Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 y 250002315000202400313-01 (Acumulado) Solicitantes: Wilson Reatiga Cubillos y Billy Mauricio Guerrero Barajas Concejal: Oscar Eduardo Peña Gómez Asunto: Resuelve unos recursos de apelación interpuestos contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por Wilson Reatiga Cubillos y Billy Mauricio Guerrero Barajas contra la sentencia de 5 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES Las solicitudes 1. Wilson Reatiga Cubillos 1 y Billy Mauricio Guerrero Barajas 2 pidieron, en ejercicio del respectivo medio de control, se decrete la pérdida de investidura de Oscar Eduardo Peña Gómez, Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama – Cundinamarca. 1 Proceso identificado con el número único de radicación 250002315000202400328-01.

En su calidad de Supervisor de la Veeduría a la Justicia Anticorrupción. 2 Proceso identificado con el número único de radicación 250002315000202400313-01. En su calidad de Presidente de la Veeduría Colombia Responsable y Justa. 2 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acumulación de procesos 2.

El Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 28 de junio de 20243, resolvió “[…] acumular el proceso 2023-00313 […] al expediente 2024-00328 […]”, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1881 de 15 de enero de 20184. Pretensiones 3.

Las pretensiones que fundamentan las solicitudes de pérdida de investidura son las siguientes: Proceso identificado con el número único de radicación 250002315000202400328- 01 “[…] Su señoría le solicito que decrete la pérdida de investidura del demandado […]”5. “[…] El cargo de carácter legal por el que se demanda al señor Oscar Eduardo Peña Gómez es el de violación del literal f) del art. 8 de la ley 80 de 1993 […]”6.

Proceso identificado con el número único de radicación 250002315000202400313- 01 “[…] Se demanda al concejal Oscar Eduardo Peña Gómez Identificado […] domiciliado en San Antonio del Tequendama, por los cargos de violación de la incompatibilidad del artículo 127 de la Constitución y el de inhabilidad del numeral 3 del art. 43 de la ley 136 de 1994 […].

Con esta demanda se pretende que se decreté 3 Cfr. Índice núm. 22 SAMAI, expediente digital en primera instancia. Sobre el particular, Billy Mauricio Guerrero Barajas, mediante escrito de 11 de junio de 2024, solicitó la acumulación del proceso de pérdida de investidura “2024-00313-00”, con fundamento en el principio de economía procesal, y el Despacho Sustanciador consideró “[…] se dan los presupuestos para acumular el proceso 2024-00313 al proceso 2024-00328 que se viene tramitando ante este Despacho, por las siguientes consideraciones: a) En primer lugar, se advierte que a través de los dos expedientes, se tramitan solicitudes de pérdida de investidura, formulados por ciudadanos diferentes, contra el mismo concejal accionado, señor Oscar Eduardo Peña Gómez; b) En segundo lugar, se evidencia que en ninguno de los procesos acumulados, se ha decretado la práctica de pruebas, por lo que temporalmente aún se puede ordenar su acumulación; c) Finalmente, se destaca, que aun cuando el proceso 2024 – 00313 fue radicado primero ante esta Corporación, el proceso que primero se admitió fue el 2024-00328, que se viene tramitando ante este Despacho. […]”. 4 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones". 5Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “2repartoyradic_wilsonreatigazip”, “Pérdida de investidura”. 6 Cfr. Índice núm. 7 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “7_memorial”.

Al respecto, es preciso indicar que el Despacho Sustanciador, mediante auto de 11 de junio de 2024, admitió la demanda y consideró “[…] esta Corporación analizará única y exclusivamente el cargo de perdida de investidura nuevo alegado por la parte actora, que se refiere, a la presunta configuración de la causal de pérdida de investidura por desconocimiento del régimen de inhabilidades consagrado en el literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 […]”.

Cfr. Índice núm. 7 de SAMAI, expediente digital en primera instancia. 3 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la perdida de investidura del demandado con las respectivas consecuencias jurídicas. […]”7.

Presupuestos fácticos 4. Los solicitantes indicaron, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1. Oscar Eduardo Peña Gómez fue elegido Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama (Cundinamarca) para el periodo 2020-2023, según consta en el Formulario E-26 de 27 de octubre de 2019 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, mediante el cual se lo declaró elegido en dicho cargo; asimismo, que el 29 de octubre de 2023 fue elegido Concejal del mismo municipio, para el 2024-2027. 4.2.

El Concejal fungió como Presidente del Concejo Municipal de San Antonio del Tequendama durante el año 2023. 4.3. El Concejal, actuando en nombre y representación de la Asociación de Juntas de Acción Comunal -en adelante ASOJUNTAS-, celebró el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, el 18 de diciembre de 2023, con el fin de que esa asociación use, en calidad de préstamo, un inmueble de propiedad del municipio ubicado en la plaza de mercado.

Causales de pérdida de investidura alegadas 5. Billy Mauricio Guerrero Barajas citó la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, que indica “[…] los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”. 6.

Wilson Reatiga Cubillos citó la incompatibilidad prevista en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 de 28 de octubre de 19938, según el cual “[…] son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: […] f) Los servidores públicos […]”. 7 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia del proceso identificado con el número único de radicación 25000231500020240031300, Archivo “2repartoyradic_billymauricioguerrerozip”, “Demanda de Pérdida”. 8 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 4 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Billy Mauricio Guerrero Barajas hizo referencia a la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por violación al régimen de inhabilidades, y citó la inhabilidad prevista en el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 19949, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, que prevé: “[…] Inhabilidades.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal […]: 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. […]”. Argumentos que fundamentan las solicitudes de pérdida de investidura Sobre la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política 8.

Sobre el elemento objetivo, al Concejal le estaba prohibido celebrar el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, porque “[…] el servidor público […] no podía firmar contratos con otras entidades públicas […]”. 9. No es relevante si el contrato es oneroso o gratuito, por cuanto la Constitución al establecer la incompatibilidad no diferenció su aplicación según la clase de contrato.

Sobre la incompatibilidad prevista en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 10. Sobre el elemento objetivo, al Concejal le estaba prohibido celebrar el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama. 11. Sobre el elemento subjetivo, la conducta del Concejal fue dolosa, porque conocía que para la celebración del contrato de comodato debía tener autorización previa del Concejo Municipal, corporación en la que se desempeñaba como Presidente al momento de suscribir el respectivo contrato, y “[…] aun sabiendo […] 9 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 5 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con tal de salir beneficiado no dijo nada y accedió a firmar dicho contrato que le garantizaba el uso y el goce de una oficina de propiedad del municipio, lo anterior sin olvidar la expresa prohibición del artículo 9 del Decreto 777 para firmar comodatos con asociaciones que tienen en su junta directiva miembros de corporaciones públicas […]”.

Sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 12. Sobre el elemento objetivo, el Concejal no podía intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos tuviesen que ejecutarse en el respectivo municipio. 13.

El Concejal incurrió en la inhabilidad, debido a que mientras se desempeñó en dicho cargo y ejercía la dignidad de Presidente del Concejo Municipal firmó el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, en nombre y representación de ASOJUNTAS, el 18 de diciembre de 2023. 14. La suscripción del contrato generó el incumplimiento del numeral 2.° del artículo 9.° del Decreto 777 de 1992 que prohíbe expresamente “[…] firmar contratos con entidades sin ánimo de lucro cuando entre sus miembros o directivos se encuentre un miembro de corporaciones públicas, por lo que, hubo desde la expedición de ese contrato una violación de la legalidad y por tanto se debe decretar la pérdida de investidura […]”. 15.

La celebración del contrato realizada por el Concejal no se ajusta a ninguna de las excepciones previstas en el artículo 46 de la Ley 136 para las inhabilidades, comoquiera que no se realizó ninguna convocatoria pública para que otras entidades sin ánimo de lucro pudieran acceder a la oficina de la plaza de mercado y no se podría indicar que participó en igualdad de condiciones que la ciudadanía. 16.

No es relevante si el contrato es oneroso o gratuito, por cuanto el legislador al establecer la inhabilidad no diferenció su aplicación según la clase de contrato. 17. Sobre el elemento subjetivo, la conducta del Concejal fue dolosa, porque, aun cuando conocía el trámite para la celebración del contrato de comodato con el Municipio, no indicó nada al respecto, al suscribir el Contrato de Comodato núm. 02-2023, “[…] con el agravante de que se quedaría con la oficina a su cargo por ser Presidente de ASOJUNTAS […]”. 6 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

En ese sentido, destacó que el Concejal, en su condición de Presidente del Concejo Municipal, expidió el Acuerdo núm. 6 de 27 de agosto de 202010, mediante el cual se facultó al Alcalde Municipal a suscribir un contrato de comodato con la Policía Nacional y el numeral 15 del literal b) del artículo 6.° del Reglamento del Concejo estableció que para suscribir un contrato de comodato se requería autorización previa del Concejo Municipal, por lo que actúo “[…] malintencionadamente abusando de su cargo para obtener sin el formalismo reglamentario (la autorización del Concejo) la oficina de ASOJUNTAS y defraudó la confianza que sus electores depositaron en él […]”. 19.

Si el Concejal “[…] hubiese exigido como una persona diligente que ese contrato de comodato fuese tramitado previamente ante el Concejo […] se podría creer en la buena fe, pero el prefirió no decir nada con tal de que el Concejo no le recordara su claro impedimento por decidir la aprobación de un comodato para una entidad que él preside (ASOJUNTAS) y asimismo evitar el control de la ciudadanía […]”.

