.

Dijo que, en las visitas realizadas a ITS, la DIAN verificó los pagos efectuados por OSC. Expresó que la accionante no realizó operaciones simuladas ni incurrió en fraude fiscal, por el contrario, esas operaciones tienen estrecha relación y conexión con la realidad sustancial y material de la sociedad. Agregó que en sede administrativa aportó todas las facturas, órdenes de servicio, comprobantes de egreso, soportes bancarios, comprobantes contables, el libro auxiliar por tercero y las justificiones necesarias de los servicios contratados, sin embargo, la administración mantuvo el rechazo de las partidas únicamente por conductas atribuibles a ITS y sin tener en cuenta el material probatorio arrimado al expediente.

Resaltó que en el momento en que ITS tenía negocios con Comercializadora Enrique Martínez S.A.S. (COEMA), esta última no había sido declarada proveedor ficticio. Solicitó que se tenga en cuenta que la mayoría de los clientes de OSC son grandes contribuyentes, que realizó operaciones financieras con ITS, que la actora no es responsable por la conducta tributaria de terceros, que no le correspondía analizar las relaciones comerciales de ITS con Comercializadora Marvia S.A.S. En Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Liquidación (MARVIA) y COEMA, sobre todo si se tiene en cuenta que en los años 2014 y 2015 la demandante desconocía que la DIAN adelantaba procesos para declarar proveedores ficticios a dichos terceros.

Advirtió que OSC es una empresa real que posee una infraestructura y logística debidamente conformadas y controladas, un sistema de gestión de calidad y gestión documental. Consideró que la entidad demandada vulneró el derecho de defensa de la demandante al tener por no contestado el requerimiento especial, debido a que le exigía al apoderado contar con un poder especial para adelantar las actuaciones administrativas ante la administración tributaria.

De acuerdo con lo expuesto hasta este punto, estimó que no existió fraude fiscal, ya que la sociedad no actuó con intención de evadir o eludir al fisco, mucho menos abusó del derecho, pues las transacciones económicas sí existieron. Manifestó que no incurrió en una conducta tipificada como inexactitud sancionable, por lo que consideró que su imposición fue ilegal.

Aseveró que la sanción tampoco procede si no se demuestra la existencia de ánimo doloso o defraudatorio por parte del contribuyente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos9: Falta de valoración probatoria Advirtió que las facturas, los registros contables, los soportes internos y externos, no son infalibles, pues en algunos casos estos pueden contrastar con la realidad económica, por lo que el contribuyente debe demostrar es la realidad económica de las operaciones.

Expuso que a través de sus facultades de fiscalización tiene la facultad de demostrar la realidad económica de las operaciones. Indicó que su actuación se sustentó en una serie de indicios y pruebas directas, como son hechos, testimonios y situaciones irregulares, así como en la práctica de una inspección tributaria y en cruces de verificación, de los que se obtuvo poca documentación contable que no pudo ser corroborada con el proveedor. - Indicios: En relación con las órdenes de servicios explicó que pese a existir un procedimiento para la compra de bienes y servicios, no fueron aportados en su mayoría. Añadió que el encargado de elaborar las órdenes de servicios no hizo alusión a ellas, sino que declaró que se comunicaba telefónicamente con ITS para asegurar que lo facturado correspondiera con lo solicitado.

En lo que alude a los pagos, dijo que existen inconsistencias entre los valores consignados en los comprobantes de egreso de OSC y los anotados en los recibos de caja de ITS, así como en las fechas de elaboración de unos y otros. 9 Índice 14 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Respecto del proveedor ITS, expresó que su proveedor más representativo de servicios gravados a la tarifa general fue COEMA, sociedad que fue declarada proveedor ficticio mediante la Resolución 660 del 19 de octubre de 2015. - Pruebas directas: Señaló que la información reportada por terceros respecto del tercero ITS, no acredita la compra de equipos o insumos, tampoco existen registros de compras, ni existe un establecimiento abierto al público, ni obra prueba que demuestre que realizó actividades comerciales en 2015.

Destacó que ITS fue declarado proveedor ficticio mediante Resolución 322412019900090 del 29 de julio de 2019. Planteó que en 2014 la demandante contrató personal para efectuar las labores propias de su actividad económica, pero les solicitaba que elaboraran las cuentas de cobro a nombre tanto de OSC como de ITS, lo que permitió inferir que duplicaba el mismo costo.

Además, teniendo en cuenta que COEMA fue el único proveedor de ITS en 2014 y 2015, es dable concluir que se trató de una simulación que se evidenció desde el año 2014. Aseguró que si bien la compañía exhibió pruebas para demostrar la realidad formal de las compras relacionadas con su actividad generadora de ingresos, no demostró la existencia de su proveedor ni de las operaciones, tampoco se evidenció que contara con suficiente capacidad para cumplir con los bienes y servicios contratados y no hay prueba de la obtención de ingresos.

Bajo esa perspectiva, concluyó que las operaciones con ITS fueron simuladas con el fin de obtener un beneficio fiscal, por tanto, son improcedentes las compras y los impuestos contables derivados de esas operaciones. Puntualizó que la declaratoria de proveedor ficticio no es un requisito previo para el rechazo de los costos, deducciones e impuestos descontables.

Aclaró que la declaratoria de proveedor ficticio de ITS no fue el motivo para modificar el denuncio privado de la contribuyente, sino que la decisión se fundamentó en los indicios y pruebas directas recaudadas. Procedencia de la sanción por inexactitud Señaló que procede la sanción por inexactitud impuesta a la tarifa del 100% porque OSC realizó operaciones con proveedores ficticios, las cuales generaron impuestos descontables improcedentes, de modo que se configuró una inexactitud sancionable en los términos de los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así10: 10 Índice 27 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Indebida valoración probatoria Efectuó un recuento del material probatorio recaudado a lo largo de la investigación en sede administrativa y aseguró que éste fue el sustento de la decisión de la DIAN, quien en uso de sus facultades de fiscalización efectuó una comprobación especial respecto de las operaciones realizadas por OSC.

Manifestó que OSC ignoró completamente sus procedimientos especiales de contratación en las operaciones que realizó con ITS. Indicó que no fue posible verificar con ITS las circunstancias inherentes a las operaciones que tuvo con la demandante. Refirió que las facturas 623 y 625 emitidas por ITS tienen una descripción de servicios generales, pero no es posible establecer con exactitud el servicio recibido, las órdenes de compra no están firmadas, ni hay autorización del personal responsable y tampoco consta acta de aceptación de conformidad al procedimiento que debía seguir la contribuyente.

Expresó que no fue posible establecer el beneficiario del pago en los extractos bancarios allegados. Comentó que se comprobó que algunas personas naturales que prestan los servicios hacen parte de la nómina de OSC y de ITS, según los testimonios tomados y la lista aportada por la demandante que se comparó con la información exógena. Además, algunos de los entrevistados que declararon haber laborado para ITS indicaron que nunca tuvieron contacto con personal de esa compañía. Destacó que está demostrado que ITS no cuenta con la capacidad financiera ni se evidencio un ciclo económico que le permitiera adquirir bienes y servicios para luego, venderlos a la sociedad actora.

Sostuvo que COEMA fue declarada proveedor ficticio y que esa compañía era el principal proveedor de ITS, la cual a su vez sólo obtuvo ingresos de OSC y que son las compras a ITS las que dieron lugar a impuestos descontables para la demandante, por lo que el a quo consideró que dichos valores no son procedentes. Precisó que en los actos demandados quedó claro que, pese a que las facturas allegadas por la actora cumplen con los requisitos legales, perdieron su valor probatorio al ser contrastadas con la realidad material del negocio jurídico encubierto, por lo cual, la administración concluyó que las operaciones de compra no existieron.

Apreció que la DIAN motivó las modificaciones a la declaración privada de la demandante con sustento en la falta de elementos probatorios externos que acreditaran la realización efectiva del servicio contratado, así como la existencia de indicios que permiten concluir que las operaciones no existieron. Resaltó que el fisco no cuestionó la realidad de los servicios prestados por OSC a Nokia y Huawei, sino la existencia de la relación comercial y efectiva entre la actora e ITS.

Estimó que la demandante no aportó las pruebas que demostraran la existencia de las compras debatidas y, por el contrario, pretendió una carga probatoria Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 desproporcionada en cabeza de la DIAN, aun cuando tratándose de factores que aminoran la besa imponible era sobre la contribuyente en quien recaía la carga probatoria.

Negó el cargo. Procedencia de la sanción por inexactitud Dijo que procede la sanción por inexactitud impuesta, en la medida en que no se configuró una diferencia de criterios entre las partes, en cuanto a la interpretación del derecho aplicable, pues los cargos no prosperaron por falta de prueba y dado que la administración demostró que las operaciones eran simuladas.

No prosperó el cargo. Condena en costas No condenó en costas a la parte vencida, toda vez que la parte interesada no demostró su causación, presupuesto indispensable para establecer el pago por este concepto. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos11: Comentó que en las visitas que la administración tributaria le realizó, aportó los documentos que acreditan la realidad y la trazabilidad de las operaciones, como son: licencia del software contable; procedimiento de compra de bienes, herramientas, equipos, materiales y/o servicios; caracterización de procedimiento de logística; balance de prueba por tercero periodo septiembre – octubre 2015; balance de prueba por la cuenta 4-Ingresos, balance de prueba por la cuenta 2408-Impuesto sobre las ventas por pagar del bimestre 5 de 2015; balance de prueba y auxiliar por la cuenta 1355-Retenciones en la fuente, con la relación de las certificaciones de retención a título de IVA y copia de los certificados de retención; libro auxiliar por tercero ITS INTERNATIONAL SERVICES S.A.S. del bimestre 5 de 2015; soporte de facturas de compra 623 y 625 expedidas por el tercero ITS, comprobantes de egreso, soportes de pago y copias de extractos bancarios, así como el contrato suscrito entre las partes; copia del documento equivalente, cuenta de cobro y soportes de pago de seguridad social de las personas naturales seleccionadas en la visita; las facturas emitidas por OSC a sus clientes Nokia y Huawei, soportes de los pagos realizados por los terceros y algunas facturas de trasporte emitidas por ITS.

Indicó que la DIAN logró establecer que la sociedad obtuvo sus ingresos de la prestación de servicios en el sector de telecomunicaciones, y en la contabilidad de la demandante se encuentra probado que su principal proveedor fue ITS. Expuso que, pese a que respondió el requerimiento especial a través de apoderado, la administración lo tuvo como no contestado, lo que vulneró su derecho de defensa.

Advirtió que en la sentencia apelada el Tribunal no se pronunció respecto del material probatorio que obra en el expediente, y tampoco lo valoró. 11 Índice 30 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con la modificación del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introducida por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y dado que en el presente caso no fue necesario decretar pruebas, la DIAN no realizó intervención respecto del recurso de apelación dentro del término procesal pertinente.

El Ministerio Público representado por el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado durante la oportunidad prevista en el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, solicitó confirmar la sentencia apelada ya que consideró que las pruebas que recopiló la administración, así como el análisis efectuado por el Tribunal, dan cuenta de que la demandante incurrió en graves inconsistencias, no obstante, la sociedad insistió en la existencia de una falta de valoración probatoria.