Contestación de las solicitudes de pérdida de investidura 20. El Concejal, a través de apoderado 11, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a las solicitudes de pérdida de investidura en el sentido de pedir que se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Sobre las incompatibilidades previstas en el artículo 127 de la Constitución Política y en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 21.

La celebración del Contrato de Comodato núm. 02-2023 se realizó como representante legal de ASOJUNTAS, entidad sin ánimo de lucro, y no en su calidad de Concejal o Presidente del Cabildo Municipal. 22. Dicho contrato se suscribió con un objetivo común, social, de desarrollo comunal y no para el beneficio del Concejal ni en el de sus parientes cercanos. 10 “Por medio del cual se concede facultades extraordinarias al Alcalde del Municipio de San Antonio del Tequendama para suscribir contrato de comodato”. 11 Cfr. Índices núms. 18 y 19 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “19_ Memorial” y Cfr. índice núm. 24 de SAMAI, expediente digital en primera instancia del proceso identificado con el número único de radicación 25000231500020240031300, Archivo “28_Memorial”. 7 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.

No existió manejo de recursos, sueldos, salarios, arriendos, viáticos, auxilio de transporte y “[…] no se goza de bienes inmuebles ni nada que comprometa el manejo de dineros o propiedades […]”. 24. El comodato es un contrato celebrado a título gratuito que no conlleva transacción de dineros públicos y que fue el resultado de un acuerdo de voluntades con el Municipio de San Antonio del Tequendama que no incluyó recursos públicos. 25.

La entidad sin ánimo de lucro “[…] desde hace muchos años atrás ha contado con un espacio en la plaza de mercado del Municipio […] donde siempre se han realizado un sin número de reuniones de presidentes de las juntas de acciones comunales […], espacio que fue cerrado precisamente por los proyectos de remodelación que la administración en ese entonces inició para poder llevarlos a su debida ejecución […]”. 26.

La celebración de dicho contrato encaja en la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 80, relativa a las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a las que se refiere el estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten. 27. “[…] El Concejal no firmó como servidor público […], sino por la obligación legal que le asiste dada la funcionalidad de representación jurídica que posee con ASOJUNTAS, entidad sin ánimo de lucro […]” y el “[…] referido contrato de comodato se dio para condiciones comunes ofrecidas al público […]”.

Sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 28. No se configura el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, porque el Concejal no está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 29. Lo anterior, por cuanto la celebración de dicho contrato se realizó como representante de ASOJUNTAS, con un objetivo común, social, de desarrollo comunal, pero no lo hizo en su propio beneficio ni en el de sus parientes cercanos; asimismo, el comodato es un contrato celebrado a título gratuito que no conlleva transacción de dineros públicos; que fue un acuerdo de voluntades con el Municipio de San Antonio del Tequendama que no incluyó recursos de fondos públicos; además, no lo suscribió en su calidad de Concejal ni de Presidente del Concejo Municipal. 8 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.

La naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal corresponde a las de personas de derecho privado de carácter solidario, “[…] cuya personalidad jurídica nace del reconocimiento estatal y tienen capacidad para contratar con las entidades públicas de cualquier orden y recibir recursos oficiales, para participar en ejercicio de funciones municipales y para prestar servicios o ejecutar obras que se encuentren a cargo de la administración […]”. 31.

Las causales de pérdida de investidura son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas; de manera que, según la causal alegada por el Solicitante, no existe tipicidad de la conducta al haber celebrado el mencionado contrato de comodato. 32. La Asociación de Víctimas del Conflicto ASOVISAN, en igualdad de condiciones que ASOJUNTAS y en el mismo centro de negocios de la Alcaldía Municipal, se les asignó un salón a título gratuito, donde pueden trabajar sus productos cárnicos; y en comodato, una maquinaria trifásica para el tratamiento de dicha materia prima en ese lugar. 33.

Asimismo, los demás comerciantes del Municipio, en igualdad de condiciones, han podido y pueden solicitar la asignación de un lugar en el centro de negocios municipal, con la diferencia de que dichos contratos tendrían el carácter de onerosos. La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 34. La audiencia pública tuvo lugar el 15 de julio de 202412 con la asistencia de los solicitantes; el Concejal y su apoderado; y el Agente del Ministerio Público.

La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 35. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 5 de agosto de 202413, resolvió: “[…]

PRIMERO: NEGAR la solicitud de pérdida de investidura formulada por el ciudadano WILSON REATIGA CUBILLOS, respecto del Concejal del Municipio de San Antonio de Tequendama, señor OSCAR EDUARDO PEÑA GOMEZ y que se venía tramitando bajo el radicado 2024 – 00328, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de pérdida de investidura formulada por el ciudadano BILLY MAURICIO GUERRERO BARAJAS, respecto del Concejal del Municipio de 12 Cfr. Índice núm. 34 de SAMAI, expediente digital en primera instancia. 13 Cfr. Índice núm. 38 de SAMAI, expediente digital en primera instancia. 9 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co San Antonio de Tequendama, señor OSCAR EDUARDO PEÑA GOMEZ y que se venía tramitando bajo el radicado 2024 – 00313, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”.

Consideraciones del Tribunal 36. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 36.1. Los problemas jurídicos que se debían resolver estaban orientados a determinar “[…] por desconocimiento del régimen de inhabilidades consagrado en el literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 […] si ¿se encuentran acreditados los presupuestos para declarar la pérdida de investidura del Concejal accionado, por su configuración […] consagrada en esa fuente normativa? […]” y “[…] si ¿con la celebración del Contrato de Comodato No. 02 de 2023, el señor Oscar Eduardo Peña incurrió en: (i) la causal de incompatibilidad consagrada en el artículo 127 constitucional o (ii) la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 […]”.

Sobre la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política 36.2. La configuración de la incompatibilidad requiere los siguientes elementos: i) que la actividad frente a la cual se predica la incompatibilidad no se encuentre excepcionada legalmente de esa restricción; y ii) que el Concejal haya actuado en ejercicio de sus funciones. 36.3.

No se configuró la incompatibilidad, porque no está demostrado que el Concejal hubiere celebrado el contrato de comodato, en ejercicio de sus funciones o valiéndose de su investidura. 36.4. Las incompatibilidades buscan evitar que los miembros de las corporaciones públicas utilicen su investidura para tramitar los asuntos puestos a su consideración, con el fin de obtener beneficios o privilegios. 36.5.

El contrato de comodato fue suscrito en nombre y representación de ASOJUNTAS, entidad que tiene por finalidad el desarrollo integral, sostenible y sustentable de la comunidad y la cual “[…] no tiene marcado dentro de sus objetivos, un interés particular y privado […]”. 10 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.6.

No existe prohibición legal para que los concejales puedan desempeñar de manera concurrente la representación legal de una asociación de juntas de acción comunal y su investidura. 36.7. “[…] (i) Si el accionado se encuentra habilitado para desarrollar la labor de representante legal de una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro;

(ii) lo coherente es que pueda desarrollar las labores que conllevan esa representación legal y (iii) no sería jurídicamente aceptable, que se lo sancione, precisamente por el ejercicio de las mismas. […]”. Sobre la incompatibilidad prevista en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 36.8. De la lectura del artículo 8.° de la Ley 80 no se advierte que la consecuencia de incurrir en las inhabilidades allí previstas sea la configuración una causal de pérdida de investidura. 36.9.

Al margen de dicha discusión, no se dan los presupuestos objetivos de la incompatibilidad invocada en la solicitud, debido a que “materialmente” el Contrato de Comodato núm. 02-2023 fue celebrado entre el Municipio de San Antonio del Tequendama y ASOJUNTAS, que si bien actuó a través del Concejal como representante legal, es una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro y, por tanto, es sujeto de derechos y obligaciones. 36.10.

“[…] Al advertirse que quien celebró el Contrato de Comodato No. 02 de 2023, no fue el accionado en su condición de concejal (servidor público), sino ASOJUNTAS, de la que es representante legal el señor Oscar Eduardo Peña Gómez, se considera que no se configuran los elementos objetivos, a efectos de entender acreditada la causal […] del literal f del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, puesto que la misma exige que la celebración del contrato la haya efectuado un servidor público […]”.

Sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 36.11. Los solicitantes únicamente controvirtieron la celebración del contrato de comodato con el Municipio, por lo que, respecto al numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la intervención en la celebración de contratos es el supuesto objeto de análisis. 11 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.12.

Lo que se alega con esta inhabilidad es que el Concejal incurrió en una conducta que le impedía ser inscrito y elegido como miembro de la corporación pública de elección popular para el período 2024-2027. 36.13. La configuración de la referida inhabilidad requiere de los siguientes presupuestos: i) la celebración de un contrato con una entidad pública; ii) dentro del año anterior a la elección como Concejal; iii) en interés propio o de un tercero; y iv) que la ejecución del objeto del contrato se haya ejecutado o cumplido en el respectivo municipio. 36.14.

En el asunto objeto de análisis, no se encuentra probada: i) la celebración del contrato de comodato dentro del año anterior a la elección del Concejal, debido a que las elecciones en las que fue elegido el Concejal se realizaron el 29 de octubre de 2023 y el contrato se celebró el 18 de diciembre de 2023 ni ii) que el contrato de comodato haya sido celebrado en interés propio o de un tercero. Otras consideraciones 36.15.

Respecto al desconocimiento de otras normas con la suscripción del contrato de comodato: i) el Decreto 777 de 1992 fue derogado14; ii) el Decreto 92 de 201715, norma vigente, no prevé una causal de pérdida de investidura, inhabilidad o incompatibilidad y regula aspectos de contratación estatal; y iii) el Reglamento del Concejo Municipal no corresponde a una norma constitucional o legal “[…] que tenga la aptitud jurídica para establecer causales de pérdida de investidura […]”.

Recursos de apelación presentados por los solicitantes 37. Los solicitantes interpusieron recursos de apelación en los que pidieron revocar la sentencia proferida el 5 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sobre la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política 38. Wilson Reatiga Cubillos argumentó: 14 “Derogado por el artículo 11 del Decreto 092 de 2017”. 15 “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política”. 12 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.1.

“[…] Apoyo al cargo del artículo 127 de la Constitución […]”, se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 127 de la Constitución Política16. 38.2. Se debe tener en cuenta el antecedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado17. 38.3.

“[…] Se demostró la responsabilidad objetiva y subjetiva del Concejal demandado en el ejercicio de las funciones desempeñadas como servidor público, que permitía arribar a la conclusión de que en este caso si se estructuró la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades que parte del artículo 127 constitucional […]”. 39.

Billy Mauricio Guerrero Barajas18 reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación referidos supra y agregó: 39.1. La solicitud de pérdida de investidura es diferente a la decidida en el proceso identificado con el número único de radicación 250002315000202400228-01, en la cual se invocó como causal de pérdida de investidura la prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136 y se negó las pretensiones, en la medida que la causal se limitaba a la celebración de contratos con personas naturales o jurídicas de derecho privado y no con entidades públicas como lo son los municipios. 39.2.

No se probó que el Concejal hubiera dejado de ser servidor público temporalmente mientras firmó el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama. 39.3. La incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política como causal de pérdida de investidura se configuró, porque: i) se demostró la calidad de Concejal; ii) celebró contrato en representación de otro mientras ostentaba la investidura; y iii) el contrato se celebró con una entidad pública. 39.4.

Se configuró el elemento subjetivo de la causal, debido a que en su condición de Presidente del Concejo Municipal, expidió el Acuerdo núm. 6 de 27 de agosto de 16 En ese sentido, citó los salvamentos de voto de Ana Margoth Chamorro Benavidez y Amparo Oviedo Pinto. 17 “[…] Radicado 13001-23-33-000-2014-00333-01 (PI) […]”. 18 En el recurso de apelación, el Solicitante hizo propios los argumentos de disenso de los Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; para ese efecto, transcribió apartes de estos. 13 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 202019, mediante el cual se facultó al Alcalde Municipal a suscribir un contrato de comodato, por lo que conocía que para suscribir esta clase de contratos se requería la autorización previa del Concejo Municipal y, para el 2023, era Presidente del Concejo por segundo año, razón por la cual conocía el Reglamento Interno del mismo.

Sobre la incompatibilidad prevista en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 40. Wilson Reatiga Cubillos20 argumentó: 40.1. El literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 es una incompatibilidad constitutiva de causal de pérdida de investidura y se configuró el elemento objetivo de la causal, porque “[…] se cumple la prohibición de contratar con el Estado mientras sea servidor público […] el [Concejal] contrató en representación de otro con una entidad pública del orden territorial […]”. 40.2.

Se configuró la incompatibilidad prevista en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80, porque el Concejal celebró el contrato como representante legal de ASOJUNTAS y no se podía desconocer su calidad de servidor público21. 40.3. Se controvierte la consideración del Tribunal relativa a que “materialmente” el contrato de comodato fue celebrado entre la Alcaldía Municipal de San Antonio de Tequendama y ASOJUNTAS. 40.4.

La calidad de servidor público no se invoca a conveniencia y el Concejal actuó como servidor público, al suscribir el contrato de comodato, en la medida que en ese momento tenía la calidad de Presidente del Concejo Municipal y miembro de la corporación pública de elección popular. 40.5. Se configuró el elemento subjetivo, debido a que el Concejal conocía “[…] que para firmar un comodato la alcaldía debía contar con autorización previa del Concejo Municipal, cosa que está expresamente reglado en el reglamento interno del Concejo […] hubiese sido un argumento de buena fe exenta de culpa el que dicha 19 “Por medio del cual se concede facultades extraordinarias al Alcalde del Municipio de San Antonio del Tequendama para suscribir contrato de comodato”. 20 Cfr. Índices núms. 56 y 57 de SAMAI, expediente digital en primera instancia. En el recurso de apelación, el Solicitante hizo propios los argumentos de disenso de los Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; para ese efecto, transcribió apartes de estos. 21 En ese sentido, citó el salvamento de voto de Jaime Alberto Galeano Garzón. 14 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autorización se hubiere tramitado de modo previo ante el Concejo porque podría ser usado como que el Concejal actúo creyendo que estaba haciendo lo correcto […]”22. 41.

Billy Mauricio Guerrero Barajas reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación referidos supra y agregó que al Concejal no le era aplicable la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 80, debido a que “[…] el ser Presidente del Concejo de San Antonio de Tequendama NO le genera la obligación reglamentaria de ser parte de la Junta Directiva o Presidente de ASOJUNTAS […]”.

Sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 42. Billy Mauricio Guerrero Barajas argumentó: 42.1. Se controvierte la consideración del Tribunal relativa a que no se demostró que el contrato de comodato hubiera sido celebrado en interés propio o de terceros, por cuanto al firmar un contrato en representación de un tercero se hace en interés de esa persona jurídica y, en el presente asunto, “[…] el interés y beneficio era tener una oficina […]”. 42.2.

ASOJUNTAS es un ente comunitario al que le aplican las disposiciones constitucionales y legales sobre inhabilidades. 42.3. El Concejal, en su condición de Presidente del cabildo municipal, solicitó ante la Alcaldía Municipal de San Antonio de Tequendama, una oficina en el centro de negocios municipal para ASOJUNTAS, lo cual demuestra que el Concejal inició gestiones para la celebración del contrato de comodato, antes de su elección como miembro de la corporación pública de elección popular. 42.4.

Que ASOJUNTAS tenga un “[…] objeto loable […]” no implica que esa gestión realizada antes de la elección del Concejal no represente un beneficio para sus intereses, “[…] se reitera que no es relevante si es altruista o egoísta, solo se pude que sea en beneficio propio o de terceros, cosa que aquí benefició a un tercero que el demandado representa legalmente aún hoy […]”.

Admisión y traslado de los recursos de apelación 43. El Despacho Sustanciador: i) mediante auto de 20 de septiembre de 202423, admitió los recursos y ordenó correr el traslado de ley; en esta oportunidad procesal, 22 Al respecto, citó “de modo subsidiario” el salvamento de voto de Ana Margoth Chamorro Benavidez. 23 Cfr. Índice núm. 4 de SAMAI, expediente digital en segunda instancia. 15 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Concejal presentó escrito en el que se opuso al recurso y presentó una solicitud probatoria; y ii) mediante auto de 21 de noviembre de 202424, negó la solicitud probatoria, en segunda instancia. Oposición a los recursos de apelación 44.

El Concejal25 se opuso a los recursos de apelación y solicitó que se confirme la sentencia proferida el 5 de agosto de 2024, en primera instancia; con dicho propósito expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: 44.1. En el proceso identificado con el número único de radicación 202400228-01 se negaron las pretensiones de la demanda con fundamento en los mismos supuestos fácticos y en la solicitud de pérdida de investidura de la referencia se indicaron normas derogadas como el numeral 2.° del artículo 9 del Decreto Nacional 777 de 1992 y el literal b) del numeral 15 del artículo 6 del Reglamento del Concejo; de ello, dedujo la posibilidad de una “[…] persecución política […]” al Concejal, dada su trayectoria y desempeño como cabildante y su liderazgo social y comunitario. 44.2.

La incompatibilidad prevista en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 no es una causal de pérdida de investidura y, en caso de que lo fuera, no se configuró el elemento objetivo y subjetivo, en la medida que el Contrato de Comodato núm. 02-2023 se suscribió entre la Alcaldía Municipal de San Antonio de Tequendama y ASOJUNTAS, la cual cuenta con “[…] con personalidad jurídica, esto es, la calidad para que se le reconozca como sujeto de derechos y obligaciones […]”. 44.3.

El Contrato de Comodato núm. 02-2023 “[…] no fue celebrado en estricto sentido entre el Concejal y el Municipio de San Antonio de Tequendama sino por ASOJUNTAS […], porque el Concejal en su condición de representante legal […] fue que firmó el contrato de comodato más nunca por su cargo de concejal o similar […]”. 44.4. El Concejal no celebró el contrato de comodato en su calidad de Concejal o de Presidente del Cabildo Municipal ni de servidor público, sino que lo hizo en el ejercicio de la representación legal ordenada por la ley a los Presidentes de los 24 Cfr. Índice núm. 11 de SAMAI, expediente digital en segunda instancia. 25 Cfr. Índices núms. 8 y 9 de SAMAI, expediente digital en segunda instancia. 16 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co organismos comunitarios, estando probado que funge como Presidente de ASOJUNTAS. 44.5.

El contrato de comodato suscrito entre ASOJUNTAS y la Alcaldía Municipal de San Antonio del Tequendama tuvo lugar en las condiciones comunes ofrecidas al público y por una persona jurídica sin ánimo de lucro; en consecuencia, se subsume en la excepción sobre inhabilidades e incompatibilidades, prevista en el artículo 10 de la Ley 80. 44.6.

ASOJUNTAS es un organismo de acción comunal que se encuentra conformado por las juntas de acción comunal de San Antonio de Tequendama, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 2166 de 18 de diciembre de 202126, razón por la cual el Concejal no tenía un interés particular o privado en la celebración del contrato, sino que el contrato pretendía un beneficio para la comunidad. 44.7.