Destacó que la actora no cumplió con su carga probatoria ni logró desvirtuar los hallazgos de la DIAN. Expuso que la prueba indiciaria es admisible en materia tributaria para comprobar la existencia de las transacciones económicas, y en este caso los indicios hallados por la administración no fueron desvirtuados por la demandante, son numerosos y de tal importancia que no permitían el reconocimiento de las partidas discutidas12.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar i) si la DIAN incurrió en violación del debido proceso y a los derechos de defensa y contradicción de la sociedad actora al tener por no contestado el requerimiento especial y, ii) si la entidad demanda y el Tribunal incurrieron en falta de valoración probatoria.

De la violación al derecho de defensa y contradicción El artículo 707 del Estatuto Tributario establece que el contribuyente tiene un plazo de tres meses, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, para dar respuesta mediante escrito en el que podrá formular objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la administración que se alleguen al proceso documentos que reposen en su archivo y solicitar la práctica de inspecciones tributarias.

Ahora bien, el artículo 555 del mismo ordenamiento consagra que los contribuyentes pueden actuar ante la administración tributaria personalmente o por medio de sus representantes legales o apoderados. A su vez, el inciso final del artículo 572-1 ibidem prevé que los poderes otorgados para actuar ante el fisco deberán cumplir con las formalidades y requisitos previstos en la legislación colombiana. 12 Índice 12 del SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Dichas formalidades y requisitos están regulados en el artículo 74 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que contempla: “Artículo 74.

Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. […]” En el caso bajo estudio se observa que el 31 de octubre de 2018 el señor John Jairo Ospino Durán presentó respuesta al Requerimiento Especial 322402018000291 del 23 de agosto de 2018, en calidad de apoderado de la sociedad demandante, sin embargo, no aportó el correspondiente poder13.

De acuerdo con lo anterior, la DIAN mediante el Oficio 1-32-241-0083 del 2 de abril de 2019 le informó a la contribuyente que recibió la respuesta al requerimiento especial, la cual fue suscrita por el abogado John Jairo Ospino Durán, quien informó ser el apoderado especial de OSC, pero que ni en el expediente ni en la respuesta al requerimiento especial obra el poder especial y por tanto, le solicitó allegarlo14.

La Sala observa que en el expediente obra un poder especial conferido por el representante legal de OSC al señor John Jairo Ospino Durán el 27 de junio de 2018, que no es totalmente legible, pero en el que se evidencia que éste se concedió para interponer un recurso, que no es la actuación respecto de la cual se centra el debate15. Igualmente, obra en el expediente escrito radicado el 16 de abril de 2019, en el que el abogado respondió la solicitud de la DIAN y pidió tener por contestados los requerimientos especiales relacionados con IVA de los bimestres 1 a 5 de 2015, para lo cual aclaró que “desde antaño” es el apoderado de OSC y que así está demostrado en las diferentes actuaciones que cursaban al interior de la entidad demandada.

No obstante, con el fin de atender lo solicitado por la autoridad tributaria, aportó otro poder suscrito por el representante legal de la compañía demandante el 27 de junio de 2018, en los siguientes términos: “OTORGO PODER ESPECIAL AMPLIO Y SUFICIENTE al Dr. JOHN JAIRO OSPINO DURÁN, identificado con cédula de ciudadanía número 79.733.774 de Bogotá y con TP 152.226 del CS de la J, para DAR RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL No 322402018900006 (RENTA CREE 2015 PERIODO 1)” 16.

En ese sentido, la DIAN en la Liquidación Oficial de Revisión indicó17: “[…] Frente al tema, este Despacho verificó la calidad de apoderado del Dr. OSPINO DURÁN de la sociedad investigada, encontrando que no se encuentra 13 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” páginas 27 a 36. 14 Índice 17 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” página 37. 15 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” páginas 38 y 39. 16 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” páginas 40, 42 y 43. 17 Índice 17 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 11” página 61. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 registrado como tal, según la consulta del Registro Único Tributario – RUT (Folios 2032 y 2033) y consulta al Registro Único Empresarial Social RUES (Folios 2034 al 2036).

De igual forma, y verificados los folios expediente VG-2015-2017-997 adelantado a la sociedad por el 5 bimestre del Impuesto a las ventas año gravable 2015, no obra poder general ni especial que acredite tal condición. En este punto es del caso señalar, como se explicará más adelante, que el poder especial debe ser claro y expreso al determinar el mandato o asunto para el cual se otorga, y en el evento de tratarse de un poder general de representación para todos o varios negocios del mandatario, debe suscribirse por escritura pública y allegarse nota de vigencia. No se encuentra allegado al expediente ni el poder general ni el poder especial que pruebe la calidad para actuar del DR. OSPINO DURÁN dentro de este proceso en particular, y en el evento que se hubiere otorgado poder para actuar en otro proceso adelantado a la sociedad, tal condición sería exclusiva para dicho proceso.” Bajo ese entendido, la Sala advierte que el poder especial conferido por la sociedad demandante al abogado John Jairo Ospino, sólo lo facultó para dar respuesta al Requerimiento Especial 322402018900006 correspondiente al impuesto a la renta para la equidad CREE del año gravable 2015, y no para responder el Requerimiento Especial 322402018000291 del 23 de agosto de 2018, relativo al impuesto sobre las ventas del bimestre 5 del año 2015 objeto de litigio.

Se destaca que, la administración tributaria le dio la oportunidad de subsanar este yerro, pero esa solicitud no fue atendida en debida forma, pues si bien el abogado indica que actuó como apoderado general, no obra la escritura pública correspondiente, ni fue posible corroborar este hecho en el RUT de OSC ni en el Registro Único Empresarial.