Se acreditó que dicho contrato fue a título gratuito, no involucró la ejecución de recursos públicos, y su propósito fue el beneficio comunitario y no para el interés propio del Concejal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 45. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de las incompatibilidades previstas en los artículos 127 de la Constitución Política y el literal f) del numeral 1.° del artículo 8 de la Ley 80; vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades; viii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad prevista en el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136; ix) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la cosa juzgada en los procesos de pérdida de investidura; x) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la representación legal de organismos de acción comunal; xi) 26 “Por la cual se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el Artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones”. 17 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura; xii) el análisis del caso concreto; y xiii) las conclusiones.

Competencia de la Sala 46. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201927; y iv) el artículo 15028 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 47.

Agotados los trámites inherentes a las solicitudes de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 48. Vistos los artículos 328 y 320 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201229, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante.

Problema jurídico 49. Corresponde a la Sala determinar si el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, en particular, las previstas en el artículo 127 de la Constitución Política y en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80, y por violación al régimen de inhabilidades, en particular, la prevista en el numeral 3. ° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, en razón a que: siendo Concejal y Presidente del Concejo Municipal, en su calidad de Presidente de ASOJUNTAS y en representación legal de ésta, celebró el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama. 27 Reglamento interno del Consejo de Estado.

Modificado por el Acuerdo número 434 de 2024, “por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90”. 28 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 29 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 18 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.

En ese orden, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 5 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La calificación habilitante 51. Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probada la calidad de Concejal para el periodo 2020-2023 del señor Oscar Eduardo Peña Gómez, según consta en los documentos aportados como prueba al proceso, en especial, el Formulario E-26 CON suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal, por medio de los cuales se declara la elección y se expide la correspondiente credencial30. 52.

En ese orden de ideas, la investidura del Concejal se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 53.

Vistos los artículos 184 de la Constitución Política; 14331 de la Ley 1437 y las leyes 136, y 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. 54. Vistos el artículo 55 de la Ley 136, numeral 2.°, en armonía con los numerales 1.° y 6.° del artículo 48 de la Ley 617, los Concejales perderán su investidura, por violación del régimen de incompatibilidades.

Desarrollos jurisprudenciales 55. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un 30 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “Formularios E-26”. Al respecto, se pone de presente que las solicitudes de pérdida de investidura se indica que el Concejal fue elegido para el período constitucional 2020-2023 y reelegido para el período constitucional 2024-2027. 31 Ley 1437.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 19 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio 32 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 56.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 57.

La Sala Plena33 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 58.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional34 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 32 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03- 15000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 34 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, expedientes T-3.331.156 y T-4.524.335. 20 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201021. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 60.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 61.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes35, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo36. 62.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”37. 63.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta 35 Ibidem. 36 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 37 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 21 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo38.

Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura 64. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva 39; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 65.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”. 66.

Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en 38 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 39 Ver: i) Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489-01; C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 22 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”.40 67.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.

Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 68.

Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 201641 consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades 69. Visto el numeral 2. º del artículo 55 de la Ley 136 y el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, los concejales perderán su investidura por violación del régimen de incompatibilidades. 70. Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer 40 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 21 de julio de 2015. MP. María Claudia Rojas Lasso; número único de radicación: 110010315000201200059-00(PI). 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 3 de noviembre de 2016. MP. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación: 23001- 23-33-004-2015-00489-01(PI). 23 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”42. 71.

Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado que “[…] las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]” 43; […] las incompatibilidades implican la imposibilidad de una simultaneidad entre la función pública que se desempeña con otras actividades expresamente señaladas por la Constitución o la ley […]”44. 72.

De igual manera, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado, “[…] las incompatibilidades se refieren a la prohibición establecida por la ley para determinadas personas que posean una investidura oficial o desempeñen funciones públicas, o hayan sido exfuncionarios públicos, de desempeñar cargos o empleo público o privado, gestionar asuntos, celebrar contratos o ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas […]”45. 73.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-181 de 10 de abril de 199746, consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]” 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 44001-23-31-000-2008-00005-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 3 de septiembre de 1998.

MP. Miren De La Lombana de Magyaroff, expediente núm. 1952. También, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 14 de septiembre de 2001. MP. Mario Alario Méndez, expediente núm. 2616, Sección Quinta, se dice: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta; sentencia de 1° de diciembre de 2022. MP. Pedro pablo Vanegas Gil, expediente 11001-03-28-000-2022-00123-00(NE). 45 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de octubre del 2020. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación 11001- 03-15-000-2020-00061-01(PI). 46 Corte Constitucional.

Sala Plena. MP. Fabio Morón Díaz, expediente D-1450. Ver en sentido similar: Corte Constitucional. Sala Plena, sentencia C-426 de 12 de septiembre de 1997. MP. Hernando Herrera Vergara, expediente D-1166; esta decisión consideró “[…[ [l]as incompatibilidades legales tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. 24 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Destacado fuera de texto); y así lo ha reiterado, entre otras, en las sentencias C-015 de 20 de enero de 200447, C-179 de 1.° de marzo de 200548 y C-903 de 17 de septiembre de 200849.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de las incompatibilidades previstas en los artículos 127 de la Constitución Política y el literal f) del numeral 1.° del artículo 8 de la Ley 80 74. Visto el artículo 127 de la Constitución Política, “[…] [l]os servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”. 75.

Se trata de una incompatibilidad de orden constitucional en la medida en que la norma prohíbe a quien tenga la calidad de servidor público que, en forma simultánea, celebre, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidad pública o con personas privadas que administren recursos públicos. 76.

La normativa constitucional, en el inciso primero del artículo 123, prevé que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Asimismo, que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución Política, la ley y el reglamento50. 77.

Lo anterior permite concluir que tienen la condición de servidores públicos aquellas personas que forman parte de un cuerpo colegiado de elección popular; entre otros, los miembros del Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos municipales; en consecuencia, se concluye que estos son sujetos de la prohibición que configura incompatibilidad contenida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política. 47 Corte Constitucional.

Sala Plena. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, expediente D-4694. 48 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, expediente D-5334. 49 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Jaime Araujo Rentería, expedientes D-7222 y D-7231 (acumulados). 50 El artículo 123 prevé “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. 25 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78.

Esta Sección ha considerado, en relación con la causal de pérdida de investidura por incurrir en la prohibición que constituye incompatibilidad establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, lo siguiente: “[…] A juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales.

Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 2005 […]. En esa medida, conforme se acreditó en el proceso, el demandante celebró, en representación de otro (la sociedad INVERSIONES BISVAR I.P.S. S.A.S.), un contrato con una entidad pública (el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), mientras ostentaba la condición de concejal del municipio de San Jacinto (Bolívar), esto es, de servidor público, por lo que incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Carta Política […]”51. 79.

Lo anterior permite a la Sala concluir que la prohibición que constituye incompatibilidad prevista en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política es una causal autónoma que prohíbe a los servidores públicos, entre ellos a los concejales, en forma general, “[…] celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”52. 80.

La Sala considera que la configuración de la prohibición general prevista en el artículo 127 de la Constitución Política implica la acreditación de los siguientes supuestos: i) que se pruebe la condición de concejal; ii) que el concejal haya celebrado, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, mientras ostentaba la investidura; y iii) que el contrato se haya celebrado con una entidad pública. 81.

Visto el literal f) del numeral 1.° del artículo 8 de la Ley 80, sobre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, que prevé: “[…] ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: […] f) Los servidores públicos. […]”. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 21 de enero de 2016, proceso identificado con el número único de radicación 130012333000201400333-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 05001233300020190215801. 26 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82.

Visto el artículo 10 de la Ley 80, sobre las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades, que prevé: “[…]

ARTÍCULO

10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por la inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”. 83.

Esta Sección53 ha considerado que en el supuesto previsto en literal f) del numeral 1.° del artículo 8 de la Ley 80 se puede estructurar válidamente la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, en la medida en que aquella disposición hace parte de un conjunto de preceptos de orden constitucional y legal que prohíben a los concejales celebrar contratos con entidades públicas, a lo que se agrega que, de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios54. 84.

Asimismo, esta Sección ha considerado que dentro de las excepciones para contratar con el Estado previstas por el artículo 10 de la misma Ley 80, se encuentra la utilización de bienes o servicios de las entidades estatales que se ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten55. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 85.

Visto el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal, estos perderán su investidura, entre otros, “[…] por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de febrero de 2022, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 68001233300020210018101. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 05001233300020190174701. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 54001233300020190009101.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de febrero de 2022, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, proceso identificado con el número único de radicación 68001233300020200062601. 27 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86.

Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado56 como la Sección Primera57 de esta Corporación han sostenido que el mandato establecido en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejal, “[…] por violación del régimen de inhabilidades […]”, se encuentra vigente, en los términos del numeral 6.° del artículo 48 de la Ley 617, según el cual los concejales municipales y distritales perderán su investidura “[…] 6.

Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad prevista en el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136 87. Visto el numeral 3. ° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, sobre inhabilidades de los concejales municipales o distritales, que prevé que “[…] [n]o podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]” (Destacado fuera de texto). 88. Es importante resaltar que la norma indicada supra establece tres supuestos fácticos para la configuración de la inhabilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 43 ejusdem, a saber: el primero, relativo a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, en interés propio o de terceros; el segundo, en el cual se fundamenta la causal de pérdida de investidura del caso sub examine, relativo a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban 56 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de junio de 2002, C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación: 7177. 57 Ver: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014;

C.P. Guillermo Vargas Ayala, proceso identificado con el número único de radicación 080012333000201300249-01; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de junio de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, proceso identificado con el número único de radicación 250002336000201600731-01. 28 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito; y, el tercero, según el cual no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 89.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, consideró que la inhabilidad prevista en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, se configura siempre que se acrediten los siguientes elementos concurrentes: “[…] i) la celebración del contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros, iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal; y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio para el cual resultó elegido como concejal […]”58. 90.

En relación con el elemento relativo a “[…] la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel […]”, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que “[…] se encuentra dirigido a que el sujeto haya acordado libre y voluntariamente con una entidad de naturaleza pública [de cualquier nivel], la estipulación de obligaciones mutuas, ya sea que estas sean o no de carácter pecuniario, de modo que a partir de dicho acuerdo ambas partes adquieren obligaciones […]”59. 91.

En relación con los demás elementos, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que “[…] el relativo al periodo inhabilitante, […] hace referencia a que el contrato se haya suscrito dentro de los doce meses anteriores a la elección del concejal. Respecto al interés, se entiende que el negocio jurídico celebrado reporte beneficios para los contratantes o para terceros, y que la ejecución del mismo se haya dado en la entidad territorial (municipio o distrito) en la que se realizó la correspondiente elección […]”60.

(Destacado fuera del texto). 92. La Sala aclara, además, que según lo ha explicado la Sección, “[…] el interés al que se refiere la norma no necesariamente debe tener un contenido económico 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de octubre de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez, proceso identificado con el número único de radicación 810012339000201700118-01. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2015, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, proceso identificado con el número único de radicación 250002336000201401609-01(PI). 60 Ibidem. 29 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o pecuniario, de suerte que, para que este se configure, no es forzoso que el contrato reporte una utilidad económica […]”61. 93.

En suma, para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades indicada supra, se deben reunir los cuatro elementos acumulativos, previamente mencionados, a saber: i) la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros; iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal; y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio en el cual resultó electo el concejal respecto del cual se solicita la declaratoria de pérdida de investidura.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la cosa juzgada en los procesos de pérdida de investidura 94. Vista la Ley 188162, en especial, los artículos 1 y 17 que prevén, por un lado, que: i) el proceso de pérdida de investidura garantizará el non bis in idem; y ii) “[…] [c]uando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura […]”; y, “[…] [e]n todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal […]”. 95.

Y, por el otro, que “[…] [n]o se podrá admitir solicitud de pérdida de la Investidura de un Congresista [entiéndase en este caso Concejal] en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada […]” (Destacado fuera de texto). 96.

Vistos los artículos 302 y 303 de la Ley 1564, sobre ejecutoria y cosa juzgada. 61 Ibidem. 62 Aplicables al proceso de pérdida de investidura de concejales y diputados de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881. 30 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97.

La Sección Primera, en sentencia de 2 de diciembre de 202163, sobre la cosa juzgada, precisó lo siguiente: “[…] Cabe señalar que, si bien es cierto que el artículo 17 de la Ley 1881 le otorga el carácter de cosa juzgada únicamente a las sentencias de pérdida de investidura de congresistas, […] también lo es que es un proceso que se surte, enteramente, en esta Corporación, tanto la primera como la segunda instancia. De ahí que dicha norma resulte aplicable a los procesos de pérdida de investidura surtidos contra miembros de corporaciones públicas territoriales, de ser entendida e interpretada, de forma integral, y en consonancia, con lo determinado en los artículos 302 y 303, del CGP, - normas procesales de orden público y de obligatorio acatamiento por las autoridades judiciales- […]”, y agregó que “[…] Desde esta perspectiva, en los procesos de pérdida de investidura territoriales, la cosa juzgada es un efecto que se produce por la firmeza que adquiere una decisión judicial que le pone fin y resuelve el fondo del asunto planteado, al constatarse la ocurrencia de cualquiera de los eventos previstos por la codificación procesal, […] sin que haya lugar a exigir, como en el caso de los congresistas, que necesariamente exista un pronunciamiento de esta Corporación para declarar dicho fenómeno, precisamente, por el singular procedimiento previsto en la ley para este tipo de procesos en los que median censuras contra miembros de corporaciones públicas territoriales64 […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la representación legal de organismos de acción comunal 98. Visto el artículo 38 de la Constitución Política, se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. 99. Visto el artículo 633 del Código Civil, sobre definición de persona jurídica, “[…] se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente […]”. 100.

Visto el artículo 88 de la Ley 2166 de 18 de diciembre de 202165, sobre empresas para el beneficio comunitario, que prevé: “[…]

ARTÍCULO 88. Empresas para el beneficio comunitario. Los organismos de acción comunal podrán constituir empresas o proyectos rentables con el fin de financiar sus programas en beneficio de la comunidad. La representación legal de 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; proceso identificado con el número único de radicación 500012333000202000709-01.

C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 64 “[…] Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales (…) Parágrafo 2o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días […]” (Destacado fuera de texto). 65 “Por la cual se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el Artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones”. 31 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los organismos comunales estará a cargo de su presidente, pero para efectos de este Artículo, la representación la ejercerá el gerente o administrador de la respectiva empresa o proyecto rentable.

PARÁGRAFO 1. Los beneficios, rentabilidad o utilidad del ejercicio de estas actividades económicas serán reinvertidos en proyectos de desarrollo de los organismos de acción comunal y en actividades conexas al desarrollo del objeto social de estos organismos […]” (Destacado fuera del texto). 101. Esta Corporación ha considerado, respecto al elemento de la representación, que las personas jurídicas al ser una ficción, “[…] requieren de personas naturales que las representen en el ejercicio de la capacidad jurídica […]66.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 102. Conforme con la normativa aplicable al caso referida supra, el artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, resulta aplicable al caso sub examine, en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable a la persona objeto de solicitud de pérdida de investidura, relativa a que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas. 103.

Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”67 y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 66 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 18 de julio de 2017, Rad. 11001-03-06- 000-2017-00061-00(C), M.P. Germán Alberto Bula Escobar. 67 Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, señaló sobre el artículo 9 del Código Civil, lo siguiente: “[…] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico […].

Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. […]. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]” (Destacado fuera de texto). 32 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 104.

Al respecto, es preciso indicar que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. En ese sentido, la Sala procede a enunciar algunos de los principales pronunciamientos proferidos al respecto. Sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 2016 105.

La Corte Constitucional, en sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 201668, consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de quien ostentaba la dignidad, porque el juicio de responsabilidad contenía un elemento objetivo y un elemento subjetivo que atendía “[…] a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 106.

Lo anterior, porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”. 107.

Asimismo, señaló que: i) por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) “[…] el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado) […]”, y iii) era necesario verificar la culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer la inhabilitación para ser elegido a perpetuidad.

Sentencia de 25 de mayo de 2017 108. Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201769, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían analizar los 68 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01.

Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 050012333000201601908-01. 33 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 109.

Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Radicación Número: 760012333004201601077-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 2 de agosto de 2017. C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 540012333000201600346-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Número único de radicación: 680012333000201601393-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 760012333004201601478-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 27 de octubre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 250002342000201506456-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333002201600055-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 660012333000201700089-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de abril de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación 130012333000201700277-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 170012333000201600473-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 700012333000201600274-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333000201600080-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 050012333000201800666-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 130012333000201800738-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de julio de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 440012340000202000232-01. 34 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110.

De igual forma, precisó que las calidades o requisitos positivos y negativos con los que debía contar un candidato para ser elegido Concejal eran de obligatoria observancia, revisión y análisis previo, por cuanto “[…] [e]sa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante. […]”. 111.

Asimismo, consideró que el proceso de pérdida de investidura exige la observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 112. En ese sentido, la Sala señaló como parámetros para realizar el estudio del elemento subjetivo, lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido […].

En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. […].

Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. 35 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]” (Destacado fuera del texto).

Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 113. La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201770, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.

Sentencia de 10 de mayo de 2018 114. Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201871, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un 70 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017; MP. José Fernando Reyes Cuartas. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473-01. 36 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co candidato para ser elegido concejal municipal, así como las inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”72. 115.

En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”. Sentencia de 11 de junio de 2020 116. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 202073, hizo referencia al artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]” y reiteró el contenido del artículo 9.º del Código Civil, en el cual se indica que “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 117.

Asimismo, resaltó que el estudio del elemento subjetivo requería el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañía a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 118. En ese sentido, concluyó que para llegar a definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debía determinar si el sujeto conocía 72 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del demandado deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad […]”;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 170012333000201800611-02. Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 630012333000202000417-01. 37 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 119.

De igual forma, indicó que, por un lado, en los casos en los cuales se probara que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; y por el otro, en aquellos eventos en los que se concluyera que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Sentencia de 11 de marzo de 2021 120. Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202174, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.

Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 121. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 38 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura.

La conducta dolosa o gravemente culposa 122. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 123. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta en este caso, haber incurrido en inhabilidad- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 124.

Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 125. Asimismo, la pérdida de investidura tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva a que debe ser inexcusable. Análisis del caso concreto 126.

De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

La improcedencia del estudio de argumentos que no fueron presentados en la oportunidad procesal correspondiente 127. La Sala deberá determinar si, en el caso sub examine, es procedente o no, el estudio del argumento planteado por Billy Mauricio Guerrero Barajas, en el recurso de apelación, para sustentar la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, en particular, la prevista en el numeral 3. ° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, según el cual: 39 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 128.