A su vez, como ya se dijo el poder especial que aportó fue concedido al mandatario exclusivamente para los negocios allí dispuestos, así que no tiene alcance para el proceso en cuestión. De modo que asistía razón a la entidad demandada al señalar que por tratarse de un poder especial éste debía contener de forma clara y específica los asuntos para los cuales se autorizaba al abogado representar a la sociedad, pues independientemente de que la sociedad le haya otorgado poder para actuar ante la administración en otros asuntos, lo cierto es que, para este trámite en específico, no está acreditada su calidad de apoderado general o especial.

En consecuencia, la liquidación oficial de revisión se ajustó a derecho al no reconocer personería jurídica al abogado y tener por no contestado el acto preparatorio. Además, no se evidencia una violación al debido proceso y a los derechos de defensa y contradicción de OSC, debido a que la sociedad pudo presentar el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión y acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual el cargo de apelación no está llamado a prosperar18. 18 En el mismo sentido: Sentencia del 31 de octubre de 2018.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 23187, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Falta de valoración probatoria.

Rechazo de compras de servicios gravadas e IVA descontable por simulación de operaciones La Sala aclara que, para resolver el presente cargo de apelación, reiterará en lo pertinente, los argumentos que planteó en sentencias que resolvieron litigios entre las mismas partes19. El artículo 485 del Estatuto Tributario autoriza a los contribuyentes del impuesto sobre las ventas para descontar del IVA generado, el impuesto pagado en la adquisición de bienes y servicios.

Para su procedencia, el artículo 771-2 ibidem establece que se requieren facturas o documentos equivalentes que cumplan con los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional. Sin embargo, el fisco puede valerse de sus amplias facultades de fiscalización para controvertir la veracidad de los hechos consignados en las declaraciones privadas de los contribuyentes, a pesar de que estos se encuentren respaldados en facturas que cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.

Al tratarse de impuestos descontables, los cuales disminuyen la base de tributación del declarante, es a éste a quien le asiste la carga de la prueba de acreditar la realidad de las operaciones que dieron lugar a dichos impuestos y del cumplimiento de todas las exigencias necesarias para su reconocimiento, so pena de que el fisco proceda a su rechazo.

Tanto la administración como el contribuyente pueden acudir a todos los medios de prueba previstos en las leyes tributarias o en el Código General del Proceso, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias. Uno de los medios de prueba admisible en materia tributaria es la prueba indiciaria, que consiste en una inferencia lógica a través de la cual, de un hecho cierto y conocido, se llega a conocer otro hecho desconocido.

La Sección reconoció que un conjunto de indicios contundentes es suficiente para acreditar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, lo que permite desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración fiscal y ante la contundencia de los indicios, corresponde al obligado tributario demostrar, en aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso20, que las operaciones con esos proveedores fueron reales.

En lo que alude a la simulación, la Sala precisó que es una anomalía negocial en la que las partes dan al negocio que pretenden celebrar una apariencia jurídica distinta, con el propósito de no revelar ante terceros su verdadero contenido. La ocultación fáctica encubre la realidad de la relación contractual bajo la apariencia de otra figura o en otros eventos la del negocio, porque hay ausencia de todo ánimo negocial, por tanto, son los medios de prueba de naturaleza indiciaria los que ponen al descubierto 19 Sentencia del 15 de marzo de 2024.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 27881, C.P. Milton Chaves García (IVA bimestre 4 de 2014); Sentencia del 16 de noviembre de 2023. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 27659, C.P. Wilson Ramos Girón (IVA bimestre 3 de 2014). 20 Sentencia del 1 de agosto de 2019. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 23671, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 su presencia, los cuales permitirán construir una inferencia lógica, para conocer un hecho desconocido a partir de un hecho cierto y conocido.

Además, puntualizó que ninguna norma tributaria fija los medios de prueba para acreditar la existencia de simulación, por lo que su acreditación se enmarca en la regla general de libertad probatoria contenida en el artículo 165 del Código General del Proceso. Por tanto, su eficacia dependerá de su mayor o menor conexión con el hecho que se pretende probar, que en este caso es la existencia o no, de la prestación de servicios de ITS a OSC.

Descendiendo al caso particular, se tiene que la DIAN desconoció compras de servicios gravadas a ITS ($654.368.000) e impuestos descontables ($104.699.000), respaldados en las facturas que se indican a continuación21: No. de factura Fecha Concepto Compra de servicios IVA descontable Rtefuente 4% Total a pagar 623 16/10/2015 “Servicios generales mes de SEPTIEMBRE de 2015” $347.318.271 $55.570.923 $13.892.731 $388.996.464 625 16/10/2015 “Servicios generales mes de OCTUBRE de 2015” $307.049.256 $49.127.881 $12.281.970 $343.895.167 TOTAL $654.367.527 $104.698.804 $26.174.701 $732.8913.630 Lo anterior deriva del hecho de que la DIAN determinó que las operaciones entre OSC y su proveedor ITS fueron simuladas, ello con sustento en cruces de información y en los documentos aportados y recaudados dentro de la investigación y la falta de claridad en las operaciones entre ITS y su proveedor COEMA.

En el expediente constan las siguientes pruebas: Las actas de visitas a la demandante realizadas el 24 de agosto, el 15 de noviembre y el 6 de diciembre de 2017, en las que la contribuyente aportó entre otros documentos: el procedimiento de compras, bienes y servicios, la caracterización del proceso de logística, el balance de prueba del 1° de septiembre al 31 de octubre de 2015, copia del libro auxiliar de la cuenta contable 4-Ingresos y balance de prueba y auxiliar de las cuentas 24080101-IVA generado a la tarifa general y 1355-Retenciones22.