El Concejal solicitó una oficina en el centro de negocios municipal para ASOJUNTAS, lo cual evidencia que intervino en la gestión de negocios para la celebración del contrato de comodato, antes de su elección como miembro de la corporación pública de elección popular. 129. De conformidad con el artículo 281 de la Ley 1564, sobre congruencia, “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”; asimismo, la norma establece que “[…] [n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”. 130.

Esta Sección en diversas oportunidades75 ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]”, porque ello constituiría vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, de los derechos del debido proceso, contradicción y de defensa de la parte que resulte afectada (Destacado fuera del texto). 131.

Lo anterior cobra relevancia en esta clase de procesos, en la medida en que, por tratarse de un trámite sancionatorio, es imperiosa la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura76 y es que, como lo explicó esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 201677, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.

De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular […]”. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 76 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2012. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de octubre de 2016;

MP. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 81001-23-39-000-2016-00014-01. 40 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 132. En el caso sub examine, se observa que Billy Mauricio Guerrero Barajas presentó solicitud, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura contra el Concejal, argumentando que incurrió en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, en especial, la inhabilidad prevista en el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, debido a que “[…] está prohibida la: “celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros” […]”78 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pérdida de investidura del Concejal, por considerar, respecto a la referida inhabilidad, lo siguiente: “[…] En el caso concreto, de la lectura integral de la solicitud de pérdida de investidura, advierte la Sala: (i) que de manera muy general, el accionante reprocha que el accionado firmó o suscribió el contrato de comodato No. 02 de 2023;

(ii) en el escrito de solicitud de pérdida de investidura, el accionante no formuló ningún argumento tendiente a cuestionar una posible intervención en la gestión de negocios; (iii) por lo tanto, entiende la Sala que únicamente se está cuestionando la celebración de contratos con entidades estatales, supuesto fáctico en el que la Sala centrará su análisis. […].

Lo que quiere significar la Sala, es que, en estricto sentido, el contrato de comodato No. 02 de 2023, no fue celebrado dentro del año anterior a las elecciones, sino después, lo que demuestra que no se evidencia el elemento temporal necesario para que se configure esta causal de inhabilidad. […]” (Destacado incluido en el texto). 133.

Ahora, la Sala observa que el argumento planteado por el Solicitante, en el recurso de apelación, indicado en el numeral 42.3. supra, se aduce por primera vez en el proceso; es decir, en el escrito del recurso de apelación. Se trata de un planteamiento jurídico y fáctico que, como se dijo, debió ser expuesto en la solicitud de pérdida de investidura con el objeto de garantizar el derecho del debido proceso y de contradicción y de defensa del Concejal. 134.

En consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con el nuevo argumento planteado por el Solicitante de la pérdida de investidura, indicado supra. Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en el caso concreto 135.

Previo a analizar si se configura o no el elemento objetivo de la causal invocada en el caso sub examine, la Sala precisa que como se indicó en el recurso 78 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia del proceso identificado con el número único de radicación 25000231500020240031300, Archivo “2repartoyradic_billymauricioguerrerozip”, “Demanda de Pérdida”.

Pág. 8. 41 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de apelación del Solicitante, Billy Mauricio Guerrero Barajas, y en la oposición a los recursos, lo decidido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2024, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 250002315000202400228-079, que corresponde a la solicitud presentada por Julián Esteban Torres Corchuelo contra el Concejal no hace tránsito a cosa juzgada en este proceso en relación con el análisis del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades analizada, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1881. 136.

Lo anterior, debido a que, aun cuando los hechos que dieron lugar a la presentación de la solicitud en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 250002315000202400228-01 son iguales a los que originan la presente solicitud, dichos supuestos fácticos sirven de fundamento a causales distintas a las indicadas en el proceso de la referencia, en la medida que en dicha oportunidad se invocó la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136. 137.

En ese sentido, la Sala procede, en el caso sub examine, atendiendo a los argumentos de las apelaciones y a los de la oposición, al estudio de los supuestos necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades, en particular, la prevista en el numeral 3. del artículo 43 de la Ley 136 modificado por el numeral 3. ° del artículo 40 de la Ley 617.

Que ostente la calidad de Concejal 138. La Sala encuentra probado que el señor Oscar Eduardo Peña Gómez fue Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama, Cundinamarca, período 2020-2023 y 2024-2027, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia; época en la cual ocurrieron los hechos que fundan la solicitud de pérdida de la investidura.

En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado. 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de septiembre de 2024, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, proceso identificado con el número único de radicación 250002315000202400228-01. 42 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis sobre los supuestos de inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros ejecutados en el respectivo municipio 139.

El Tribunal consideró que no se configuró el elemento temporal de la inhabilidad, debido a que el contrato de comodato no se celebró dentro del año anterior a la elección del Concejal, sino con posterioridad, en la medida que las elecciones en las que fue elegido el Concejal se realizaron el 29 de octubre de 2023 y el contrato se celebró el 18 de diciembre de 2023.

Además, indicó que no se demostró que el contrato de comodato haya sido celebrado en interés propio o de un tercero. 140. Los solicitantes, en los recursos de apelación, argumentaron que se demostró que el contrato de comodato fue celebrado en interés propio o de un tercero, debido a que el Concejal celebró el contrato en representación de un tercero, esto es, en interés de ASOJUNTAS, con el fin de que tuviera una oficina en el centro de negocios municipal. 141.

El Concejal en su oposición a los recursos de apelación señaló que dicho contrato fue a título gratuito, no involucró la ejecución de recursos públicos, y su propósito fue el beneficio comunitario y no para el interés propio del Concejal. 142. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, para la configuración de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos es necesario que se reúnan los elementos acumulativos indicados en el numeral 93, por lo que para el caso sub examine resulta necesario para la configuración de la causal que se cumpla el elemento temporal relativo a que el contrato se celebre dentro del período inhabilitante, esto es, dentro del año anterior a la elección del Concejal. 143.

La Sala encuentra probado que el Concejal celebró el contrato de comodato Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, el 18 de diciembre de 202380. 144. Asimismo, la Sala encuentra probado que las elecciones del Concejo Municipal de San Antonio del Tequendama se llevaron a cabo el 29 de octubre de 202381, 80 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “2repartoyradic_wilsonreatigazip”, “Comodato núm. 02 Asojuntas 2023”.

Págs. 6. 81 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “Formularios E-26”. Al respecto, se pone de presente que las solicitudes de pérdida de investidura se indica que el Concejal fue elegido para el período constitucional 2020-2023 y reelegido para el período constitucional 2024-2027. 43 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como consta en las pruebas documentales indicadas; por esta razón el año anterior a la elección del Concejal comprende el período entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023. 145.

En ese orden, la Sala considera que, en el caso sub examine, no se configuró el elemento temporal requerido para la configuración del segundo supuesto del numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, debido a que, como el contrato se suscribió por las partes el 18 de diciembre de 2023, su celebración tuvo lugar fuera del período inhabilitante previsto en la norma. 146.

Así las cosas, como lo señaló la Sala, al referirse al marco normativo y jurisprudencial de la pérdida de investidura, tratándose de una censura que restringe de manera permanente el derecho a ser elegido por voto popular, el proceso que se adelanta es de naturaleza sancionatoria; por esta razón, está sometido al principio de taxatividad e interpretación restrictiva de las causales, en garantía de los principios del debido proceso, legalidad y pro homine; en consecuencia, al juez le está prohibido realizar una interpretación extensiva o analógica de las causales. 147.

Por lo expuesto anteriormente y atendiendo a que no se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, la Sala se releva de efectuar el estudio del elemento subjetivo. 148. En ese orden de ideas, en atención a lo planteado en las solicitudes de pérdida de investidura, la Sala procede, en el caso sub examine, atendiendo a los argumentos de las apelaciones y a los de la oposición, al estudio de los supuestos necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, en particular, las previstas en el artículo 127 de la Constitución Política y en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80.

Análisis de los supuestos de incompatibilidad por haber celebrado, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato con entidades estatales o entidades públicas que manejen o administren recursos públicos mientras ostentaba la investidura de Concejal 149. El Tribunal consideró en la sentencia proferida, en primera instancia, que: i) no se configuró la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, porque no está demostrado que el Concejal haya celebrado el contrato de comodato, en ejercicio de sus funciones o valiéndose de su investidura sino en nombre y representación de ASOJUNTAS, entidad que tiene por finalidad el 44 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollo integral, sostenible y sustentable de la comunidad; y ii) no se advertía que la consecuencia de incurrir en la incompatibilidad prevista en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 fuera la configuración de una causal de pérdida de investidura y, “[…] al margen de dicha discusión […]” no se daban los supuestos objetivos de la norma, debido a que el Contrato de Comodato núm. 02-2023 fue celebrado entre la Alcaldía Municipal de San Antonio del Tequendama y ASOJUNTAS. 150.

Los solicitantes en sus recursos de apelación argumentaron que: i) se configuró el elemento objetivo y subjetivo de la causal, por cuanto se demostraron los supuestos de la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política y el Concejal, al haber sido Presidente del Concejo Municipal en dos oportunidades, conocía de los requisitos para su celebración; y ii) el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 es una incompatibilidad constitutiva de causal de pérdida de investidura, destacando que el Concejal celebró el contrato en representación de otro con una entidad pública sin que le fuera aplicable la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 80. 151.

El Concejal en su oposición a los recursos de apelación indicó que el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 no era una incompatibilidad constitutiva de causal de pérdida de investidura y, en caso de que lo fuera, no se configuraron los elementos objetivo y subjetivo de la violación al régimen de incompatibilidades, porque el contrato de comodato lo celebró el Municipio de San Antonio de Tequendama y ASOJUNTAS y el Concejal lo firmó en ejercicio de la representación legal ordenada por Ley a los Presidentes de los organismos comunitarios.