La administración observó que de conformidad con el balance de prueba y el libro auxiliar de la cuenta 24080101-IVA generado a la tarifa general del total de las compras gravadas ($149.557.171), las compras al proveedor ITS representan el 70% de las compras del periodo en discusión. 21 Índice 14 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Documento “OSC TELECOMS carpeta 3” página 157 e índice 15 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 4” página 155. 22 Índice 14 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 1” páginas 23 a 32, 105 a 121, 127 a 158, 167 a 168, 178 a 189, 199 a 233 y Documento “OSC TELECOMS carpeta 2” páginas 67 a 70 y 71 a 74.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Igualmente, del documento denominado “Procedimiento de Compra de Bienes, Herramientas, Equipos, Materiales y/o Servicios COD PRO-ABLG-017” que indica el paso a paso y los requisitos necesarios para la adquisición de bienes y servicios23, el fisco destacó lo siguiente24: En el expediente consta el comprobante de contabilización de la factura 623 del 16 de octubre de 2015, realizado el 21 de octubre de 2015, en el que registró débitos a las cuentas contables 6155-Costo de ventas por $347.318.271 y 2408-IVA por pagar por $55.570.923, los cuales coinciden con los consignados en la factura.

Como contrapartida créditos a las cuentas contables 2335-Costos y gastos por pagar de $238.262.216 y 2365-Retención en la fuente de $13.872.73125. En cuanto a los pagos efectuados, reposan los comprobantes de egreso que se resumen así26: COMPROBANTE DE EGRESO N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 19323 22/10/2015 Pago de servicios generales 623 5229 $17.057.743 19327 23/10/2015 Pago servicios de generales 623 5229 $65.000.000 19353 29/10/2015 Pago servicios de $10.000.000 23 Índice 14 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 1” páginas 105 a 112. 24 Tabla No. 7 de la LOR 322412019000177 del 13 de mayo de 2019. 25 Índice 14 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 3” página 160. 26 Índice 14 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 3” páginas 166 a 189. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 generales 623 5229 19443 11/11/2015 Pago servicios de generales 623 5229 $43.613.040 19356 29/10/2015 Pago servicios de generales 623 5229 $7.000.000 19391 03/11/2015 Pago servicios de generales 623 5229 $23.000.000 19052 02/10/2015 Pago servicios de generales 623 5229 $3.591.433 19401 05/11/2015 Pago servicios de generales 623 5229 $32.000.000 19339 26/11/2015 Pago servicios de generales 623 5229 $15.000.000 19359 30/10/2015 Pago servicios de generales 623 5229 $22.000.000 TOTAL PAGOS $238.262.216 En lo que alude a la factura 625 del 16 de octubre de 2015, la actora entregó el comprobante de contabilización de esa misma fecha, en el que debitó las cuentas contables 6155-Costo de ventas por $307.049.256 y 2408-IVA por pagar de $49.127.881, los cuales corresponden con los valores señalados en la factura.

En contrapartida, acreditó las cuentas contables 2335-Costos y gastos por pagar en $343.895.167 y 2365-Retención en la fuente en $12.281.97027. Además, aportó los comprobantes de egreso que se enuncian a continuación28: COMPROBANTE DE EGRESO N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 19431 06/11/2015 Pago servicios generales 625 5282 $110.000.000 19424 09/11/2015 Pago servicios generales 625 5282 $8.000.000 19443 11/11/2015 Pago servicios generales 625 5282 $193.895.167 19369 01/10/2015 Pago servicios generales 625 5282 $32.000.000 TOTAL PAGOS $343.895.167 Se evidencia que mediante Auto de Organización 5638 del 21 de agosto 2018 la DIAN dispuso trasladar al expediente administrativo de OSC, el expediente VG 2015 2017 0933 correspondiente a la investigación adelantada a ITS por el impuesto sobre las ventas del bimestre 5 de 201529. 27 Índice 15 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 4” página156. 28 Índice 15 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 4” páginas 162 a 169. 29 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 10_compressed” página 71.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En consecuencia, obra el acta de visita realizada el 13 de octubre de 2017 al referido proveedor, atendida por su representante legal, en la que la administración solicitó los soportes de los ingresos gravados, ingresos no gravados, ingresos excluidos, de las compras nacionales, entre otros documentos.

En el acta quedó constancia de que el representante legal no aportó los soportes de las operaciones con su proveedor COEMA, toda vez que procedería a corregir su declaración privada de IVA del periodo investigado, debido a que la DIAN declaró al tercero como proveedor ficticio30. ITS aportó copia de la factura 623 del 16 de octubre de 2015, el Acta de aceptación de servicios OSC-SERV-0011 del 15 de octubre de 2015, la contabilización de la factura, páginas de extractos bancarios de cuenta corriente de Helm Bank a nombre de ITS de los meses de noviembre y diciembre de 2015, y los recibos de caja que se detallan a continuación31: PAGOS DE LA FACTURA 623 SEGÚN ITS RECIBO DE CAJA N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 640 30/11/2015 Pago factura de venta 623 $17.506.382 642 04/12/2015 Pago factura de venta 623 $15.701.513 644 04/12/2015 Pago factura de venta 623 $110.000.000 643 04/12/2015 Pago factura de venta 623 $35.000.000 645 04/12/2015 Pago factura de venta 623 $35.000.000 646 10/12/2015 Pago factura de venta 623 $88.000.000 648 14/12/2015 Pago factura de venta 623 $33.000.000 653 17/12/2015 Pago factura de venta 623 $20.000.000 655 18/12/2015 Pago factura de venta 623 $710.000 656 21/12/2015 Pago factura de venta 623 $34.078.568 TOTAL PAGOS $388.996.463 Se observa entonces que entre los comprobantes de egreso aportados por OSC ($238.262.216) y los recibos de caja aportados por ITS ($388.996.643) relacionados con la factura 623 del 16 de octubre de 2015, existe una diferencia de $150.734.247, siendo mayor el valor registrado en los recibos de caja de ITS.