Asimismo, señaló que la suscripción del contrato de mandato se subsume en las excepciones previstas en el artículo 10 de la Ley 80. 152. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, la Sala considera que, según la jurisprudencia pacífica referida supra, la incompatibilidad prevista en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 es autónoma y aplicable a los concejales, en su calidad de servidores públicos82. 153.

En ese sentido, la Sala destaca que para que se configure la incompatibilidad invocada en las solicitudes, se deben reunir los siguientes elementos, en cuanto a la 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 21 de enero de 2016, proceso identificado con el número único de radicación 130012333000201400333-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, la cual indica: “[…] “(…) Los miembros de los Concejos Municipales, conforme al artículo 123 de la Carta Política, son servidores públicos al servicio del Estado y están sometidos a la Constitución, a la ley y a los reglamentos.

(…)” Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009), Radicación numero: 25000-23-15-000- 2006-02002-01(IJ) […]”. 45 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prohibición del artículo 127 de la Constitución Política y el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80: que el Concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato: i) con una entidad pública cualquiera sea su nivel territorial, o ii) con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones del artículo 10 de la Ley 8083. 154.

De conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, en los procesos de pérdida de investidura, corresponde a los solicitantes y al miembro de la corporación pública de elección popular, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 155.

En ese orden, se procederá al análisis y la valoración probatoria, con el fin de analizar los argumentos presentados en los recursos de apelación, respecto a la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades invocadas en las solicitudes. Análisis y valoración probatoria en el caso concreto 156. La Sala encuentra probado que: 157.

El Concejal se desempeñó como Presidente del Concejo Municipal de San Antonio del Tequendama, durante el 202084 y el 2023; hecho no controvertido y aceptado por el Concejal en sus intervenciones escritas y en audiencia pública. 158. ASOJUNTAS, representada legalmente por el Concejal, en calidad de “comodatario”, celebró el Contrato de Comodato núm. 02-202385 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, en calidad de “comodante”, el 18 de diciembre de 2023; dicho contrato fue suscrito por el Concejal y el Alcalde Municipal; por un término de duración de 5 años contados a partir de la suscripción; con el siguiente objeto, valor y régimen legal aplicable: “[…] CONTRATO DE COMODATO CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE TEQUENDAMA Y LA ASOCIACIÓN DE JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL “ASOJUNTAS” CONTRATO DE COMODATO 02-2023 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de febrero de 2022, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 68001233300020210018101. 84 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “2repartoyradic_wilsonreatigazip”, “Contrato de Comodato”. 85 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “2repartoyradic_wilsonreatigazip”, “Comodato núm. 02 Asojuntas 2023”.

Págs. 1 a 3. 46 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COMODANTE MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE TEQUENDAMA – SECRETARÍA DEL INTERIOR Y GOBIERNO NIT […] COMODATARIO ASOCIACIÓN DE JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL “ASOJUNTAS” NIT […] REPRESENTANTE LEGAL OSCAR EDUARDO PEÑA GÓMEZ CÉDULA DE CIUDADANIA […] PLAZO 5 AÑOS Entre los suscritos a saber el Doctor […], identificado con la Cedula de Ciudadanía […], en su calidad de ALCALDE MUNICIPAL DE SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA, según Acta de Posesión del dieciocho (18) de Diciembre de 2019, autorizado mediante Acuerdo Municipal No. 1 del23 de enero de 2.023, quien actúa en nombre y representación del MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA, quien para efectos del presente contrato se denominara EL COMODANTE y el señor OSCAR EDUARDO PEÑA GOMEZ también mayor de edad, Identificado con cédula de ciudadanía […] quien obra a nombre y Representación Legal de la ASOCIACION DE JUNTAS DE ACCION COMUNAL "ASOJUNTAS", de otra parte y que para efectos de este contrato se denominará EL COMODATARIO se ha convenido celebrar el presente contrato de comodato del bien inmueble, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: OBJETO DEL COMODATO: EL COMODANTE, en aras de garantizar promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, para garantizar el cabal ejercicio de derechos y deberes de las Juntas de Acción Comunal, en su búsqueda de prever lineamientos generales para la formulación, implementación, evaluación y seguimiento de la política pública de acción comunal, sus organismos y afiliados, en el municipio de San Antonio del Tequendama, desde los objetivos del desarrollo humano, sostenible y sustentable, entregará en préstamo de uso una parte del bien inmueble identificado con el No. Catastral No 01 00 0013 0004 000 y matrícula inmobiliaria No. 166-12937, ubicado en la calle […] (donde funciona la Plaza de Mercado del casco urbano del Municipio de San Antonio del Tequendama), Local de Oficina ASOJUNTAS, ubicado en […] del edificio Centro de Negocios Plaza de Mercado, con medidas de 4.11 mts x 2.38 mts.

SEGUNDA: DESTINACIÓN: El COMODATARIO destinará el bien inmueble objeto del presente contrato de comodato, única y exclusivamente COMO OFICINA ASOCIACION DE JUNTAS DE ACCION COMUNAL "ASOJUNTAS” […]. NOVENA: VALOR: Para efectos fiscales, el valor del presente comodato se estima en la suma de veinte millones de pesos moneda corriente ($20.000.000), correspondientes al valor del inmueble dado en comodato […].

DÉCIMA TERCERA: RÉGIMEN LEGAL APLICABLE: En materia de caducidad, declaratoria de incumplimiento, terminación, modificación e interpretación unilaterales, inhabilidades e incompatibilidades y cesión del contrato se dará cumplimiento a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y al Código Civil Colombiano […]”. En constancia se firma en San Antonio del Tequendama a los dieciocho (18) días del mes de diciembre (12) de dos mil veintitrés (2023).

JOSÉ FLAMINIO VANEGAS ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE TEQUENDAMA COMODANTE OSCAR EDUARDO PEÑA GÓMEZ ASOCIACIÓN DE JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL “ASOJUNTAS […]” (Destacado fuera del texto). 47 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 159.

ASOJUNTAS de San Antonio de Tequendama es un organismo comunitario, con personería jurídica reconocida mediante Resolución núm. 94 de 13 de diciembre de 1975, expedida el Ministerio de Gobierno; igualmente que el señor Oscar Eduardo Peña Gómez tiene la calidad de Presidente de la Asociación, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 8 de febrero de 202386, así: “[…] CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL […] EL GERENTE GENERAL DEL INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE ACCIÓN COMUNAL DE CUNDINAMARCA CERTIFICA Que el siguiente organismo le fue reconocida la personería jurídica mediante resolución No 94 de fecha 1975-12-13 expedida por el (la) Ministerio De Gobierno y sus actuales dignatarios son: ORGANISMO DE ACCIÓN COMUNAL Y/0 ASOCIACIÓN COMUNAL DE JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL: Asojuntas San Antonio Del Tequendama MUNICIPIO: SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA […] DIRECTIVAS Presidente(a) Oscar Eduardo Peña Gómez […].

Y su representante legal es Oscar Eduardo Peña Gómez identificado con […]. Dada en Bogotá, Distrito Capital, el 08/02/2023 […]” (Destacado fuera del texto). 160. El Alcalde Municipal de San Antonio de Tequendama, mediante acta núm. 12 de 18 de diciembre de 202387, realizó la entrega de la Oficina a ASOJUNTAS, como se expone a continuación: “[…] Acta N°_012 Fecha: 18 de diciembre de 2023 Lugar: Centro de Negocios Plaza de Mercado Tema: Oficina Asojuntas Orden del Día: 1.

Entrega de oficina ASOJUNTAS (firma de esta acta en el evento DÍA ACCIÓN COMUNAL 2023) DESARROLLO DE LA REUNIÓN Asistentes: JOSÉ FLAMINIO VANEGAS – Alcalde Municipal […]. OSCAR EDUARDO PEÑA – Presidente ASOJUNTAS Invitados: Asistentes al evento Día de la Acción Comunal Se hace entrega física de un espacio para ubicar un puesto de trabajo de Oficina, para atención al ciudadano por parte de la Asociación Comunal de San Antonio de Tequendama “ASOJUNTAS”, en el segundo piso del Centro de Negocios Plaza Mercado Casco Urbano San Antonio del Tequendama […].

En constancia de lo anterior, firman quienes asistieron a la reunión: JOSÉ FLAMINIO VANEGAS – Alcalde Municipal […] OSCAR EDUARDO PEÑA – Presidente ASOJUNTAS […]”. 86 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “2repartoyradic_wilsonreatigazip”, “Comodato núm. 02 Asojuntas 2023”. Págs. 4 y 5. 87 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “2repartoyradic_wilsonreatigazip”, “Comodato núm. 02 Asojuntas 2023”.

Págs. 6. 48 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 161. El Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario del Municipio de San Antonio del Tequendama certificó el 25 de abril de 2024 que “[…] revisados los archivos que reposan en la Secretaría de la Alcaldía se encontró que entre el Municipio de San Antonio de Tequendama – Secretaría de Interior y de Gobierno, representado por el señor José Flaminio Vanegas, y la Asociación De Juntas De Acción Comunal “ASOJUNTAS”, representado por el señor OSCAR EDUARDO PEÑA GÓMEZ, el día 18 de diciembre de 2023, se celebró un Contrato de Comodato de un local ubicado en el segundo piso del Edificio Centro de Negocios – Plaza de Mercado de esta localidad en el que no se observa que se haya contemplado la ejecución de fondos públicos […]”88. 162.

El Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario del Municipio de San Antonio del Tequendama certificó el 25 de abril de 202489 que “[…] revisados los archivos que reposan en la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Comunitario se encontró que a la fecha se han radicado 16 solicitudes por parte de los ciudadanos interesados en adquirir en arrendamiento un local o espacio en el Edifico Centro de Negocios – Plaza de Mercado de esta localidad para la comercialización de diferentes productos […]”. 163.

La Representante Legal de la Asociación de Víctimas del Conflicto Armado del Municipio de San Antonio de Tequendama “ASOVISANT” solicitó ante el Alcalde Municipal de San Antonio de Tequendama, el 8 de noviembre de 202390, un local en el Edifico Centro de Negocios – Plaza de Mercado, en los siguientes términos: “[…] Teniendo en cuenta que la Asociación de Víctimas del Conflicto Armado del Municipio de San Antonio de Tequendama “ASOVISANT” adquirió un local en calidad de comodato desde el año 2018, por la cual lo dejamos de utilizar porque sus instalaciones no estaban aptas para trabajar, luego vino la pandemia COVID-19 y por último por la reestructuración de la plaza de mercado en el año 2022.

En ese orden de ideas, a la fecha ya existe un local reestructurado y destinado para la planta de producción de ASOVISANT, dentro del cual solicitamos que comedidamente nos tomen en cuenta como población vulnerable un valor de arrendamiento del local considerable en aras de volver a retomar las labores de producción de derivados cárnicos, en pro de los asociados de ASOVISANT […]”. 164.

El Concejal, en su condición de Presidente de la corporación pública de elección popular expidió el Acuerdo núm. 6 de 27 de agosto de 202091, por el cual 88 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia del proceso identificado con el número único de radicación 25000231500020240031300, Archivo “2repartoyradic_billymauricioguerrerozip”, “Certificación de la alcaldía sobre comodato 02 de 2023” y Cfr. Índice núm. 30 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “35_ Recibepruebas”. 89 Cfr. Índice núm. 30 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “34_ Recibepruebas”. 90 Cfr. Índice núm. 30 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “36_ Recibepruebas”. 91 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “2repartoyradic_wilsonreatigazip”, “Contrato de Comodato”. 49 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “se concede facultades extraordinarias al Alcalde del Municipio de San Antonio de Tequendama para suscribir un contrato de comodato”. 165.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra probado que Oscar Eduardo Peña Gómez, en representación de ASOJUNTAS, celebró el contrato de comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, el 18 de diciembre de 2023, cuyo objeto consistió en entregar en préstamo de uso una parte del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria núm. 166-12937 para que fuera la oficina de ASOJUNTAS, por un término de cinco (5) años contados a partir de la firma del mismo y la entrega del bien objeto del comodato, que se realizó en la misma fecha. 166.

En consecuencia, la Sala, al realizar el análisis conjunto las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica, concluye que, en el caso sub examine, Oscar Eduardo Peña Gómez, al celebrar en representación de otro el contrato de comodato con una entidad pública, mientras ostentaba la investidura de Concejal, incurrió, desde el punto de vista objetivo, en la conducta descrita en el artículo 127 de la Constitución Política y el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80. 167.

En ese sentido, contrario a lo considerado por el Tribunal, se advierte que, aun cuando el contrato fue suscrito por Oscar Eduardo Peña Gómez, en su calidad de Presidente y representante legal de ASOJUNTAS, su condición para ese momento de Concejal y servidor público permaneció inalterada por esa circunstancia, por lo que se configuró el elemento objetivo de las incompatibilidades invocadas, al realizar una actividad prohibida, de forma paralela, al ejercicio de sus funciones como miembro de la corporación pública de elección popular. 168.

Asimismo, no se advierte que se configure alguno de los supuestos del artículo 10 de la Ley 80, sobre las excepciones a las incompatibilidades, debido a que el Concejal: i) no es una persona que haya contratado por obligación legal; o ii) para usar bienes o servicios que las entidades a que se refiere la Ley 80 ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten; iii) ni se trata de una persona jurídica sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario; y iv) ni celebró el contrato en desarrollo de lo previsto en el artículo 6092 de la Constitución Política. 92 “[…]

ARTICULO 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. […]. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.

La ley reglamentará la materia […]”. 50 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 169. En ese sentido, se precisa que, conforme se explicó supra, el Concejal, en su condición de Presidente de ASOJUNTAS, tenía la representación legal del organismo comunal, pero no se observa que haya contratado con fundamento en una obligación legal; asimismo, según lo certificado por el Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario del Municipio, el contrato de comodato no fue suscrito en el marco de una convocatoria en la que se ofrecieren los locales del Edificio Centro de Negocios de la Plaza de Mercado Municipal “al público en condiciones comunes”. 170.

Además, se tiene que la Asociación de Víctimas del Conflicto Armado del Municipio de San Antonio de Tequendama “ASOVISANT” también solicitó ante el Municipio un local en el Edifico Centro de Negocios – Plaza de Mercado, el 8 de noviembre de 2023; circunstancia que también descarta cualquier ofrecimiento de ese local en condiciones comunes al público en general, comoquiera que dicha asociación había requerido el espacio en arrendamiento a cambio de un precio mensual. 171.

Por lo expuesto anteriormente, teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, esta Sala procederá a realizar el estudio del elemento subjetivo. Sobre la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de la investidura por violación al régimen de incompatibilidades 172.

La Sala analizará el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine, entre otros, con fundamento en los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 201793, referida en el correspondiente marco normativo y jurisprudencial de esta providencia. 173. En ese sentido, la Sala considera que para el estudio del elemento subjetivo se requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico y la segunda, atinente al concepto de la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 174.

Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los 93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01. 51 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 175.

En cuanto a la culpabilidad, la Sala considera que, de los documentos obrantes en el expediente del proceso de la referencia, se determinó que el Concejal tenía experiencia como Presidente de ASOJUNTAS y ejercía como Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama desde el 2020 94, por lo tanto, las calidades profesionales dan cuenta que tenía la capacidad de discernir y entender la circunstancia fáctica y jurídica en la que se encontraba respecto a la prohibición constitucional y legal. 176.

En esa medida, la Sala considera que la conducta del Concejal fue gravemente culposa, toda vez que debía conocer de la referida incompatibilidad, porque para tal efecto es obligación general y mínima consultar el marco normativo correspondiente, máxime cuando la condición personal probada en este proceso da cuenta de que el Concejal fue Presidente del Concejo Municipal y en tal calidad ejerció la función de conceder facultades al Alcalde del Municipio de San Antonio de Tequendama para suscribir contratos de mandato. 177.

No obstante, teniendo en cuenta que en el escrito de oposición se adujo que el Concejal no consideró la posibilidad de estar incurso en la incompatibilidad, puesto que firmó en su condición de Presidente de ASOJUNTAS, la Sala considera que, precisamente, el deber de diligencia de quienes aspiran a un cargo de elección popular, conlleva la exigencia de un alto grado de diligencia y prudencia, pues lo que se pretende con ello es acceder a ejercer el poder político, en representación del pueblo soberano como máxima expresión del principio democrático que funda el Estado social de derecho. 178.

En esta perspectiva, la Sala considera que para exculpar la conducta culpable no basta argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la pérdida de su investidura. 94 Cfr. Índice núm. 1 de SAMAI, expediente digital en primera instancia, Archivo “Formularios E-26”.

Al respecto, se pone de presente que las solicitudes de pérdida de investidura se indica que el Concejal fue elegido para el período constitucional 2020-2023 y reelegido para el período constitucional 2024-2027. 52 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 179.

Conforme con lo anterior, en el asunto bajo examen, el Concejal acusado no obró con la diligencia debida y exigida para quien pretende elegirse popularmente, para establecer si podía suscribir el contrato mientras ostentaba la investidura de Concejal, y tampoco se observa que su conducta esté justificada en la buena fe calificada, puesto que, según el artículo 9.° del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, y, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, en razón a que implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible. 180.

Por un lado, lo anterior acaece cuando los jueces han interpretado la norma de una manera, o en un determinado sentido, y posteriormente modifican su criterio, con lo cual se puede vulnerar el principio de confianza legítima; y por otro lado, con el fin de evitar la ignorancia de la ley, cuando la persona se realiza solicitudes de asesorías de profesionales idóneos, lo cuales brindan conceptos o consejos errados; sin embargo, esta última previsión solo puede justificar la conducta, siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura; en otras palabras, si no existe dicha ausencia de claridad, los conceptos que se soliciten y se reciban, no suplen la falta de diligencia. 181.

En el sub iudice, la Sala encuentra que el Concejal no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación, o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas; todo lo cual implica que su comportamiento no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible, esto es, es decir, aquél que es común a muchos y del cual no es posible sustraerse, ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa; lo cual, como quedó indicado, no acaeció en este caso. 182.

En consecuencia, la Sala considera que el Concejal no obró con la diligencia mínima exigida y debida para hacerse elegir popularmente, ni su conducta negligente obedeció a la buena fe exenta de culpa o a la confianza legítima; por esta razón cabe el reproche subjetivo de su comportamiento a título de culpa grave. Conclusión 183. De conformidad con lo anterior, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de las incompatibilidades previstas en el artículo 127 de la 53 Números únicos de radicación: 250002315000202400328-01 250002315000202400313-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución Política y en el literal f) del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80, se revocará la sentencia proferida, en primera instancia, y se decretará la pérdida de investidura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 5 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de las solicitudes de pérdida de investidura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECRETAR la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama – Cundinamarca, Oscar Eduardo Peña Gómez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente del proceso de la referencia al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva Voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.