Adicionalmente, se advierte que las fechas de los comprobantes de egreso y de los recibos de caja tampoco coinciden y el acta de aceptación de servicios en la que OSC declaró haber recibido a satisfacción los servicios es previa a la expedición de la factura. Igualmente, ITS entregó copia de la factura 625 del 16 de octubre de 2015, junto al Acta de aceptación de servicios OSC-SERV-0012 del 15 de octubre de 2015, la 30 Índice 17 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 10_compressed” páginas 91 y 92. 31 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 10_compressed” páginas 93 a 113. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 contabilización de la factura, páginas de extractos bancarios de cuenta corriente de Helm Bank a nombre de ITS correspondientes a los meses de septiembre y diciembre de 2015, y los recibos de caja que se indican en el siguiente cuadro32: PAGOS DE LA FACTURA 625 SEGÚN ITS RECIBO DE CAJA N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 591 15/09/2015 Pago factura de venta 625 $18.205.369 592 16/09/2015 Pago factura de venta 625 $7.000.000 593 18/09/2015 Pago factura de venta 625 $50.000.000 594 22/09/2015 Pago factura de venta 625 $5.000.000 595 23/09/2015 Pago factura de venta 625 $15.000.000 596 25/09/2015 Pago factura de venta 625 $15.000.000 598 25/09/2015 Pago factura de venta 625 $2.000.000 600 29/09/2015 Pago factura de venta 625 $4.546.574 601 29/09/2015 Pago factura de venta 625 $20.000.000 647 10/12/2015 Pago factura de venta 625 $13.794.984 657 22/12/2015 Pago factura de venta 625 $7.143.224 658 23/12/2015 Pago factura de venta 625 $46.000.000 659 23/12/2015 Pago factura de venta 625 $54.000.000 TOTAL PAGOS $257.690.151 Así, se evidencia que entre los comprobantes de egreso aportados por OSC ($343.895.167) y los recibos de caja allegados por ITS ($257.690.151) relacionados con la factura 623 del 16 de octubre de 2015, existe una diferencia de $86.205.016, lo que indica que la suma que ITS registró en su contabilidad como recibida es inferior a la que OSC contabilizó como pagado.

En este caso, tampoco concuerdan las fechas entre los documentos aportados por el proveedor y los arrimados por la actora, incluso existen recibos de caja correspondientes al mes de septiembre, esto es, previo a la expedición de la factura. Se advierte también que la factura de venta fue expedida con posterioridad al acta de aceptación de servicios en la que la actora afirmó haber recibido a satisfacción los servicios de ITS.

Al punto, se destaca que en la visita realizada por el fisco a OSC el 15 de noviembre de 2017, la entidad demandada interrogó a la persona encargada de elaborar las órdenes de servicio emitidas por OSC a ITS, de lo cual se trae a colación lo siguiente33: 32 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Documento “OSC TELECOMS carpeta 10_compressed” páginas 114 a 140. 33 Índice 14 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 2” página 69. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 “¿Quién le suministraba la información para elaborar las ordenes de servicio? El recibía la información de manera interna por quien realizaba las contrataciones, no recuerda exactamente la persona.

Respecto de la elaboración de las órdenes de servicio que dan soporte a las facturas emitidas por la sociedad ITS SAS ¿Qué información le suministraban para la elaboración de las mismas? Para la elaboración de las órdenes de compra le enviaban por correo la información que debían contener las mismas, tales como: número de personas, valores, días para la prestación del servicio y un cuadro que contenía la información de las personas que prestaban el servicio.

¿Coordinaba usted con algún empleado de ITS SAS la correcta elaboración de las órdenes de servicio? La elaboración de las órdenes de compra eran coordinadas con Yeimi (no recuerda el apellido) quien trabajaba con ITS SAS, lo anterior se hacía telefónicamente y por correo. […]” Del acervo probatorio previamente citado, la DIAN concluyó que pese a la existencia de un procedimiento previamente establecido para la compra de bienes y servicios y que discrimina en detalle el paso a paso para efectuar esas operaciones, el procedimiento que se llevó a cabo entre OSC e ITS no lo cumplió, pues los documentos que debían elaborarse como soporte en su mayoría no fueron entregados por la contribuyente, e incluso la persona encargada de realizar las órdenes de servicios, únicamente aludió a llamadas telefónicas y dejó de lado el documento de aceptación del servicio.

Lo anterior, quedó resumido en la siguiente tabla34: Ahora bien, de los registros contables de ITS que obran en el expediente producto del traslado de dichas pruebas, la administración notó que COEMA fue su principal 34 Tabla No. 10 de la LOR 322412019000177 del 13 de mayo de 2019. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 proveedor para el periodo gravable objeto de estudio, pues representó casi el 100% del IVA descontable por servicios gravados a la tarifa general contabilizado por ITS35.

Para la administración llamó la atención el hecho de que COEMA fue declarada proveedor ficticio mediante la Resolución Sanción 660 del 19 de octubre de 201536. De otra parte, se observa que mediante los Auto de Organización 1852 del 9 de abril de 2018 y 4307 del 20 de junio 2018, la DIAN dispuso trasladar al expediente administrativo de OSC, el expediente VG 2014 2017 736 correspondiente a la investigación adelantada a la compañía demandante por el impuesto sobre la renta del año gravable 201437.

La Sala destaca de las pruebas trasladadas de ese expediente, el acta de comparecencia del 14 de febrero de 2017 del señor Enrique Martínez Herrera, representante legal de COEMA, quien respecto de los vínculos de esa sociedad con ITS manifestó que38: “PREGUNTADO: Qué operaciones desarrolló entre 2013 y 2015 con la sociedad ITS INTERNATIONAL SERVICES S.A.S. con NIT 900.384.379? RESPUESTA: Esa sociedad me suena, pero no recuerdo bien la operación, creo que fue una en la que no hubo movimiento de dinero y por eso quedó en el aire.

PREGUNTADO: COEMA Fabrica antenas o hace mantenimiento de antenas? RESPUESTA: No fabrica, alguna vez contrató mantenimiento de antenas con terceros. PREGUNTADO: Qué soportes tiene de las operaciones con esta empresa? RESPUESTA: A fines de 2015 COEMA se trasladó a Paloquemao a Ricaurte y el camión que trasportaba el trasteo fue robado; se puso el denuncio, pero no se ha reconstruido la contabilidad.

Pero si ustedes me dan el plazo de unos días puedo conseguir la información que requieren.” Es decir, que el representante legal de COEMA no aportó la contabilidad, los soportes de orden interno y externo, en los que se registraron los transacciones que efectuó con ITS, no tiene claridad de qué tipo de operaciones se llevaron a cabo, e incluso declaró que se trató de una operación en la que “no hubo movimiento de dinero” lo que da lugar a inferir que el principal proveedor de ITS realmente no le prestó servicios, sino que se trató de una operación simulada.

Por el mismo conducto, se trasladaron las declaraciones juramentadas que se tomaron a empleados de OSC, que dan cuenta de lo siguiente: • El 28 de junio de 2017, un empleado de OSC, quien informó que laboraba allí desde 2010 en principio como supervisor de campo y a la fecha como “Field Manager” rindió declaración juramentada, en la que explicó que en 2014 adicional al contrato laboral con OSC, presentaba cuentas de cobro a ITS por concepto de servicio de transporte.

A partir de 2015, pasó a ser contratista de 35 Índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 10_compressed” página 89. 36 Índice 15 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 6” páginas 189 a 236. 37 Índice 15 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 6” página 120 y 121. 38 Índice 16 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 7” página 36. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 OSC, pero la compañía le informó que la cuenta de cobro que presentaba a ITS debía pasarla ahora a la empresa UPLINK.

Explicó que también recibía pagos por conceptos de viáticos, que le pagaban mediante una tarjeta de Helm Bank que se llama Pay Card. Indicó que se encargaba de coordinar a los contratistas de Nokia y al finalizar cada mes rendía un informe de las actividades realizadas a diario, el cual presentaba exclusivamente a OSC. Declaró que no conocía las instalaciones ni al personal de ITS39. • Así mismo, el 30 de junio de 2017, rindió testimonio el ingeniero de instalaciones de OSC quien prestó sus servicios a esa compañía desde 2007 hasta 2015 y a la fecha laboraba para Nokia.

Comentó que desde 2013 o 2014 OSC le solicitó que presentara dos cuentas de cobro, una por concepto de honorarios a OSC y otra por servicio de transporte a ITS, cuyo valor total ascendía al valor que normalmente le pagaban. No obstante, él nunca suscribió contrato ni tuvo contacto alguno con funcionarios de ITS y tampoco prestó servicios de transporte.

Detalló que prestaba servicios profesionales de supervisión e instalación de redes de celulares, que consistía en coordinar toda la logística y los contratistas que hacían la actividad, que él era líder de seguimiento a los contratistas de Nokia, indicó que OSC era una especie de outsourcing de Nokia40. • Igualmente, un ingeniero electrónico que fungió como ingeniero de red para OSC desde abril de 2012 a marzo de 2016, rindió declaración juramentada el 4 de julio de 2017, en la que manifestó que estuvo en varios proyectos de OSC, primero en campo en cargos de instalador y el último proyecto en el que estuvo fue en el área de “consulting” en donde revisaba los informe de “estudios TSS” de las estaciones de Claro que preparaban técnicos de Nokia.

Además, al ser interrogado sobre si conocía a ITS respondió que “en esta sociedad ITS hay algo raro, en un momento, en uno de los proyectos que yo estaba me dijeron que el pago no iba a ser por OSC sino por ITS, pero mis funciones no se vieron alteradas […] A mí me hicieron pasar mi carta de renuncia en OSC y me empezaron a pagar por ITS, puedo decir que, si fui empleado de ITS,.pero [sic] nunca conocí las sedes, ni las personas que están vinculadas con ITS.” Sustentó que lo anterior generó una confusión en sus pagos, al punto que OSC e ITS le pagaban por la misma actividad, él avisó a OSC y le dijeron que renunciara a ITS y tuvo que devolverle a ITS todo el dinero que le había pagado, una parte se la pagó directamente a ITS y la otra parte OSC se la descontaba de su nómina41.

De estas declaraciones juramentadas, la autoridad tributaria concluyó que OSC contrataba personal para desarrollar su actividad económica, pero al momento del pago les solicitaba a sus empleados que pasaran las cuentas de cobro tanto a la compañía actora, como a ITS por la misma labor ejecutada, lo que permite vislumbrar que de un mismo hecho económico se generaban costos para ambas compañías, con el objetivo de soportar las facturas de su proveedor ITS.

Subrayó que esta situación se advirtió en 2014, pero se mantuvo en 2015. 39 Índice 16 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 8” páginas 165 a 167. 40 Índice 16 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 8” páginas 172 a 174. 41 Índice 16 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 8” páginas 178 a 180. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 La Sala observa que la DIAN también trasladó al expediente los requerimientos especiales proferidos en los procesos de fiscalización de impuesto sobre la renta del año 2015 y del impuesto a la renta para la equidad CREE de OSC y de impuesto sobre las ventas del bimestre 5 de 2015 de ITS, en los que se indican los hallazgos que se constituyen en indicios de la simulación de las operaciones con ITS, actos en los que se apreció que42: no fue posible determinar los lugares en que OSC prestó los servicios y quienes los realizaron efectivamente;

OSC no presentó prueba del pago a ITS de los servicios prestados; ITS no presentó pruebas que demuestren la trazabilidad y ejecución real de la operación de servicios técnicos prestados a OSC y pagados a COEMA; ITS no presentó pruebas de los lugares en los que prestó los servicios a OSC; los servicios prestados por ITS fueron ejecutados por personas naturales que hacían parte de la nómina de OSC;

ITS no acreditó los pagos realizados a COEMA y existen inconsistencias en las pruebas de los supuestos pagos a los empleados; ITS carece de logística para el manejo de inventarios, ni apalancamiento financiero y tampoco fue reportado por sus proveedores, de modo que no se logró establecer el ciclo económico necesario para desarrollar su actividad generadora de renta.

Conforme al acervo probatorio traído a colación previamente, se concluye que existen indicios que analizados en conjunto permiten inferir razonablemente que los servicios prestados por ITS a OSC, registrados en la declaración de IVA del bimestre 5 de 2015 presentada por OSC no existieron realmente, sino que se trató de una operación simulada, hechos que restan valor probatorio a las facturas de venta y demás pruebas documentales allegadas al expediente por la sociedad demandante.

Aunque la actora aportó las facturas 623 y 625 del 16 de octubre de 2015 emitidas por ITS junto con sus soportes de orden interno y externo, existen inconsistencias que desvirtúan la realidad de las operaciones registradas allí y que impiden tener toda la trazabilidad de la operación, esto es, establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar en que COEMA prestó sus servicios a ITS, y ésta a su vez a OSC para que finalmente la demandante cumpliera a cabalidad con compromisos pactados con sus clientes.

Resulta relevante indicar que la administración no cuestionó que las facturas incumplieran con los requisitos formales que exige la ley, sino que, aun cuando estas cuentan con todos los requisitos necesarios para soportar las compras y los impuestos descontables declarados, al verificar la trazabilidad y el detalle de los servicios que la actora contrató con ITS y cómo éstos repercutieron en los servicios que prestó a sus clientes, no fue posible obtener ese detalle de la operación. Igualmente, se observó que los ingenieros y técnicos que laboraban para OSC declararon que la actora les ordenó presentar cuentas de cobro a ITS por concepto de servicio de transporte aun cuando no existía un contrato de prestación de servicios firmado entre las partes, lo que se suma al hecho de que ellos no tuvieron relación alguna con ITS ni rendían informes de su gestión a dicha compañía, es decir que materialmente prestaban un solo servicio, pero cobraban por servicios técnicos y 42 Índice 16 del SAMAI.

Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 7” páginas 85 a 117, índice 17 del SAMAI. Sede electrónica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Documento “OSC TELECOMS carpeta 10_compressed” páginas 141 a 173 y 231 a 279. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 por servicio de transporte de forma independiente, y pese a que en la práctica este último no se prestaba en algunos casos.

Adicionalmente, algunos de los empleados en sus declaraciones manifestaron que pertenecieron a las dos compañías, en algunos casos de forma simultánea, o que llegaron a trabajar a ITS a través de empleados de OSC que les ofrecieron el trabajo y negaron conocer o haber escuchado nombrar a COEMA, el principal proveedor de ITS para el periodo gravable objeto del presente debate.

Finalmente, la Sala debe precisar que el material probatorio analizado, sí fue valorado por el Tribunal, pero no llevó al convencimiento de la realización efectiva de las operaciones de prestación de servicios contratados por OSC a ITS, lo que llevó al a quo a concluir que debía mantenerse el rechazo de las compras e impuestos descontables derivados de dichas transacciones, por lo que no se advierte la falta de valoración probatoria alegada por la apelante.

En ese orden de ideas, la Sala comparte la posición de la DIAN y del Tribunal, en cuanto a que ITS no tenía la capacidad operativa, la infraestructura y el personal necesarios para apoyar la actividad de OSC en los términos que invoca la demandante, es decir, para proveer la mano de obra y la logística que le permitiera atender los proyectos de los clientes de OSC.

Por tanto, se concluye que la decisión contenida en los actos administrativos objeto de control se fundó en un análisis juicioso y minucioso del material probatorio recaudado a lo largo de la investigación, y obtenido de la demandante de su proveedor ITS y de COEMA. Se recalca que el acervo probatorio en que se fundó la actuación administrativa no fue controvertido por la demandante, ni aportó mejores pruebas o pruebas adicionales que demostraran la realidad de las operaciones, pese a que en ella recaía la carga probatoria.

Bajo esa perspectiva, la Sala estima que los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho al rechazar las compras e impuestos descontables derivados de las transacciones declaradas con ITS International Services S.A.S. de conformidad con los motivos expuestos en los mismos. Se niega el cargo de apelación. Finalmente, debido a que la accionante no planteó cargos de apelación en contra de la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda.

Condena en costas La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 25000-23-37-000-2020-00448-01 (29116) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En Reorganización. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 9 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO